Sentencia Social Nº 19/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 751/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000019/2016

En Santander, a 14 de enero del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Sandra contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por Dª Sandra siendo demandado el I.N.S.S. y T.G.S.S. sobre incapacidad, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de mayo de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1.-Dª Sandra (D.N.I. nº NUM000 ), nacida el día NUM001 -69, está afiliada a la Seguridad Social -R.G.S.S.-, siendo su profesión habitual la de Auxiliar de ayuda domiciliaria.

2º.- Iniciada la vía administrativa ante el Instituto de la Nacional de la Seguridad Social en solicitud de incapacidad permanente, se dictó resolución de fecha 17-3-14, donde reconociendo las secuelas 'lumbalgia, artrosis interapofisarias L3-5, abombamiento discal y estenosis de canal L4-5, pinzamiento L5-S1 con pequeña extrusión discal sin aparente repercusión saco-radicular, espondilolistesis grado I L4-5 con retrolistesis L5, artritis inflamatoria a nivel L5-S1, lesión en L1 sugestiva de espondilitis anquilosante, espondilosis cervical, hernias discales C4-5, C5-6 y C6-7', denegaba la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución en la capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3º.- Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución en fecha 09/05/2014 por la que se denegaba el reconocimiento de incapacidad permanente solicitada, ya que el cuadro clínico no presentaba variaciones con respecto al recogido en la Sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Santander.

4º.- Las secuelas que padece la parte actora son:

- ARTROSIS FACETARIA INCIPIENTE L4-L5,

- ESPONDILOLISTESIS LEVE L5-S1 CON LEVE ABOMBAMIENTO DISCAL Y RADICULOPATÍA LEVE-MODERADA

- LUMBOARTROSIS INTERAPOFISARIAS L3-L5 CON ARTRITIS INFLAMATORIA A NIVEL L5-S1

- HERNIAS DISCALES C4-C7 CON RADICULOPATÍAS LEVES-MODERADAS

5º.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Parcial sería de 971,40 €/mes, y para la Incapacidad Permanente Total sería de 836,54 €/mes siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos económicos el día 11- 3-14 con opción a desempleo. (No controvertido)

6º.- En fecha 13-1-14 recayó sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de esta ciudad por la que se denegó la Incapacidad permanente Total o Parcial, con el siguiente cuadro secuelar:

'- espondilolistesis l5-S1 leve desgarrado degenerativo del anillo fibroso externo y leve abombamiento posterior del disco intervertebral L5-S1.

-artrosis facetaria incipiente en L4-L5 izquierda.

-hernias discales: C4-C5, C5-C6, C6-C7'.

Dicha sentencia fue confirmada por la sentencia del T.S.J. Cantabria de fecha 7-5-14 . (F.30 y ss.)'

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Desestimar la demanda presentada por Sandra contra el I.N.S.S. y T.G.S.S. no habiendo lugar a declarar a la actora en situación de Incapacidad Permanente en grado de Total ni Parcial, absolviendo a las partes demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación de la situación de incapacidad permanente total y, subsidiariamente, parcial para la profesión habitual de la actora, auxiliar de ayuda a domicilio, en atención al cuadro clínico que deduce de forma resumida, fundamentalmente, del informe de equipo de Valoración de Incapacidades, obrante en el expediente tramitado. Dado que, en su atención, y aplicando la excepción de cosa juzgada positiva, no le imposibilitan de forma superior al 33% de rendimiento normal en dicha profesión. Pudiendo realizar con carácter general las tareas fundamentales de la misma. Destacando los pronunciamientos judiciales del año anterior en este sentido, y que actualmente, no existe afectación radicular importante en ningún segmento del raquis, con ausencia de movimientos antiálgicos.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revisión del relato fáctico de la recurrida. Con apoyo documental en el resultado de EMG de fecha 3-6-2013, del folio 69 de las actuaciones, frente a la constatada de fecha 13-12- 2012, así como el cuadro que sustentaba la decisión de las precedentes sentencias judiciales, en concreto el obrante al folio 62 de las actuaciones, con RM lumbar de 11-6-2013 , y el 63 con RM junto al anterior del folio 69, con EMG más reciente. Dado el carácter evolutivo y cambiante de las lesiones que no quedan 'petrificadas' en el tiempo, a consecuencia de la existencia de un proceso de invalidez previo. Pues, estima que el hecho de que el precedente pueda ser evaluado, no impide la nueva valoración del estado de las secuelas en su dimensión actual y en los términos probados en el expediente previo y el presente. No evaluando el Juzgador de la instancia, este estado actual limitativo de la actora.

