Sentencia Social Nº 19/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2786/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.D.

SENTENCIA NÚM.19/2012

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a once de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2786/11, interpuesto por D. Valentín contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de GRANADA en fecha 11 de octubre de 2.011 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Valentín en reclamación sobre DESPIDO contra FERRALLAS Y ENCOFRADOS PIMASA, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11 de octubre de 2.011 , por la que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Valentín contra 'Ferrallas y Enconfrados Pimasa, SL', DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la empresa demandada de la acción en su contra ejercitada.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-El demandante, D. Valentín , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , ha prestado sus servicios para la empresa demandada, 'Ferrallas y Enconfrados Pimasa, S.L.', dedicada a la actividad de la construcción, con la categoría profesional de especialista 2ª, antigüedad de 20/01/11 y un salario de 47,59 euros diarios, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

2.-La relación laboral se inició en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio determinado celebrado entre las partes en fecha 20/01/11, en cuya Cláusula 1ª se establece que el trabajador ostenta la categoría profesional de especialista 2ª y que su duración comprendería desde el 20/01/11 hasta la finalización de los trabajos de su especialidad.

3.-El actor sufrió accidente de trabajo el pasado 10/05/11, cuando se encontraba prestando sus servicios para la demandada, por lo que acudió a la Mutua Fremap, con la cual la empresa demandada tiene cubierta dicha contingencia, siendo atendido en ella por sus servicios médicos y dado de baja ese mismo día con el diagnóstico de 'fractura tendinosa (vaina)', al considerar éstos que tales lesiones que le impedían realizar su trabajo. Esta circunstancia le fue comunicada por la Mutua a la empresa demandada mediante correo electrónico de fecha 11/05/11.

Posteriormente, Fremap emitió parte de alta por mejoría, comunicándolo a la empresa mediante correo electrónico remitido a ésta el día 19/05/11.

4.-Resulta de aplicación el Convenio colectivo del sector de la construcción y obras públicas para Granada y su provincia, publicado en el BOP Nº 206, de 28/10/08 así como las y Tablas Salariales anexas a este y publicadas para el año 2011.

5.-El actor fue dado de baja en la TGSS por la empresa demandada el 08/07/11.

6.-El actor no se ha incorporado a trabajar después de ser dado de alta tras su situación de Incapacidad Temporal.

7.-El 14/06/11 se celebró acto de conciliación ante el CMAC, con el resultado de intentado sin efecto, en virtud de papeleta presentada el día 14/06/11, habiéndose interpuesto la presente demanda el 17/06/11.

8.-El actor no ostenta cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Valentín , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia desestimatoria de la demanda de despido, al entenderse por la Magistrada de Instancia que lejos de existir un despido verbal el 23 de mayo de 2011 , ha operado la causa de dimisión del trabajador del artículo 49.1 d) del ET , interpone el actor el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado por la empresa, estando dedicado el primer motivo, a solicitar al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL a que se le de la siguiente redacción alternativa al hecho probado sexto: 'El actor pese a haberlo intentado no ha podido reincorporarse a su puesto de trabajo tras haber sido dado de alta de la situación de Incapacidad Temporal no ha percibido retribución alguna, del mes de mayo, y ha acudido a la obra como mínimo en dos ocasiones.

No ha sido requerido por la empresa para reincorporarse en todo este periodo'.

