Sentencia SOCIAL Nº 19/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 795/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.092.00.4-2017/0003104
Procedimiento Recurso de Suplicación 795/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles 1455/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 19/2019
Ilmos. Sres:
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a diez de enero de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 795/2018, formalizado por el Sr. Letrado D. Manuel Hernández García en
nombre y representación de la mercantil EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCÓN SAU,
contra la sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil dieciocho , aclarada por auto de fecha de fecha
13-07-2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles (Madrid), en sus autos número 1455/2017,
seguidos a instancia de DON Hermenegildo , DON Horacio , DOÑA Estibaliz , DON Jaime , DON Jesús ,
DON Julián , DON Lázaro , DON Leovigildo , DON Marcelino , DON Martin , DOÑA Leticia , DON Nazario
, DON Olegario , DOÑA Marta , DON Raimundo , DON Ricardo , DON Sabino , DON Santiago , DON
Segundo , DON Severino , DON Teodulfo y DON Vicente frente a la parte recurrente, sobre Despido, ha
sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Los 22 actores han prestado servicios para Esmasa S.A.U. con las categorías, antigüedades y salarios descritos en el hecho primero de la demanda, dando por reproducido su contenido.



SEGUNDO.- Cada uno de los actores y Esmasa S.A.U. han firmado un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en ' Cubrir la plaza de xxxxx RRSU por disfrutar de su período vacacional( mes de Julio y Agosto 2017).', aún tratándose de la actividad normal de la empresa.



TERCERO.- Esmasa S.A.U. comunicó a cada uno de los actores entre el 30 de Agosto y el 4 de Septiembre una comunicación por la que finalizaba el contrato temporal suscrito, circunstancias de la producción por suplencias de vacaciones de trabajadores, tras finalizar la causa que dio origen al contrato.

Esmasa S.A.U. entregó a cada uno de los actores el finiquito, incluida la indemnización por fin de contrato temporal, y el certificado de empresa a efectos de la solicitud de la prestación por desempleo.



CUARTO.- El día 10 de Mayo de 2016 Don Arturo y Esmasa S.A.U. alcanzaron un acuerdo en la conciliación celebrada, autos 1108/2015, tramitado en el Juzgado de lo Social número 2 de Móstoles, por el que ' La empresa reconoce la improcedencia del despido efectuado el 10.09.2015 con efectos de la fecha reseñada toda vez que la modalidad contractual utilizada no fue la adecuada, debiendo quedar sometida la relación laboral a un contrato fijo discontinuo que se ofrece en este acto.......'.



QUINTO.- El día 12 de Mayo de 2016 Doña Edurne , Don Darío y Doña Isidora y Esmasa S.A.U.

alcanzaron un acuerdo en la conciliación celebrada, autos 1087/2015, tramitado en el Juzgado de lo Social número 1 de Móstoles, por el que ' La empresa reconoce la improcedencia del despido efectuado el 10.09.2015 con efectos de la fecha reseñada toda vez que la modalidad contractual utilizada no fue la adecuada, debiendo quedar sometida la relación laboral a un contrato fijo discontinuo que se ofrece en este acto.......'.

El día 12 de Mayo de 2016 Don Fausto , Doña Noelia , Don Leonardo , Don Jacobo , Don Octavio y Doña María Luisa y Esmasa S.A.U. alcanzaron un acuerdo en la conciliación celebrada, autos 262/2016, tramitado en el Juzgado de lo Social número 1 de Móstoles, por el que ' La empresa reconoce la improcedencia del despido efectuado a todos los trabajadores el 17/12/2016 toda vez que la modalidad contractual utilizada no fue la adecuada, debiendo quedar sometida la relación laboral a un contrato fijo discontinuo que se ofrece en este acto.......'.



