Sentencia Social Nº 19/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 4919/2009 de 11 de Enero de 2010

Encabezamiento

RSU 0004919/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00019/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 4919/09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CONTRATO DE TRABAJO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1330/08

RECURRENTE/S: Lorenzo

RECURRIDO/S: METRO DE MADRID, S.A

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a once de enero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 19

En el recurso de suplicación nº 4919/09 interpuesto por el Letrado JOSÉ GABRIEL ANTÓN FERNÁNDEZ en nombre y representación de Lorenzo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de MADRID, de fecha 20 DE MAYO DE 2009, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1330/08 del Juzgado de lo Social nº 29 de los de Madrid, se presentó demanda por Lorenzo contra, METRO DE MADRID, S.A en reclamación de CONTRATO DE TRABAJO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 20 DE MAYO DE 2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que, desestimando la demanda formulada por Lorenzo , contra METRO DE MADRID S.A absuelvo a la empresa demandada de sus pretensiones"

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandantepresta servicios por cuenta y orden de la empresaMetro de Madrid desde el día 4 de septiembre de 1986, ostentando la categoría laboral de CONDUCTOR y percibiendo el salario mensual de 2.353,39 Euros.

SEGUNDO.- En 2008 el actor tenia asignado turno de tarde T-6, de 14,15 h a 21,45h a petición propia.

TERCERO.- El actor fue requerido para someterse a una prueba de análisis de sangre dentro del conjunto de métodos de evaluación del reconocimiento médico anual al que están sometidos todos los conductores de Metro en fecha 30-1-2008, a lo que se negó. En la valoración final de reconocimiento médico emitida por la médico evaluadora Dra. Valle en fecha 11-2-2008 se hizo constar que la aptitud queda PENDIENTE DE PRUEBAS,y en las Recomendaciones Finales del Reconocimiento Médico que se le indica al trabajador:,,DEBERA APORTAR, A LA MAYOR BREVEDAD POTS, nº 1174/2003, de 15/12/2003, Rec. 549/1998-2008, 20-5-2008 y 16-6-2008, desatendiendo a dichas solicitudes, siendo informados de las actuaciones los responsables de la Gerencia de Medicina Laboral de la empresa.

El actor fue recibido en consulta en fecha 19-6-2008, en el cursa de la cual la Doctora le comunicó" QUE SE LE HA CITADO PUES NO HAY DATOS DE SU ANALITICA EN LOS ULTIMOS RECONOCIMIENTOS, QUE PUEDE ACUDIR MAÑANA EN AYUNAS PARA REALIZARSE LA ANALITICA EN ESTA CLINICA O BIEN APORTAR COPIA DE ANALITICA REALIZADA EN LABORATORIO AJENO(SERVTCIO PUBLICO DE SALUD, CLINICA PRIVADA, HOSPITAL U OTRO LAB0RATORIO)COMO YA SE LE INDICO EN SU DIA EN LAS RECOMENDACIONES DEL RM DEL 2008.QUE DICHA ANALITICA ES NECESARIA PARA DESCARTAR DETERMINADAS ENFERMEDADES QUE PUDIERA PADECER, COMO LA DIABETES, QUE PODRIAN AFECTAR A SU SALUD Y AL CORRECTO DESARROLLO DE SU TRABAJO , Y POR TANTO PARA PODER EMITIR LA APTITUD LABORAL."

EL AGENTE REFIERE QUE NO ACUDIRA PUES NO SE VA A REALIZAR LA EXTRACCION.(folios 164 a 166 de autos).

CUARTO.- En fecha 26-6-2008 la Gerencia de Medicina Laboral cursó a 1a unidad de gestión de recursos humanos de la empresa Metro propuesta, en relación al actor de "NO conducir trenes de ningún tipo..." (folio 149 de autos)

"En consecuencia no conducirá trenes de ningún tipo hasta el 10-10-2008, pudiendo realizar funciones subalternas y/o co-rrespondencia, en el turno y horario que resulte preciso para el desempeño de su nueva actividad.

Este Rebaje es temporal con fecha de revisión, el 10 de octubre de 2008.

Con esta misma fecha comunicamos a su Unidad las circunstancias laborales derivadas de este informe médico."