De forma particular -pretende-, en la afectación neurológica, que ahora se produce a nivel cervical y lumbar, y no es leve- moderada como se afirma en la recurrida, sino que postula que se declare probada, moderada en L5-S1, con signos de reagudización a nivel S1 derecha, e igualmente, en C3-C4 y C5-C6 de intensidad moderada, como la espondilolistesis lumbar que es ahora moderada. Proponiendo que se den por reproducidos los informes que cita.

Para que prospere este motivo del recurso es preciso, según el precepto en que se funda, con relación a los artículos 196.3 de la LRJS y 97.2 del mismo Texto legal , que documento fehaciente o prueba pericial, acrediten, sin necesidad de análisis ni conjeturas, error evidente del Juzgador; y, que, ello, sea relevante al éxito del recurso.

Las circunstancias expuestas no se producen en la litis, pues, aun siendo cierto que el mismo informe que acoge la recurrida (el de síntesis), contiene literalmente parte del texto propuesto. No puede ser alejado del resto del informe, declarado probado, ponderando, ya, la recurrida la pretendida limitación que, únicamente, lo es por dolor que la enferma refiere, y en el grado solicitado. Que no es suficiente al éxito del recurso, como a continuación se expone. Sin que el resto de informes que cita, que valorados en la recurrida no han merecido favorable acogida, sean prevalentes al oficial de síntesis en que se apoya, y solo en cuanto coincidentes con éste son atendibles. No en el resto que, además, pudieran estar a momentos de puntual agravación de su dolencia no cronificada en toda la gravedad postulada, y por tanto, no evaluable en la enferma.

La valoración conjunta, únicamente, corresponde al magistrado de instancia. Por más que los meros diagnóstico, no son lo relevante a la situación postulada, pues, solo es valorable el déficit funcional relevante a su empleo, a tal fin, en aplicación de lo preceptuado en el art 136.1 de la LGSS .

En consecuencia, en lo esencial, el relato de la instancia, resulta inalterado en el recurso y es insuficiente a su estimación. Pudiendo ser integrado a texto completo del elegido, que también destaca esencialmente el estado previo que sustentó desestimación judicial precedente sobre la misma pretensión, pero con el concreto cuadro, en ellas valorado.

SEGUNDO.- Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente interesa la revisión del derecho aplicado en la instancia denunciando infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 20 de junio, vigente en la materia. Considera la parte recurrente que la actora está en situación de incapacidad permanente total que reitera, por el grado de las lesiones en columna cervical, con hernias a tres niveles, afectación neurológica en dos de intensidad moderada y otra más en columna lumbar. Con especial incidencia en su trabajo como auxiliar de domicilio, de personas dependientes, en cuyas funciones destaca: levantar/acostar a los usuarios de la cama, realizar higiene personal de los usuarios y vestirlos, hacer las camas, recoger ropa sucia, realizar cambios posturales y cambios de pañal. Con continuas movilizaciones manuales de dependientes con sobrecarga musculo-esquelética la práctica totalidad de su jornada laboral, con bipedestación constante, durante toda la jornada para la que se encuentra impedida, sumando su estado lumbar también moderado y no leve. Con el riesgo, además, que comporta para el usuario una mala praxis en las labores de ayuda que le ocupan. Mejorando en ausencia de sobrecarga por lo que no estima relevante el resultado de la exploración a que hace referencia el Juzgador de la instancia, que empeora con la sobrecarga de su trabajo, pues se realiza sin resistencia.