SEXTO.- El día 19 de Enero de 2017 el Juzgado de lo Social número 2 de Móstoles publicó la sentencia número 22/17 por la que estimaba la demanda de despido interpuesta por Don Carlos María , Don Jesús Luis , Don Miguel Ángel , Doña Eugenia , Don Apolonio , Don Borja , Don Celestino , Doña Milagros , Don Efrain y Don Esteban contra Esmasa S.A.U. con el fallo que consta en la misma, que se da por reproducido al estar incorporada a las actuaciones( documento número 1 de la documental actora).

SÉPTIMO.- Los 22 actores presentaron la papeleta de conciliación ante el SMAC el día 28 de Septiembre de 2017, celebrándose sin avenencia el día 19 de Octubre, interponiendo aquéllos la demanda el día 19 de Octubre ante el Juzgado Decano de Móstoles.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Don Hermenegildo , Don Horacio , Doña Estibaliz , Don Jaime , Don Jesús , Don Julián , Don Lázaro , Don Leovigildo , Don Marcelino , Don Martin , Doña Leticia , Don Nazario , Don Olegario , Doña Marta , Don Raimundo , Don Ricardo , Don Sabino , Don Santiago , Don Segundo , Don Severino , Don Teodulfo y Don Vicente contra Esmasa S.A.U., DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO de los 22 actores con fecha de efectos de las respectivas comunicaciones entregadas a cada uno de aquellos, CONDENANDO a Esmasa S.A.U., previa opción de los 22 actores en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, a : A) readmitirles en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido como trabajadores a tiempo parcial por tiempo indefinido para prestar servicios en los meses de Julio, Agosto y Septiembre, cubriendo vacaciones, y sin abono de salarios de trámite, Bº) o indemnizarles en las siguientes cantidades: 1º) Don Hermenegildo la cantidad de 347, 86 euros( 482, 80 euros de indemnización por despido improcedente, no detallando este concepto en los siguientes número al ser el mismo, - 135, 94 euros abonados de indemnización por fin de contrato temporal, no detallando este concepto en los siguientes números al ser el mismo..), 2º) Don Horacio la cantidad de 313, 94 euros( 482, 80 euros - 168, 86 euros), 3º) Doña Estibaliz la cantidad de 308, 31 euros( 456, 49 euros - 148, 18 euros), 4º) Don Jaime la cantidad de 313, 94 euros ( 482, 80 euros - 168, 86 euros), 5º) Don Jesús la cantidad de 313, 94 euros( 482, 80 euros - 168, 86 euros), 6º) Don Julián la cantidad de 356, 14 euros( 536, 92 euros - 180, 78 euros), 7º) Don Lázaro la cantidad de 308, 89 euros( 477, 75 euros - 168, 86 euro), 8º) Don Leovigildo la cantidad de 314, 94 euros( 488, 82 euros - 173, 88 euros), 9º) Don Marcelino la cantidad de 330, 23 euros( 496, 26 euros - 166, 03 euros), 10º) Don Martin la cantidad de 120, 92 euros( 187, 17 euros - 66, 25 euros), 11º) Doña Leticia la cantidad de 236, 11 euros( 354, 46 euros - 118, 35 euros), 12º) Don Nazario la cantidad de 308, 31 euros( 456, 49 euros- 148, 18 euros), 13º) Don Olegario la cantidad de 403, 60 euros( 477, 75 euros - 74, 15 euros), 14º) Doña Marta la cantidad de 403, 60 euros( 477, 75 euros - 74, 15 euros), 15º) Don Raimundo la cantidad de 329, 57 euros( 477, 75 euros- 148, 18 euros), 16º) Don Ricardo la cantidad de 403, 60 euros( 477, 75 euros- 74, 15 euros), 17º) Don Sabino la cantidad de 308, 58 euros( 456, 76 euros- 148, 18 euros), 18º) Don Santiago la cantidad 298, 09 euros( 471, 97 euros - 173, 88 euros), 19º) Don Segundo la cantidad de 307, 38 euros( 476, 24 euros- 168, 86 euros), 20º) Don Severino la cantidad de 307, 38 euros( 476, 24 euros- 168, 86 euros), 21º) Don Teodulfo la cantidad de 314, 94 euros( 488, 82 euros- 173, 88 euros), 22º) Don Vicente la cantidad de 325, 76 euros( 488, 82 euros - 163, 06 euros).