QUINTO.- La unidad de gestión de recursos humanos de la empresa le notificó el 26-6-2008 el rebaje provisional de la categoría de conductor de trenes y le asignó con carácter temporal a tareas auxíliares(folio 148 de autos). Los turnos de trabajo asignados fueron de tarde T-5 y T-6 , respectivamente, percibiendo la prima de eficacia por dia de trabajo efectivo en funciones subalternas a razón de 2,22 Euros, en total 75,48 Euros por 34 días de trabajo efectivo del 19 de junio al 10 de agosto(folios 188 al 191 de autos).

SEXTO.- El actor solicitó que se le mantuviese en el turno de tarde y solicitó el disfrute de dos permisos no retribuido de dos meses de duración, el primero del 11-8-2008 al 10-10-2008(folio 152 de autos) y un segundo desde el 11-11-2008, a cuya solicitud contestó la empresa en fecha 1-2-2008 mediante comunicación obrante al folio 83 y 171 de autos, que se tiene por reproducida.

SEPTIMO.- E1 demandante solicitó excedencia voluntaria para el cuidado de su madre dependiente desde el 10-12-2008, siéndole reconocida la situación de excedencia voluntaria con dicha fecha de efectos(folios 172,186 y 187 de autos).

OCTAVO.- La madre del demandante falleció el día 10-2-2009(folio 99 de autos).

NOVENO.- En fecha 30-9-2008 interpuso la papeleta de conciliación en el SMAC que fue intentada el 17-10-2008 sin avenencia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por el actor recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda con pedimento de carácter declarativo y económico, acogiéndose en primer término al art. 191 b) de la LPL , con solicitud de que a la resolución de instancia se incorpore el siguiente hecho probado, como ordinal décimo: "Al actor, desde el año 1994 se le han realizado reconocimientos médicos sin practicar extracción de sangre como consecuencia de sufrir lipotimias. En dichas condiciones siempre ha sido declarado capacitado para su trabajo de conductor y cuando los servicios médicos lo han querido se le ha practicado el control de glucemia en sangre mediante técnica de GLUCOCARD siempre con resultados normales".

Cita el recurrente prueba documental que conforme a su criterio evidencia la veracidad del aserto fáctico cuya inserción se pide, con relevancia par el fallo porque de tal modo quedaría acreditada su capacidad para el desempeño de las funciones de conductor, que ha venido realizando en la empresa METRO DE MADRID, S.A, así como la circunstancia de que siempre que los servicios médicos que le han practicado el reconocimiento anual lo han entendido conveniente, la extracción de sangre se le practicó mediante la técnica del Glucocard, que evita la lipotimia.

No se estima el motivo, puesto que las consideraciones expuestas, fundadas en los reconocimientos e informe médicos aludidos en la relación cronológica de los que al actor se le han venido realizando desde 1994 es sin duda irrelevante e ineficaz para el objeto del litigio, en el que se trata de dilucidar si la negativa de éste a que se le practicara extracción de sangre para su análisis dentro del reconocimiento médico anual de 2008, estuvo justificado. La prosperabilidad de la modificación fáctica depende de una premisa básica y esencial, reiteradísimamente recordada por la jurisprudencia: que con la solicitud formulada al amparo de la norma que le da cobertura el recurrente deje clara e indudablemente manifiesto el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba con transcendencia para el fallo. La STS de 9-5-1991 , entre muchas otras, así lo dice:

"La alteración de los hechos declarados probados en la resolución impugnada exige: a) indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos, c) fijar de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado, y d) que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo". En el presente caso en el motivo no se da este último requisito, pues la individualizada situación objeto de controversia no está en su resultado condicionada a lo acontecido en los reconocimientos médicos anteriores como dato de referencia para justificar la actuación del demandante en el año 2008, ocasión en la que el interesado insistió en su negativa, también mostrada en los reconocimientos de 2006 y 2007, de que se le extrajera sangre, situándose por el contrario el tema litigioso en el marco de una premisa a valorar: si es admisible que al ahora recurrente, conductor de un medio de transporte público (metro) le es lícito negarse a que se le haga esta prueba en el examen médico correspondiente al año 2008 en atención a las razones que esgrime como causa que justifica tal negativa, y en este sentido, la revisión fáctica postulada es innecesaria.