Ahora bien, debe destacarse que a la actora le fue denegada la situación de incapacidad permanente, en atención al cuadro clínico consistente en: espondilolistesis L5-S1 leve, desgarro degenerativo del anillo fibroso externo y leve abombamiento posterior del disco intervertebral L5-S1. Artrosis facetaria incipiente L4-5 izquierda. Radiculopatía L5-S1 bilateral de tipo crónico e intensidad leve-moderada en el lado izquierdo y leve en el derecho. Hernias discales C4-C5, C5-C6 y C6-C7. El cuadro anterior provocaba el siguiente menoscabo funcional: lumbociáticas L5-S1, limitación de movilidad moderada en zona lumbar. Según sentencia de la sala 13-1-2014, rec. 204/2014 (folios 32 y siguientes de las actuaciones).

En el momento actual, el cuadro declarado probado (que no ha sido alterado en suplicación) es el siguiente (f. 44 a 46): a la citación de la UVEMI del 27-2-2014, aporta informes de RMN lumbar y Columna cervical (16-3- 2013), solicitados por Dr. Obdulio y estudio EMG-ENG (Dra. Felicidad de 12-12-2012).

Refiere dolor cervical y en región trapezoidal y subescapular izquierda y dolor lumbar. Refiere tratamiento con Inacid y Pentanilo, seguimiento por unidad del raquis (marzo 2014), y traumatológico (noviembre).

En aparato locomotor, a la exploración física actual (27-2-2014), inspección ocular: movilidad espontánea, no aptitud antiálgica de columna cervical ni lumbar. Columna cervical: balance articular conservado, flexo/extensión, rotaciones, lateralizaciones, hombros libres, no déficit motor en miembros superiores con balance muscular 5/5, no atrofias musculares. En columna lumbar: buena movilidad, refiriendo dolor en últimos grados, rot. presentes y simétricos, no déficit motor distal en miembros inferiores ni en sedestación ni en bipedestación, realizando puntas-talones, maniobras de irritación radicular (m. lassegue) y maniobras vertebrales (inespecífica lumbar) no valorables, dado que refiere dolor irradiado a miembro inferior izquierdo tanto con dicha maniobra como con maniobras que no son dolorosas, porque no producen compromiso a dicho nivel (sobre carga axial, rotaciones hombro-pelvis en un mismo plano). Marcha no claudicante.

Documentación aportada por la trabajadora: EMG-ENG (Doña. Felicidad , 12-12-2012): el presente estudio es compatible con una radiculopatía L5-S1 bilateral de tipo crónico e intensidad leve-moderada en el lado izquierdo y leve en el lado derecho. Prueba de imagen realizada en centro radiológico (11-6-2013, a indicación Don. Obdulio , traumatólogo privado): RMN cervical: espondilosis difusa de intensidad moderada, discopatías degenerativas múltiples, herniaciones discales en C4-5 y C5-6 y paracentrales con lateralización izquierda predominante, pequeña ectasia, ependimaria centromedular (mínima siringohidromielia a la altura de C6-7). RMN de columna lumbar: espondilosis moderada en el segmento lumbar inferior, espondilolistesis grado I, protrusión discal paracentral y artrosis interapofisaria (probable síndrome facetario) en L4-5, desgarro anular y protrusión discal paracentral en L5-S1.

Revisada historia clínica, se aporta desde UVEMI, estudio realizado por SCS, Rx.: columna lumbar (21-11-2013), mínima espondilolistesis grado I, L4-5 con retrolistesis L5, morfología y radiodensidad normal de las vértebras cervico-dorso-lumbares, con rectificación de la lordosis fisiológica cervical. Sin evidencia de alteraciones significativas en el equilibrio sagital.