En el caso de no efectuarse la opción aludida por los 22 actores, se entenderá que optan por la readmisión.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia, aclarada por auto de fecha 13-07-2018 , se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19/10/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles de fecha 28 de junio de 2018 , aclarada por posterior auto de fecha 13 de julio de 2018 , califica de despidos improcedentes los ceses de los actores, concediendo la opción a los actores entre: .su readmisión en las mismas condiciones que regían antes de su despido como trabajadores a tiempo parcial por tiempo indefinido, para prestar servicios en los meses de julio y de agosto, cubriendo vacaciones y sin abono de salarios de trámite.

.percibir una indemnización en las cantidades fijadas para cada uno de ellos en función del salario y del tiempo de trabajo efectivo con descuento de las cantidades ya satisfechas por la empresa en concepto de indemnización por fin de contrato temporal.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la parte demandada, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte.



SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente: MOTIVO
PRIMERO.- Se formula al amparo de lo establecido en el artículo 193 letra b) de la ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , al objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales practicadas.

Ha de partirse del hecho probado segundo de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente: 'Cada uno de los actores y Esmasa S.A.U. han firmado un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en 'Cubrir la plaza de xxxxx RRSU por disfrutar de su periodo vacacional (mes de julio y agosto 2017)', aun tratándose de la actividad normal de la empresa'.

Proponiéndose la siguiente redacción: ' Cada uno de los actores y Esmasa S.A. han firmado un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, con el fin de cubrir la vacante del trabajador/a DON/DOÑA XXXXX constando reseñado su categoría profesional, durante su disfrute del periodo vacacional, comprendido entre el XXXXX y el XXXXX, ambos inclusive, siendo la duración del contrato la misma que la duración de las vacaciones del trabajador sustituido, conforme a las clausulas adicionales de cada contrato, anexándose a cada uno de ellos el boletín oficial de vacaciones de 2017 del trabajador sustituido'.

Todo ello con base en prueba documental, consistente en la aportada por el recurrente y obrante a los folios 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21, 24, 27, 29, 30, 33, 36, 39, 41, 43, 44, 45, 47, 48, 50, 51, 53, 54, 57, 58, 61, 64, 67, 70, 73, 76, 79, 82, 85, 88, 91, 94, 96, 100, 103, 106, 109, 112, 115, 118 y 121.

No procede la modificación solicitada puesto que la misma no tiene trascendencia para variar el fallo de instancia que parte de la firma de un determinado tipo de contrato temporal (eventual por circunstancias de la producción), para cubrir la ausencia de trabajadores de Esmasa S.A. durante el disfrute de su periodo vacacional, sin que la improcedencia del despido esté vinculado al incumplimiento de posibles requisitos formales en dicha contratación.

MOTIVO

SEGUNDO.- Infracción del artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil por incongruencia omisiva de la resolución, vulneración del artículo 11.3 de la ley orgánica del poder judicial y art. 24.1 de la Constitución Española , relativo al derecho a la tutela judicial efectiva, todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 apartado c).

Se alega en el recurso que existe en el fallo una ausencia de pronunciamiento respecto del reintegro de la indemnización percibida por los trabajadores en caso de optar por la reincorporación a su puesto de trabajo, que es el supuesto que realmente se ha dado, indicando que se trata de un error material manifiesto, siendo posible deducirlo en la redacción de los fundamentos de derecho con total certeza.

La sentencia de 23 de abril de 2013, dictada por la Sala IV del Tribunal Supremo, en el recurso 729/2012 , ha establecido: 'La Jurisprudencia de esta Sala, --contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las que en ellas se citan --, acorde con la Jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita'.

La incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas, supone un desajuste entre las peticiones de las partes y el fallo emitido al dejar sin respuesta lo pretendido. Ahora bien, para comprobar si ha existido este tipo de incongruencia deben tenerse en cuenta no sólo las pretensiones del demandante sino también, las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, entre las que se encuentran las excepciones y motivos de oposición que pudiera haber esgrimido la demandada al contestar a la demanda o al formular oportunamente otras alegaciones en el acto del juicio.