Invoca para ello el folio 91 de las actuaciones, donde se aduce que se dice que el actor acudió a su puesto de trabajo y habló con el encargado hasta en dos ocasiones, primero con el de su empresa y luego con el de la contratista principal y que le negaron ambos la asistencia al puesto de trabajo y el acceso al trabajo así como determinados particulares de la prueba de interrogatorio de la representante de la empresa demandada; el folio 20 último párrafo que corresponde a la documentación de dicha prueba recogida en el acto del juicio, el artículo 96 del convenio colectivo del sector que figura en el folio 55 de autos en cuanto que recoge el despido disciplinario del que tenía que haber sido objeto de haber faltado a su puesto de trabajo por incumplimiento contractual grave, así como el hecho de ser mantenido en alta en el Régimen General de la Seguridad Social hasta el 7 de julio, pero como reconoce la empresa al folio 21 (en realidad se trata del folio 20 vto que corresponde a la última parte de la prueba de interrogatorio de la representante legal de la misma) sin abonarle cantidad alguna desde el mes de mayo, así como el folio 4 de las actuaciones que corresponde a la papeleta de conciliación por despido producido en 23 de mayo de 2011 promovida el 2 de junio de 2011 y por lo tanto estando todavía de alta en la Seguridad Social, revelando a juicio del recurrente el hecho de no haberle dado de baja sino hasta un día errático del mes de julio de 2011 y la circunstancia de no requerirle para que el trabajador se reincorpore durante todo este período, la mala fe de la empresa, que intenta enmascarar un abandono de puesto de trabajo cuando en realidad se trata de un despido verbal, considerando que si no hubiere sido así, ¿por que no comparece en el CMAC?, ¿por que no llama al trabajador?, no lo requiere para que se reincorpore a su puesto de trabajo. Y que si realmente hubiera existido un incumplimiento del trabajador ¿por que no lo sancionó con el despido?. Por lo tanto concluye el motivo el trabajador recurrente, afirmando que de todo ello se deduce cual ha sido la voluntad del trabajador, esto es la de reclamar desde un principio la reincorporación a su puesto de trabajo, así como que ha sido la empresa la que ha adoptado desde el principio una actitud pasiva y ha hecho caso omiso a las peticiones del trabajador, mantenimiento y la no comparecencia al acto de la empresa.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Según lo expuesto, la revisión fáctica no puede prosperar, pues además de corresponderse el folio 91 aparte del fundamento de derecho segundo de la Sentencia impugnada, no figura en el mismo que el actor acudiera a su puesto de trabajo y hablara con el encargado hasta en dos ocasiones, primero con el de su empresa y luego con el de la contratista principal y que le negaran ambos la asistencia al puesto de trabajo y el acceso al trabajo, figurando sólo en el folio 92 donde se culmina el citado fundamento de derecho segundo que acudió a la obra el 23 de mayo de 2011 y que habló con el encargado de la empresa 'Armatel', no siendo hábil para la revisión suplicacional la prueba de interrogatorio judicial de la legal representante de la empresa demandada, que no adquiere característica de documental por venir recogida en el acto del juicio pues es una mera documentación de la prueba, pero no altera su naturaleza, ni es admisible fundar la revisión fáctica en una norma convencional, al jugar sobre la misma el principio iura novit curia, no desprendiéndose de forma inequívoca del folio 4 el error denunciado. Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.-En el correlativo ordinal, al amparo del apartado c) se denuncia la infracción del artículo 49.1 d ) y j ), 50 , 55.1 y 56 del ET y 96 del Convenio Colectivo , citándose como jurisprudencia infringida las SSTS de 2 y 20 de enero de 1990 , las Sentencias del TSJ de Murcia de 8 de enero de 1993 , 26 de junio y 24 de octubre de 1995 , del de Cantabria de 22 de abril de 1996 , del de Castilla la Mancha de 22 de abril de 1994 del de Canarias de 24 de octubre de 1995 , y del TSJ de la Comunidad Valenciana de 6 de junio de 1997 , al entender que falta la voluntad clara del trabajador de desistir de su relación laboral, pues no hay un consentimiento claro e inequívoco para entender que la voluntad del trabajador, era la de causar baja voluntaria, ya que el trabajador no abandonó su puesto de trabajo para lo que no tenía ninguna motivación ni faltó a su trabajo tras el proceso de incapacidad temporal, siendo la empresa la que procedió a despedir verbalmente al trabajador sin ningún tipo de notificación escrita, como se desprende tal y como establece la jurisprudencia de los actos inmediatamente posteriores, pues el actor inmediatamente solicita su reincorporación ante el CMAC, reclamación que a pesar de ser conocida perfectamente por la empresa, no es contestada por la misma en ningún sentido, careciendo de razón tal actuación empresarial según aduce la recurrente, pues hubiera sido lo lógico de no haber existido ese despido verbal, que la empresa hubiera requerido al actor para que se reincorporara, o que lo hubiera despedido por falta de asistencia a su trabajo, faltando por lo tanto la prueba de acreditar el abandono que le compete a la empresa a la vista de la demostración de los actos coetáneos y posteriores del trabajador.