RMN sacro (15-11-2013): cambios inflamatorios en las articulaciones interapofisarias del nivel L5-S1 con edema óseo asociado compatible con artritis inflamatoria. Juicio diagnóstico: exploración RMN de articulaciones sacroiliacas sin hallazgos de significación patológica. Artritis inflamatoria de articulaciones interapofisarias L5-S1. RMN columna lumbar (20-8-2013): en el margen antero-inferior de la vértebra L1, lesión romano sugestiva de espondilitis anquilosante. L2-3: normalidad. L3-4: artrosis interapofisaria bilateral incipiente, sin aparente repercusión saco-radicular. L4-5: estenosis del canal y foraminal bilateral de origen degenerativo. Artrosis interapofisaria bilateral y abombamiento discal lateralizado hacia la derecha con potencial efecto compresivo sobre la raíz L4 ipsilateral. L5-S1: pinzamiento intervertebral posterior con signos de degeneración-desecación discal y pequeña extrusión posteromedial, sin aparente repercusión sacorradicular.

De informe de NCG (2-12-2013): recibe tratamiento con aines en el control de reumatología por el momento, tto. conservador.

Siendo, en conclusión, las deficiencias más significativas: lumbalgia, artrosis interapofisarias L3-5. Abombamiento discal y estenosis del canal L4-5. Pinzamiento L5-S1, con pequeña extrusión discal sin aparente repercusión saco-radicular. Espondilolistesis grado I, L4-5, con retrolistesis L5. Artritis inflamatoria a nivel L5-S1, lesión en L1 sugestiva de espondilitis anquilosante. Espondilosis cervical, hernias discales C4-5, C5-6 y C6-7. Tratamientos: médico, infiltraciones epidurales, rizólisis, S NCG y reumatología.

Luego, siendo cierto que comparativamente ambos cuadros (en analizado en la anterior decisión de esta sala y el actual), no son idénticos, siendo por lo demás propio de las dolencias degenerativas padecidas, que aun transcurriendo escaso margen temporal, se constate una cierta evolución a peor. Como así se deduce pues, el vigente cuadro es más evolucionado que el descrito en la precedente sentencia que funda el pronunciamiento de la sala a que la recurrida hace alusión de 2014. Por lo que, como antecedente lógico, del art. 222.4 de la LEC , no cabe ser atendido (los cuadros no son idénticos). Sí, lo es que siendo lo relevante, como antes se ha expuesto, no la mera suma de diagnósticos, lo tributario del grado de incapacidad permanente que reitera, sino las limitaciones funcionales que en concreto, producen en el estado del enfermo analizado. Básicamente, dicho estado limitativo es similar. Lo que no autoriza un pronunciamiento discrepante del previo.

Así, la sala en el relato fáctico que sustenta el anterior pronunciamiento, ya estaba afectada la zona lumbar y cervical de la actora. Sus labores son las mismas de auxiliar a domicilio en las que son necesarias bipedestación y deambulación (no tan prolongadas como postula), la tracción y carga con miembros superiores y flexión lumbar era posible. Con artrosis facetaria incipientes en L4-5 izquierda y espondilolistesis en L5-S1, calificada de leve, con desgarro degenerativo del anillo fibroso externo y leve abombamiento posterior del disco intervertebral L5-S1 que cursó con lumbociáticas en este espacio, y una limitación de carácter moderada, en zona lumbar, y tres hernias cervicales.

Éstas, las mismas aquí constatadas. Que no imposibilitaban, entonces ni ahora, sus tareas fundamentales. No autorizando ni el menor de los grados de incapacidad permanente parcial solicitada. Pudiendo, ocasionar (se afirmaba por la sala), bajas laborales en momentos de agudización de su patología. Valorando, especialmente, que la limitación de columna vertebral era moderada (como en la actualidad, a lo sumo) y no afectante a extremidades superiores ni inferiores. Por lo que no se veía afectada la deambulación o bipedestación que en su trabajo, no se califica por la sala, de constante. Y con los cambios posturales y/o de pañales, de ser necesario, que tampoco son calificados de continuos sino puntuales.