Partiendo del presente planteamiento de la infracción alegada, no va a acogerse este motivo de suplicación; y así: -El recurrente alude a que se está ante un error material que puede ser corregido al deducirse de los fundamentos de derecho. De ser así, a quien corresponde aclarar/rectificar la sentencia de instancia es al Magistrado que la dictó, con base en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

-Lo mismo cabe indicar si se aprecia, como también se dice en el recurso, que existe una omisión en el fallo que debe ser completado, puesto que de conformidad con el art 267 de la citada Ley Orgánica, en sus apartados 3º,4º y 5º: '4. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido en el apartado anterior.

5. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

6. Si el tribunal advirtiese, en las sentencias o autos que dictara, las omisiones a que se refiere el apartado anterior, podrá, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicten, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado.' Tal solicitud no consta que fuera dirigida por el recurrente al Juzgado de lo Social, sí habiendo hecho uso de esta posibilidad cuando pidió aclaración de sentencia en relación con los meses que debían figurar en el fallo como periodo de prestación de servicios por los actores.

-Tampoco se ha acreditado ante esta Sala que la cuestión que se suscita en el recurso fuera planteada y debatida en el acto del juicio, no existiendo mención alguna a esta situación en la sentencia de instancia ni tampoco se recoge por el recurrente cuando introdujo en el debate qué hacer con la indemnización abonada por la empresa, para el supuesto de que se estimara la demanda y se declarase el despido improcedente, deduciéndose de su escrito de formalización que se trata de una cuestión novedosa a la vista de la opción efectuada por los demandantes en favor de su readmisión, no siendo posible suscitar en el recurso cuestiones no debatidas ante el Juzgado de lo Social MOTIVO

TERCERO.- De la infracción por errónea interpretación y aplicación indebida del art. 15.1 B) en relación con el artículo 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada y la jurisprudencia que lo desarrolla.

Se mantiene en el recurso que la modalidad contractual elegida es la adecuada para dar cobertura a las vacantes producidas en el periodo de vacaciones de los trabajadores de plantilla, existiendo acumulación de tareas por el déficit temporal de personal que se produce por ese motivo, tratándose la empresa de una administración pública, al ser la demandada de titularidad exclusiva del Ayuntamiento de Alcorcón, citando como sentencias del Tribunal Supremo, en apoyo de su pretensión, las de 23 de mayo de 1994 y de 12 de junio de 2012 .

Partiendo del inmodificado relato fáctico, cabe indicar: 1º-Que al menos en tres ocasiones anteriores, Empresa Servicios Municipales Alcorcón S.A.U. (en adelante ESMASA), ha alcanzado acuerdos con trabajadores que habían presentado demandas por despido, reconociendo la improcedencia de la extinción basada en 'que la modalidad contractual utilizada no fue la adecuada' y aludiéndose a un contrato de carácter fijo discontinuo cuyo ofrecimiento se hacía en el propio acto de conciliación (así hechos probados 4º y 5º).

2º-Que existe una sentencia dictada en enero de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles, en un procedimiento por despido frente a ESMASA en la que se estimaba la demanda y en su fundamentación jurídica -firme al no constar interpuesto recurso alguno frente a ella- se hacía referencia a la modalidad contractual utilizada por la empresa para atender sus necesidades de personal para cubrir las vacaciones de su plantilla en los meses de julio y agosto, para concluir que el contrato de interinidad (que fue el utilizado allí por la ahora recurrente) no era correcto, puesto que existía una necesidad de contratación de personal en periodos conocidos de tiempo y con una periodicidad anual, situación que encajaba expresamente en la de un contrato a tiempo parcial por tiempo indefinido (así hecho probado 6º).