En definitiva lo que se está planteando es que no procede la aplicación del artículo 49.1 d) del ET al presente supuesto, al no existir ninguna dimisión del actor, sino un auténtico despido verbal, debiendo acudirse en relación con la existencia o no del abandono a las SSTS de 3 de junio de 1988 , 21 de noviembre de 2000 , 1 de octubre de 1990 , 17 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 1990 , 29 de marzo de 2001 y 10 de octubre de 2006 .

Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha venido señalando, que incumbe a la parte demandante la carga de la prueba del hecho del despido, por ser tal hecho constitutivo de su pretensión, en aplicación del principio recogido en artículo en el artículo 217.2 del Código de la LEC , conforme al cual, corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda.

Pues bien, siendo ésta la cuestión controvertida, el motivo ha de ser acogido, y ello por los siguientes razonamientos:

1º) 'El principio sobre carga de la prueba ha sido interpretado, en el sentido de que cada parte ha de acreditar los presupuestos básicos de la norma cuya aplicación invoca. Sin embargo, siendo así que las normas sobre carga de la prueba tienen un carácter subsidiario para cuando hay falta de prueba y el principio de buena fe que ha de darse en la relación procesal, una doctrina jurisprudencial de antiguos precedentes (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de 3-6-1935 ] y del Central de Trabajo de 24-1-1954 ), matizó el principio en el sentido de imponer la carga de probar en razón a la proximidad real de las partes a las fuentes de prueba, en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 21-4-1983 , 16-12-1985 y 11-11-1986 , entre otras, señalaban como el principio del art. 1214 del Código Civil «se modera atendiendo a la posición de las partes en el proceso y a la afirmación o negación por ellas de situaciones fácticas relevantes en su desarrollo, en relación con su posición real a las fuentes de la prueba, con la mayor o menor dificultad de acreditar los hechos y con la calificación de hechos constitutivos, impeditivos o extintivos de la relación jurídica en el debate, flexibilizando así dicho principio que no puede aceptarse en términos absolutos, y aceptando, en ciertas circunstancias la inversión de la carga de la prueba». Esta doctrina, por lo demás ya consagrada, adquiere nueva fuerza con el mandato constitucional de colaboración con la Administración de Justicia del art. 118 de la Carta Magna y la labor impuesta a los órganos judiciales, por el art. 75 de la Ley Procesal, en orden a rechazar las conductas contrarias a los principios constitucionales o las leyes para el equilibrio procesal y la tutela judicial.

Por lo expuesto, habrá de ponderarse en cada caso la diligencia que, en orden a la acreditación de los hechos, haya tenido cada una de las partes, sin olvidar que, en el proceso laboral, sigue imperando el principio dispositivo, y, asimismo, valorar la posibilidad real y facilidad en cuanto a la acreditación de hechos', principio este recogido en el artículo 217.7 de la LEC .