SEGUNDO.- En el motivo que sigue, formulado al amparo del art. 191 c) de la LPL , se invocan como infringidas las siguientes normas sustantivas: arts. 4.2 a) del ET, 14.4., 15.2 y 3, 16.2, 22.1 y 6, 23.1 y 25.1 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, de 8-11-1995, la Orden del Ministerio de Fomento 2502/2006, de 27 de julio (ha de entenderse 2520/2006), sobre determinación de las condiciones de obtención de títulos y habilitaciones para el ejercicio de de funciones del personal ferroviario relacionadas con la seguridad, así como el régimen de los centros de formación de dicho personal y de la valoración de su aptitud física, y la Directiva 2007/59 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23-10-2007 .

En el marco del derecho del trabajador a la protección de su salud y de la consiguiente obligación empresarial de prevenirla y protegerla que de forma general sancionan los arts. 4.2 d) del ET y 14.1 de la Ley 31/1995, el art. 22.1 de esta última Norma dispone que:

"El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.

Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad".

En todo caso se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo". La especificidad de determinadas funciones laborales, como es la de conductor de metro, requiere un singular control y vigilancia en atención al cometido propio de este trabajo, que sin duda conlleva una situación de riesgo para el trabajador y para terceros, por lo que resulta incuestionable el que tanto la normativa europea como la estatal adopten medidas legales de carácter preventivo destinadas a la regulación particular de tan transcedental aspecto de la relación laboral , entre las que se encuentra la razonable obligación de que los conductores de trenes pasen un reconocimiento médico anual, entre cuyas pruebas se considera apropiada y necesaria la extracción de sangre.

En todo caso, no se satisface por el actor la exigencia prescrita en el art. 194.2 de la LPL , que impone al recurrente razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Lejos de atender a este esencial requisito, el motivo se limita a la cita de las anteriores normas para extenderse a continuación en unas consideraciones de carácter científico-médico referidas a las propiedades del análisis de orina como medio de detección de enfermedades, a qué es la glucosa, a la diabetes mellitus y a su sistema de medición con la técnica del glucocoard como alternativa a la extracción de sangre, concluyéndose en que esta prueba era evitable porque la empresa podía haber recurrido a otros sistemas de análisis clínico del actor en el reconocimiento médico anual que le viene siendo realizado.

Lo alegado así en el motivo no está respaldado por prueba pericial que pudiera demostrar la certeza de lo que en el mismo se afirma, condición indefectible para que, en la instancia y en su caso, se hubiera entendido como veraz lo que en la fase de recurso se sostiene sin base probatoria alguna. Los argumentos del demandante que integran el motivo han de hacerse valer en la vista oral a través de la aludida prueba, a fin de que, una vez practicada y valorada por la Magistrada, pudiera haber sido objeto de revisión al amparo dela rt. 191 b) de la LPL, pues no cabe obviar el trámite procesal de proposición y práctica de prueba (pericial) en la fase de juicio y defender después la pretensión ex novo en el recurso, lo que determina que el motivo se desestime al no exponerse en qué sentido el Juzgado vulneró los preceptos antes invocados.

TERCERO.- Seguidamente se denuncia infracción del principio de los actos propios, así como de los arts. 1.4, 4.3 y 1281 y siguientes del Código Civil . La argumentación del motivo descansa en que, según indica el actor, desde el año 1994 en los reconocimientos médicos no se le realizaron extracciones de sangre para evitar lipotimias y que se aplicó la técnica del glucocard, con resultado favorable siempre para su capacidad para el trabajo de conductor.

Conviene recordar que el principio general de derecho denominado de los propios actos está delimitado por la jurisprudencia en orientación y sentido que no es el que el recurrente le otorga en relación con las circunstancias que detalla. Como referencia, basta citar, por ejemplo, la STS (Sala 4ª) de 19-12-2006 (rec. 2659/2005 ) que señala:

"...la doctrina de los propios actos [el apotegma venire contra factum proprium], construida precisamente sobre la base de la buena fe y del art. 7 CC (LEG 188927 ) (SSTS -Sala de lo Civil- 10/05/1989 [RJ 19893752] y 20/02/1990 [RJ 1990705]; SSTC 67/1984, de 7/junio [RTC 198467], 73/1988, de 21/abril [RTC 198873], y 198/1988, de 24/octubre [RTC 1988198 ]) y que se concreta en proclamar la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla; conducta vinculante que ha de expresarse en actos concluyentes e indubitados que causen estado -definiendo inalterablemente la situación jurídica- por su carácter trascendental, por constituir convención o por ir encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, de manera que el principio de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla (SSTS -Civil- de 16/06/84 [RJ 19843246], 05/10/84 [RJ 19844758], 22/06/87 [RJ 19874545], 25/09/87 [RJ 19876278], 05/10/87 [RJ 19876717] y 25/01/89 [RJ 1989123] y 04/05/89 [RJ 19893585]; y -Social- de 23/03/94 [RJ 19942624] -rec. 4043/92-, 24/02/05 [RJ 20052914] -rec. 46/04- y 23/05/06 [RJ 20064473] -cas. 8/05 -)".

Como se ve, la vinculación creada por actos del sujeto respecto de hechos posteriores tiene un carácter exclusivamente jurídico o, como dice la sentencia, relacionados con una situación de derecho antes creada e inmodificable por su autor. Es evidente que el hecho de que al actor se haya aplicado la técnica del glucocard en alguna ocasión, al negarse sistemáticamente a que se le extrajera sangre y que en años anteriores haya sido declarado apto para su profesión de conductor de metro no implica ni supone que con tales antecedentes la empresa haya creado en su favor derecho alguno consolidable para el futuro que le faculta para legitimar una negativa infundada a modo de blindaje contra órdenes posteriores, y ello porque aquél está obligado a someterse a un reconocimiento médico anual para comprobar si su estado de salud le permite realizar dicha profesión, que por la potencial creación de riesgo que encierra necesita ser vigilada en la forma que los servicios médicos entiendan como más propia y adecuada.

Se cuestiona la actuación médica sin ofrecer datos fundados en prueba pericial que desautorice el método que dichos servicios entienden como idóneo y no es la empresa demandada quien haya creado una situación jurídica que después no pueda contradecir (doctrina de los propios actos), pues si aquél se negó explícitamente a que los servicios médicos le extrajeran sangre para dictaminar sobre su salud laboral reiterando tal negativa (ordinal tercero no impugnado) a raíz de lo cual la gerencia de medicina laboral comunica que el trabajador no debe conducir trenes de ningún tipo (ordinal cuarto no impugnado), la actuación posterior rebajándole del desempeño de sus labores habituales es plenamente ajustada a derecho y no contraviene el principio jurídico invocado y las normas del Código Civil que se citan en el motivo.

CUARTO.- Finalmente y en el cuarto motivo, se alega infracción de los arts. 1089, 1093, 1101, 1104, 1902 y 1903 del Código Civil . La pretensión articulada deriva de los efectos que se alegan producidos por incumplimientos empresariales causantes de perjuicio económico en la esfera personal y profesional que la demandada ha de resarcir, como consecuencia de que el demandante fue provisionalmente apartado de las funciones de conductor con asignación de tareas auxiliares y cambio de turno. Es obvio que una actuación unilateral ilícita del empresario debida a la arbitrariedad y sin respaldo legal que la legitime, puede producir la reparación de los perjuicios causados, que en el presente caso serían susceptibles de acreditarse si el Órgano Jurisdiccional de instancia hubiera calificado como fundada y razonable la negativa del actor a que se le extrajera sangre en el reconocimiento médico anual, mas en sentido totalmente opuesto a esta hipótesis, la sentencia recurrida se apoya en normas de derecho positivo, tanto de ámbito europeo como nacional y paccionado (Directiva 2007/59 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23-10-2007, Orden 2520/2006, de 27 de Julio del Ministerio de Fomento, Ley 31/1995, de 8 de noviembre y Convenio Colectivo del Personal Laboral de Metro de Madrid), con cita precisa y detallada de los respectivos preceptos y particularmente del Convenio Colectivo referido, arts. 34 y 35 , en los que las partes confluyen en la importancia de los reconocimientos médicos ordinarios, de carácter anual y obligatorios, así como en la prevención de riesgos laborales, señalando la sentencia que el análisis de sangre es prueba médica necesaria para verificar el estado de salud del conductor, que éste, añadimos, no está facultado para eludir, tal y como resuelve la resolución de instancia, que se confirma, con desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 4919 de 2009, ya identificado, confirmando la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000004919/09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.