Sentencia Social Nº 19/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1872/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140005053

Negociado: RM

Recurso: Recursos de Suplicación 1872/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 407/2014

Recurrente: Santiaga

Representante: JUAN ANTONIO DOMINGUEZ PEREZ

Recurrido: Trinidad

Representante:ELENA RAMIREZ ALDA

Sentencia Nº 19/16

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a catorce de enero de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Santiaga contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Trinidad sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado Santiaga habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de Junio de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-Dª Trinidad con documento nacional de identidad número NUM000 ha venido prestando servicios para Dª Santiaga desde el día 3.01.2012 con la categoría de técnico percibiendo un salario de 1.494,89 euros mensuales incluida prorrata de pagas extras .

2.-Con fecha 3.01.2012 las partes suscribieron un contrato temporal de obra o servicio determinado consistente en ' poner al día albaranes , facturas , y correspondencia atrasada, ordenar el almacén y actualización de inventario ' con una jornada de veinte horas semanales, con la categoría de técnico auxiliar de farmacia ,causó baja el día 2 de abril de 2012 y con fecha cuatro de abril suscribieron un contrato de interinidad para la sustitución por riesgo durante el embarazo de doña Caridad , auxiliar de farmacia , con una jornada de 9.30 a 13.30 y de 17.00 a 22.30 horas y sábados semanas pares de 10 a 13.00 horas , causando baja el 4 de julio de 2012 . Causó alta el 7 de julio de 2012 hasta el 23.10.2012 . Con fecha 24.10.2012 suscribieron otro contrato de interinidad con una jornada de 40 horas semanales para la sustitución de la misma trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo y con una duración hasta el 22.11.2012 y con fecha 26 de noviembre de 2012 firmaron un contrato indefinido con la categoría de técnico auxiliar de farmacia.

3.-La actora ha prestado servicios en la farmacia titularidad de Dª Santiaga , sita en Campanillas , y estaba encargada de realizar las anotaciones en el libro de psicotropicos y estupefacientes , que era firmado y revisado por la titular .

4.-Dª Trinidad percibía según nómina un salario bruto de 1.295,48 euros mensuales, pero se le abonaba mediante transferencia bancaria 1.322,99 euros , desde octubre de 2012 a diciembre de 2013.

5.-Que con fecha 3.02.2014 la actora inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, causó alta el día cinco de marzo de 2014 . El 14 de febrero de 2014 remitió a la empresa documento de consulta en el que se indicaba que 'seguía de baja IT ...por motivos informáticos no se puede emitir parte'.

6.-Dª Trinidad se ausentó de su puesto de trabajo los días 21 y 22 de enero de 2014 .

7.-La actora fue despedida mediante carta el día 17.02.014.

8.-Que se ha celebrado Acto de Conciliación ante el C.M.A.C. de Málaga con fecha 1.04.014 con el resultado de sin avenencia en virtud de demanda formulada el día 18.03.014.

9.-Que la demanda se ha interpuesto con fecha 3.04.014.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante, así Dª Trinidad , prestaba servicios para la demandada Dª Santiaga , siendo que en el devenir de tal relación laboral, y en fecha 17.02.2014, se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo por causa de despido disciplinario adoptado por la empleadora demandada.

Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida estimó la demanda por despido, catalogando al mismo como improcedente con los efectos legales de ello derivados, alzándose frente a la misma la parte demandada y hoy recurrente que, a través del recurso interpuesto, solicita se revoque la sentencia recurrida y con ello que se declare la procedencia de la extinción acordada.

SEGUNDO.-La parte recurrente peticiona, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, en concreto la modificación del contenido del hecho probado primero, y la adición de tres nuevos hechos probados con el contenido que propone.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Y aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa estima la Sala que la pretensión revisora de la parte recurrente habrá de ser íntegramente desestimada por esta Sala, sobre la base de los condicionantes que en adelante se expondrán, y así:

1.- en orden a la modificación instada del contenido del hecho primero, atinente al salario del demandante a efectos de despido, preferentemente por cuanto las alegaciones de la parte no se revelan inequívocamente de los documentos que cita, no desprendiéndose sino de una valoración puramente parcial y subjetiva de su contenido, que rsulta del todo inhábil por sí sola para producir el efecto revisorio postulado, al deber aquí prevalecer la efectuada por el Juzgado que no solo no aparece como arbitraria o ilógica, sino más bien lo contrario.