2º) Asimismo debe afirmarse que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes;

3º) Igualmente se debe destacar, que nuestro derecho no sólo admite la prueba directa de los hechos sino que también, y con las condiciones establecidas en el artículo 386 de la LEC , lo alegado puede acreditarse por medio de presunciones cuando las demás pruebas no son viables; y en el presente caso, son datos esenciales probados los siguientes: a) el actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada mediante contrato de obra o servicio determinado desde el 20 de enero de 2011 como especialista de 2ª con salario incluido parte proporcional de pagas extraordinarias de 47,59 euros diarios; b) El actor tuvo un accidente de trabajo el 10 de mayo de 2011 con cargo a la Mutua Fremap, comunicando la Entidad Colaboradora a la empresa demandada el 19 de mayo de 2011 el alta por mejoría; c) El 23 de mayo de 2011 el actor acudió a la obra hablando con el encargado de otra empresa, no llegándose a reincorporar tras el proceso de incapacidad temporal; d) Con fecha 2 de junio de2011 el actor promueve conciliación por despido aduciendo que se ha producido el mismo ese día 23 de mayo de 2011 de manera verbal; e) la conciliación queda intentada sin efecto el 14 de junio por incomparecencia de la empresa y la demanda es presentada el 17 de junio de 2011. Y f) El actor es dado de baja por la empresa en la Seguridad Social el 8 de julio de 2011.

De estos hechos, no se desprende desde luego la voluntad clara, concreta, consciente firme y terminante del trabajador de dar por terminada la relación laboral, que exige la doctrina jurisprudencial invocada por el recurrente para estimar la existencia del denominado 'abandono' del trabajo. Más bien todo apunta a lo contrario, es decir a la existencia del despido, pues si bien es cierto que no hay prueba alguna directa del alegado despido verbal producido el 23 de mayo de 2011 que fue lo que motivó que el actor no se reincorporara tras el breve proceso de incapacidad temporal, si existen indicios suficientes del mismo, pues bien pudo la empresa contestar a la papeleta de conciliación negando el despido que se afirmaba producido verbalmente el 23 de mayo de 2011 y conminándole a la prestación de servicios, o despidiéndolo por escrito cosa que no hace en ningún momento, siendo contrario a la naturaleza de las cosas y a la doctrina jurisprudencial sobre los actos coetáneos y posteriores a la dimisión, la baja en la Seguridad Social cursada por la empresa con posterioridad a la presentación de la demanda de despido, pues lo lógico es que si el trabajador hubiese incumplido con su obligación de reincorporarse tras ser dado de alta médica, la empresa o bien le hubiera requerido para hacerlo, o le hubiera dado la baja en cuanto se cumplieran varios días de inasistencia injustificada. En cualquier caso, lo trascendente es que no está acreditada una conducta del demandante que manifieste por sí misma y de forma indiscutible su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral, y no parece muy lógico que ante ello se le atribuya toda la carga de probar algo en sí mismo ya muy dificultoso, cual es la existencia de un despido verbal; y siendo ello así, todo conduce a estimar la existencia de un despido producido el 23 de mayo de 2011, que por falta de la comunicación escrita a que se refiere el artículo 55.1 en relación con num. 4 inciso final del mismo artículo, deberá ser declarado improcedente con los efectos que a semejante declaración anuda el siguiente 56.1, todos del ET , estando para la determinación de los pecuniarios a la antigüedad y salario que aparecen en el hecho probado primero de la Sentencia de Instancia.

En meritos de cuanto antecede, y por lo razonado el recurso se estima y la Sentencia debe ser revocada.

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Valentín contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada dictada el 11 de octubre de 2011 , recaída en los Autos 525/11 seguidos a instancia del mencionado recurrente contra la empresa FERRALLAS Y ENCOFRADOS PIMASA, S.L. sobre DESPIDO, debemos revocar y revocamos la misma y declaramos la improcedencia del despido del demandante, condenando a dicha empresa a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la demandante o le abone en concepto de indemnización la suma de 892,31 euros y en todo caso los salarios dejados de percibir desde el día 23 de mayo de 2011 hasta que se le notifique la misma o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por la empresa lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, pudiendo en su caso reclamar la empresa al Estado los abonados excedentes de 60 días hábiles desde que se presentó la demanda. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.2786.11 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.