3º-Se alude por ESMASA a que es una empresa cuya titularidad exclusiva la ostenta el Ayuntamiento de Alcorcón, por lo que actúa como entidad del sector público y por lo tanto, a estos efectos, forma parte de la Administración Pública, todo ello a fin de que se le aplique la doctrina recogida en las sentencias del Tribunal Supremo a las que se ha hecho referencia al comienzo de este motivo de recurso.

Sin embargo, y a falta de otros datos, conforme determina la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local en su artículo 85 ter: '1. Las sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, y sin perjuicio de lo señalado en el apartado siguiente de este artículo...'.

Por tanto, ESMASA no es Administración Pública en sentido propio (no es el Ayuntamiento) sino una empresa que reviste forma societaria, constituida con capital de titularidad municipal en su totalidad que tiene como finalidad la realización del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, sometida al ordenamiento jurídico privado.

Pero aunque se aceptara que se trata de una Administración Pública, como establece la sentencia de 31 de mayo de 2018 de la Sala IV del Tribunal Supremo: '...la especial posición de la Administración Pública respecto a la selección del personal a su servicio no puede, en modo alguno, legitimar -siempre y en todo caso- una inercia en los mecanismos propios de selección que justifique el uso anormal y antirreglamentario de fórmulas sustitutorias de contratación laboral, en manifiesto quebrantamiento de la normativa reguladora de esta última y en notorio perjuicio de las personas que acceden a tal forma de vinculación jurídica. Sostener que tal inercia administrativa puede configurar una esencial temporalidad en las tareas o servicios públicos que se ven afectados por la misma puede resultar claramente abusivo y, en cualquier caso atentatorio al interés - jurídicamente protegible- de seguridad en el empleo del trabajador que es contratado para la atención de dichas tareas o servicios ( STS 06/05/92 -rcud 1600/91 -). Porque cuando las Administraciones Públicas actúan como empresarios -en el sentido a que se refiere el art. 1.2 del ET - y celebran contratos temporales, el principio de legalidad establecido por el art. 9.1 CE y su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que le impone el art. 103.1 CE ( STC 205/1987, de 21/Diciembre (EDJ 1987/204)) les lleva a sujetarse la normativa general, coyuntural o sectorial, debiendo someterse -con el mayor rigor posible- a las específicas normas reguladoras del contrato de trabajo...'.

En relación con la utilización de la figura del contrato eventual por circunstancias de la producción para cubrir necesidades de plantilla por el disfrute del periodo vacacional del personal habitual de una empresa, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, en sentencia de 27 de junio de 2018 ha recopilado la doctrina mantenida en estos supuestos; y así establece: 'Son muy numerosas las ocasiones en que hemos debido pronunciarnos acerca de supuestos similares.

Recordemos algunas de ellas, que sirven como resumen de nuestra doctrina.

1. SSTS de 1994 y 1995.

Varias sentencias, dictadas fundamentalmente en relación con la contratación temporal practicada por el Organismo Autónomo Correos y Telégrafos, admiten que, en el caso de las Administraciones Públicas, el déficit de plantillas puede constituir una causa de eventualidad.

La STS de 23 de mayo de 1994 señala que el déficit puede deberse a que exista un número de puestos de trabajo no cubiertos reglamentariamente o a la circunstancia de que los titulares no acudan a prestar servicio por distintas causas. Lo mismo se sostiene también cuando se producía un déficit temporal de plantilla durante el disfrute de las vacaciones, considerada como posible causa de acumulación de tareas a efectos de eventualidad por las SSTS de 15 de febrero de 1995 (rec. 1672/1994 ) y de 5 de julio de 1994 (rec. 83/1994 ).

Estas sentencias, al igual que la de 5 de octubre de 1994 (rec. 348/1994 ) distinguen entre la necesidad de cobertura de varias plazas vacantes y la cobertura de un puesto de trabajo concreto y determinado: '1) La necesidad de refuerzo del servicio de correos por déficit de plantilla es una circunstancia de la producción asimilable a la acumulación de tareas, que justifica la utilización del contrato de trabajo eventual del art. 15.1 b) ET siempre que no supere el tope máximo de seis meses en el período de un año; 2) La situación de déficit de plantilla en las Administraciones Públicas debida a la existencia de varias plazas vacantes puede ser atendida también mediante el recurso a la contratación eventual, habida cuenta que la provisión de dichas plazas exige el cumplimiento de trámites y requisitos que no hacen posible su ocupación inmediata.