2.- por lo que atañe al primero de los nuevos hechos probados reclamados, cuando las menciones que se tratan de incluir -así relativas a publicaciones oficiales de diversas resoluciones- devienen completamente ajenas al apartado de hechos probados de la sentencia, aparte de resultar completamente inhábiles a los efectos modificativos del fallo judicial impugnado, como en adelante se verá.

3.- en cuanto al segundo de los nuevos hechos probados, toda vez que no solamente el hecho probado cuarto ya alude a los pormenores relativos al salario que percibía la demandante, sino más allá cuando en la redacción alternativa propuesta se introducen hechos negativos y condicionantes diversos -así la catalogación de indebido del desplazamiento patrimonial- que no constan probados en autos, respondiendo a una valoración parcial de la prueba de autos efectuada por la recurrente.

4.- y finalmente, por lo que atañe al tercero de los nuevos hechos probados reclamados, así el relativo a la interposición de demanda en reclamación de cantidad frente a la trabajadora, tampoco podrá merecer favorable acogida cuando, pese a constar tal dato en los documentos invocados, carece por completo de relevancia a los efectos resolutivos del presente procedimiento.

TERCERO.-Y acto seguido la recurrente articula tres motivos de recurso destinados al examen crítico de las normas, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través de los cuales denuncia incurrir la sentencia impugnada en diversas infracciones normativas.

En el primero de ellos se indica que la sentencia violenta el contenido del artículo 68 del XXIII del Convenio Colectivo Marco de oficinas de farmacia (BOE 24.01 . 2011) y del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores .

En desarrollo de este motivo viene la recurrente a reseñar que el Convenio Colectivo indicado dejó de tener vigencia en fecha 31.12.2010, por lo que a la fecha del despido ahora impugnado no era de aplicación la obligación convencional apreciada en la sentencia de tramitar expediente contradictorio para la imposición de la sanción de despido contrariada. Ello no obstante, en desestimación de este motivo pocos argumentos son precisos, cuando los alegatos de la parte resultan carentes de sentido alguno, cuando tal y como indica la impugnada el mero hecho objetivo de que se dictara resolución dejando sin efecto otra anterior por la que se acordaba prorrogar la ultraactividad de un Convenio en modo alguno supone per seel fin de la vigencia del mismo, máxime cuando -como acontece en autos- es evidente que el mismo con posterioridad a la fecha de fin de vigencia indicada por la recurrente se encontraba en estado de ultraactividad.

A tal efecto, el contenido del artículo 4 del XXIII Convenio Colectivo -folio 205- es explícito sobre la prórroga automática de su vigencia llegado el fin de la vigencia inicial pactada -así el 31.12.2010-, pero además es evidente que conforme a lo anterior el mismo estuvo continuadamente vigente hasta la fecha fijada de entrada en vigor del XXIV Convenio Colectivo, así el 01.01.2014, si bien la aprobación y publicación oficial del mismo fue posterior a la fecha del despido aquí contrariado.

Y ante ello, y conforme indica la sentencia recurrida, el régimen sancionador pactado en el Convenio y vigente a la fecha del despido contrariado era claro en relación a que para la imposición de sanciones por falta grave o muy grave era imprescindible la previa instrucción de expediente sancionador -artículo 68-, por lo que la no tramitación del mismo en los presentes autos ha de derivar en la improcedencia declarada del despido enjuiciado.

No concurriendo por lo citado la infracción normativa denunciada, el motivo examinado habrá de ser desestimado.

CUARTO.-Lo anteriormente resuelto hace completamente ocioso e innecesario entrar a resolver y conocer los restantes motivos de recurso articulados, cuya eventual estimación en ningún caso podrían determinar la reclamada declaración de procedencia del despido enjuiciado.

De cualquier modo, y comenzando por el último, indica la recurrente que la actuación de la demandada es merecedora de su despido por imperativo del artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores , el que tal y como indica la sentencia recurrida no es de directa aplicación cuando el régimen sancionador establecido en el Convenio contempla específica disposición pactada aplicable a tal supuesto. Consta al efecto probado en autos que la demandante '...se ausentó de su puesto de trabajo los días 21 y 22 de enero de 2014...', y a tal efecto, conforme resulta del artículo 65 del Convenio, tal comportamiento en modo alguno puede resultar encuadrable dentro del catálogo de faltas muy graves, sino a lo sumo dentro de la falta grave prevista en el artículo 65.B.2), para la que no está prevista la sanción de despido en el artículo 67.2.