De igual forma, en la actualidad, con la mayor descripción del cuadro actual declarado probado en el informe oficial acogido en la recurrida, la espondilolistesis lumbar sigue siendo leve (grado I o el menor), aunque por RMN de traumatológico privado también referido en el citado cuadro oficial se afirme que la espondilosis difusa lumbar es moderada, pero con la conclusión sobre el cuadro limitativo residual final, es la citada leve. Y, sin limitación significativa alguna a la marcha, muscular o fuerza, ni en esta zona lumbar ni en extremidades inferiores que aparecen libres. Que sigue siendo posible, en su carácter moderado propio de su empleo, y no en el prolongado que pretende (la profesión analizada en la misma que en la precedente sentencia de esta sala), como tampoco las sobrecargas serán habitualmente intensas, sino moderadas propias de la atención integral de personas dependientes en que puntualmente pude realizar una sobrecarga más intensa en la movilidad de usuario o en cambio de pañales. No estando tampoco a la evaluación directa acogida, afectada la movilidad o fuerza de extremidades superiores. Solo la flexión lumbar en últimos grados y por dolor referido por la enferma, que puesto en relación a las pruebas objetivas practicadas, aunque el resultado de alguna de ellas sea moderado, el resto leve o incipiente o normal, no justifican la intensidad limitativa propuesta por la parte recurrente.

En el vigente núm. 4 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, transitoriamente en la materia ( disposición transitoria quinta bis de la LGSS , según texto debido a la Ley 24/1997, de 15 de julio). La sala admite la descripción de la categoría profesional de la actora, de atención domiciliaria, en el cuidado enfermos y dependientes; pero, negando que exija esfuerzos físicos intensos, debe concluirse que los normales serán moderados, y solo ocasionalmente se producirán los de mayor intensidad.

En este orden, aun pudiendo atender al íntegro texto del informe acogido, la demandante presenta marcha normal y capacidad de las sobrecargas posturales propias de dicho empleo, sin déficits añadidos que justifiquen la incapacidad permanente total que reitera en el recurso. O, con movilidad de extremidades superiores e inferiores normal, en los trabajos de atención y cuidado de enfermos y personas dependientes. El dolor, que la misma recurrida contempla, puesto que es algo subjetivo, para ver su acreditada intensidad y limitación, es preciso acudir a las múltiples pruebas practicadas (EMG- ENG, RMN, exploración), que evidencia que ni la intensidad ni la limitación que pretende la enferma, es relevante. Luego, la conclusión de la instancia, de su carácter moderado, que toma del mismo informe del EVI, al que también se remite esta resolución, es insuficiente a la pretensión reclamada. Puesto que no justifica ni limitación en más del tercio de la jornada habitual que le ocupa, lo que excluye el grado superior de incapacidad permanente total, para la misma profesión.

Por lo que ni aislada ni conjuntamente, las circunstancias descritas (la lumbalgia, podrá dar lugar a crisis puntuales protegidas por la situación de incapacidad temporal), se aprecia, que no es tributaria del grado de incapacidad permanente reclamado.

La doctrina de esta sala a los meros efectos orientativos, propone que se deben adaptar a las muy concretas limitaciones funcionales, acreditadas por el trabajador, como reiteradamente declara la doctrina jurisprudencial (por todas, STS Sala 4ª de fecha 27-10-2003, rec. 2647/2002 , EDJ 2003/127777). Para el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, para profesiones que exigen un componente de igual o mayor esfuerzo físico, sin que aquí se aprecien especiales circunstancias fácticas concurrentes, que permitan apartarse de tal criterio, se viene exigiendo un grado más que moderado de afectación a la columna vertebral y no siendo, siquiera, a ello suficiente la constancia de hernias o compresión radicular moderada como destaca la recurrente ( SSTSJ de Cantabria, Sala Social, de fecha 30-9-2015, rec. 545/2015, para la misma profesión de ayuda domiciliaria a dependientes ; de 24-6-2014, rec. 322/2014 , respecto de una agropecuaria por cuenta propia; y, 30-6-2010, rec. 505/2010, para un mecánico de automóviles, entre otras numerosas).

Por lo tanto, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia recurrida, que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Sandra , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Santander de fecha 14 de mayo de 2015 (proceso núm. 397/2014), en virtud de demanda formulada por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.