3) El procedimiento adecuado de atención a un puesto de trabajo concreto y determinado en la Administración pública que está sin titular es el contrato de interinidad, en la variante especial de 'interinidad por vacante'.

2. STS de 16 mayo 2005 .

La STS de 16 de mayo de 2005 (rcud. 2412/2004 ) admite que la insuficiencia de la plantilla del organismo, como causa admisible en el marco del art. 15.1 ET , 'es ciertamente polémica, como se vio en la sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 1994 , que va acompañada de un voto particular, en el que se sostiene que esta causa es en principio ajena 'a los contratos eventuales por circunstancias de la producción', pues lo que se pretende en realidad es 'una cobertura de vacantes temporales' que 'es propia, en cambio, de los contratos de interinidad''.

Pero reitera que 'en el caso de las Administraciones Públicas la insuficiencia de plantilla puede actuar como un supuesto de 'acumulación de tareas', pues en un ámbito en el que no puede recurrirse a la interinidad por vacante si el puesto de trabajo no se ha creado como tal y no se ha incluido en la relación de puestos de trabajo, se produce esa 'desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste'. La doctrina de la Sala aclara que 'si bien en el ámbito de la empresa privada no pueden calificarse como propios de la acumulación de tareas los casos en que el indicado desequilibrio o desproporción se debe exclusivamente a la existencia de vacantes o puestos fijos sin cubrir en la plantilla de la misma, toda vez que tales vacantes han de ser cubiertas normalmente por medio de contratación indefinida, la cual, en dicha área, se puede llevar a cabo con igual o mayor rapidez que la contratación temporal; en cambio, en la Administración Pública, aunque en definitiva las vacantes existentes terminarán siendo provistas en la forma reglamentaria establecida, hay que tener en cuenta que tal provisión exige el cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones, lo que implica que la misma no puede tener lugar inmediatamente, ni siquiera con rapidez, sino que necesariamente ha de transcurrir un período de tiempo, que en ocasiones puede ser dilatado, hasta que se realizan los nombramientos pertinentes para ocupar tales vacantes'. De ahí que 'el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentre en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse bastante tiempo' y en esta situación aparece 'el supuesto propio de acumulación de tareas'. Por ello, se concluye que es 'lícito el que la Administración acuda a los contratos de trabajo eventuales para remediar, en la medida de lo posible, esa situación'.

3. STS 7 diciembre 2011 .

La STS de 7 de diciembre de 2011 (rcud. 935/2011 ) vuelve sobre el tema explicando que 'Lo que caracteriza a la 'acumulación de tareas' es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aun estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por contra, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo '.

En casos de desequilibrio por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido, 'es totalmente lógico entender que nos encontramos ante unos supuestos de acumulación de tareas. Y esta especial situación se puede dar sobre todo en el ámbito de las Administraciones públicas, en las que los nombramientos de las personas que han de ocupar los puestos disponibles tienen que efectuarse siguiendo el procedimiento legal prescrito y con exacto cumplimiento de las disposiciones y exigencias ordenadas por la ley, por lo que siempre trascurre un determinado lapso temporal, que en ocasiones puede ser muy dilatado, entre el momento en que se producen las vacantes y aquél en que éstas quedan reglamentariamente cubiertas.

Así pues, el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentra en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse bastante tiempo; aparece, por tanto, nítidamente el supuesto propio de la acumulación de tareas. De ahí que sea lícito el que la Administración acuda a los contratos de trabajo eventuales para remediar, en la medida de lo posible, esa situación'.