Y junto a lo citado, se denuncia por la recurrente que la sentencia violenta el contenido del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina judicial que cita.

Ello no obstante, a través de tal motivo no viene la demandada sino a articular una serie de alegatos que inciden en todo punto y medida en la valoración probatoria efectuada por el Juzgado de la prueba practicada, entendiendo con ello que a la vista de los datos objetivos que constan como probados se extrae de manera directa la certeza de los hechos invocados en la carta en sustento del despido, que inciden en la apropiación que de manera indebida ha llevado a cabo la demandante del patrimonio de la empleadora demandada.

A tal efecto, del contenido de los autos resulta que la demandante ha venido percibiendo mensualmente, y como poco durante mas de 14 meses consecutivos, una remuneración salarial sensiblemente superior a la que figuraba en su nómina, importe éste que no olvidemos le era abonado por la propia demandada empleadora y mediante transferencia bancaria. La demandada estima que tal importe abonado en exceso lo fue por error de la empleadora, o en todo caso con desconocimiento de la misma, y que del mismo la empleada hubo de darle cuenta para subsanarlo, por lo que al no haberlo hecho tal comportamiento estima conlleva una apropiación indebida sancionable con el despido enjuiciado por transgresión de la buena fe contractual.

Frente a ello, la demandante indica que tal importe abonado por encima de lo que figuraba en la nómina lo era por acuerdo entre las partes, que se correspondía con las efectivas funciones realizadas, y conforme a la real categoría que habría de ostentar la misma, siendo su falta de inclusión en nómina una clara irregularidad que era debida y achacable enteramente a la exclusiva voluntad de la empleadora. La sentencia ahora recurrida sienta como probado que entre el nómina constaba como salario mensual la suma de 1.295,48 euros brutos -líquidos eran 1.084,44 euros-, la empleadora transfería uniformemente a la actora en concepto de salario la suma de 1.332,99 euros mensuales, y conforme a ello fija el salario regulador de la trabajadora en la suma de 1.494,89 euros mensuales, lo que ya priva de sentido y razón de ser a la denuncia ahora articulada.

De cualquier modo, y con plena independencia de la disparidad de criterios que las partes puedan mostrar sobre el particular, lo que resulta claro en autos es que la demandante venía percibiendo ordinariamente una cantidad en concepto de salario superior a la que formalmente figuraba en su nómina, siendo que dicho abono se efectuaba unilateralmente por la empresaria, y de manera pública y continuada. Y por ello, no solamente el hipotético error en el abono del salario en modo alguno es constatable en autos, sino que en ningún caso puede ser achacado en sus consecuencias perniciosas a la trabajadora, que se limitó de buena fe a percibir la cantidad que en tal concepto le era abonada por la empresaria en el seno de la relación laboral mantenida, y en el pleno entendimiento de que dicho importe le era debido y por ende adecuadamente percibido por la misma.

Y por lo tanto, estima la Sala que de los inalterados hechos probados de la sentencia no constan datos de los que inferir, ni indiciariamente, la realidad y certeza del comportamiento achacado a la actora en la carta de despido, y ante ello, no puede sino concluir afirmando que la entidad demandada no asumió acertadamente la carga probatoria que le correspondía - ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - de acreditar la concurrencia de los hechos motivadores del despido hoy impugnado, lo que impide pueda entenderse concurrente la causa de despido invocada en la carta y con ello concurrente la infracción normativa denunciada.

Procede, por todo lo citado, la desestimación del recurso de suplicación formulado con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y de más de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de suplicación formulado por Dª Santiaga , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla Sentencia del Juzgado de lo Social número Doce de Málaga de fecha 26.06.2015 , dictada en sus autos nº 407/2014 promovidos por Dª Trinidad frente a la recurrente indicada.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales de la Letrada de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1.200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Indíquese a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros, y la cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Tal consignación podrá efectuarse:

1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-;

2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.