'Si bien cuando el contrato temporal se pacta por la Administración pública para que el contratado sirva una plaza concreta y específica que está sin titular, hasta que tal titular sea nombrado conforme a la ley, nos encontramos ante la figura del contrato de interinidad por vacante; en cambio cuando los supuestos sin cubrir son numerosos es obvio que se produce con carácter general la referida situación de acumulación de tareas que permite la contratación eventual, la cual se efectúa con base en esa situación genérica, no en relación a una vacante determinada '.

4. Continuidad de la doctrina.

La STS 26 marzo 2013 (rec. 1415/2012 ) sintetiza la doctrina preexistente y concluye (también en caso afectante a la Xunta de Galicia) que el recurso al contrato eventual por acumulación de tareas para cubrir permisos de otros trabajadores no justifica la temporalidad si éstos no aparecen concretados. Se ha venido sosteniendo, por tanto, que la cobertura de las necesidades provocadas en la empresa como consecuencia de la coincidencia de las vacaciones de los trabajadores de la plantilla puede llegar a constituir causa justificativa del contrato eventual.

Con independencia de la adecuación de las vacaciones de la plantilla para justificar la existencia de una acumulación de tareas, lo cierto es que la utilización del contrato eventual exige la concurrencia real de dicha causa, no pudiendo servir al respecto la mera mención a la concurrencia con las vacaciones de otros trabajadores de la plantilla. Así lo hemos recordado en la STS de 12 de junio de 2012 (rcud. 3375/2011 ).

La STS 665/2017 de 12 septiembre (rec. 2520/2015 ), referida a Correos y Telégrafos, al hilo de contratados eventuales por circunstancias de la producción, recuerda que esta modalidad contractual pueden utilizarla los organismos públicos para atender la insuficiencia de plantilla que comporta acumulación de tareas.' El Tribunal Supremo, Sala 4ª, en sentencia de 31 mayo de 2018 mantiene: ' 3.- Por lo que se refiere más concretamente al contrato de eventualidad, hemos mantenido que '... tratándose de empresas privadas... se ha configurado la eventualidad 'como un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual y que -por su excepcionalidad- tampoco razonablemente aconseja un aumento de personal fijo' ( SSTS 20/03/02 -rcud 1676/01 -); 09/03/10 -rcud 955/09 -; y 09/12/13 -rcud 101/13 -). Pudiendo concluirse que 'de acuerdo con la definición legal, la temporalidad del contrato eventual viene justificada por factores que hacen referencia a circunstancias objetivas... y, desde esta perspectiva, un déficit de plantilla, entendido como un número de trabajadores empleados inferior al necesario para hacer frente a la actividad normal de la empresa habría de considerarse como una circunstancia interna a la organización empresarial que no justifica el recurso a la contratación eventual' ( SSTS 07/12/11 -rcud 935/11 -; y 09/12/13 -rcud 101/13 -)'.

Por tanto, en supuestos como el presente en que la mercantil ESMASA no tiene -al no ser Administración Publica- esa dificultad de contratación, además de estar fijado por convenio colectivo el periodo habitual de vacaciones que debe también conocerse con cierta antelación, tratándose de una necesidad que se repite periódicamente (cada año) y prácticamente en las mismas fechas y sobre la cual ya han existido procedimientos judiciales desde hace algunos años, admitiéndose expresamente por la recurrente la inadecuación de la figura de contrato temporal utilizada para atender esa necesidad, ratificando el contenido de la sentencia de instancia, se concluye que la misma no ha incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, por lo que éste no va a ser acogido.



TERCERO.- Procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCÓN SAU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles (Madrid), de fecha veintiocho de junio de dos mil dieciocho , aclarada por auto de fecha 13-07-2018 , en virtud de demanda formulada por D. Hermenegildo y OTROS frente a la parte recurrente, sobre Despido, confirmamos la sentencia de instancia y su auto de aclaración.

Se imponen las costas causadas a la parte recurrente EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCÓN S.A.U. fijándose los honorarios del Letrado de la parte recurrida en 600,00 euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubieran prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva si procediese la realización de los mismos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0795-18 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000079518 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.