Sentencia SOCIAL Nº 19/20...ro de 2020

Última revisión
14/05/2020

Sentencia SOCIAL Nº 19/2020, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 883/2018 de 31 de Enero de 2020

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Orden: Social

Fecha: 31 de Enero de 2020

Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz

Ponente: RODRIGUEZ GARLITO, JUANA MARIA

Nº de sentencia: 19/2020

Núm. Cendoj: 06015440022020100021

Núm. Ecli: ES:JSO:2020:285

Núm. Roj: SJSO 285:2020

Resumen:
DESPIDO

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00019/2020

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223140

Fax:924255067

NIG:06015 44 4 2018 0003541

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000883 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Magdalena

ABOGADO/A:ALBERTO MUÑOZ PEREZ

PROCURADOR:

DEMANDADO/S D/ña:ASOCIACION DE LUCHA CONTRA LA DROGA

ABOGADO/A:ANTONIO PRIETO BENITEZ

PROCURADOR:

En BADAJOZ, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.

D. JUANA MARIA RODRIGUEZ GARLITO Magistrada Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO 883/2018 a instancia de Dª. Magdalena, que comparece representada de Abogado D. ALBERTO MUÑOZ PEREZ, contra LA ASOCIACION DE LUCHA CONTRA LA DROGA, representada por el Abogado D. ANTONIO PRIETO BENITEX

EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA 19/2020

Antecedentes

PRIMERO.-Dª. Magdalena presentó en fecha 10/12/2018 demanda en procedimiento de DESPIDO contra ASOCIACION DE LUCHA CONTRA LA DROGA (ALUCOD), en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se han celebrado los actos de conciliación, y en su caso, juicio con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- La actora Doña Magdalena, prestaba servicios para la empresa ASOCIACIÓN DE LUCHA CONTRA LA DROGA (ALUCOD) desde el 1 de mayo de 2006, en la categoría profesional de psicóloga con una remuneración bruta diaria incluido la prorrata de pagas extraordinarias de 67,67 euros.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo Estatal de Acción e Intervención Social.

SEGUNDO.- En fecha 12 de noviembre de 2018 se notificó a la trabajadora carta de despido disciplinario por burofax con efectos del mismo día del siguiente tenor literal:

'Llerena a 9 de Noviembre de 2.018.

Estimada Sra.: . '

Con fecha 25/1 012018, se le envió vía burofax, la comunicación de esta empresa, en la que se decia: .

En el día de la fecha se ha recibido en la empresa correo electrónico remitido por usted, del siguiente tener literal:

A la atención del encargado de Recursos Humanos.

En el día de hoy he tenido conocimiento de la resolución negativa de Incapacidad permanente, por lo que tendría que Incorporarme a mi puesto de trabajo mañana día 24 de octubre. Sin embargo, debido a una intervención quirúrgica, no me encuentra en condiciones físicas aptas para desempeñar mi trabajo, motivo por el que se me ha concedido otra nueva baja, tal y como se acredita con la documentación que les acompaña.

Como trabajadora de esta empresa, se ha mantenido en baja laboral, por enfermedad común, desde el pasado 24/4/2017 hasta el 4 de Octubre del corriente. En que por resolución de esa fecha por parte del INSS. se le ha denegado la situación de incapacidad permanente.

' Dicha resolución fue comunicada a esta empresa mediante oficio con registro _de salida el pasado día 8/1 012018, recibido el pasado día 11 del corriente.

' A esta empresa le consta que con igual fecha le fue notificada personalmente a usted dicha resolución, aparte de que le enviaron un SMS a su teléfono. el mismo día del dictado de dicha resolución.

Es deber del trabajador, como usted bien reconoce en su email, el de incorporarse de forma inmediata a su puesto de trabajo al día siguiente en que tiene conocimiento de la resolución denegatoria de la situación de incapacidad permanente. que como decimos, le fue notificada por escrito al menos el mismo día 11 de octubre de 2.018. pese a tener usted conocimiento de la misma en fecha anterior, por lo que su incorporación a su puesto de trabajo se debió efectuar inexcusablemente el pasado día 15 de octubre de 2.018.

Al haber dejado transcurrir desde esta fecha hasta el día de hoy más de seis días laborales, ha incumplido con su deber de Incorporación de forma inmediata, y se han producido un total de-5els días de falta de asistencia a su puesto de trabajo de forma total y absolutamente injustificada. que pueden ser considerado como Infracción muy grave y/o renuncia voluntaria a su puesto de trabajo.

A parte de lo anterlor, en su comunicación relata que no se incorpora a su puesto de trabajo. debido a una intervención quirúrgica, que le resta sus condiciones ' físicas. y en prueba de ello. dice aportar una baja laboral, que para nada indica que se halla sometido usted a la lntervención que se refiere, ni aporta prueba alguna, de la programación de esta en días futuros. ni de su naturaleza ni.entidad.

Asi mismo le recuerdo que esta empresa, a través de otro expediente dísciplinario incoado en su contra, con fecha 26/7/2017, la sancione por la comisión de-cuatro faltas muy graves.

Por lo que de acuerdo con lo previsto en los artículos 58, 60 y 68 del Estatuto de los Trabajadores, 114 y 115 de la Ley de la Jurisdicción social, y con los articulos 40 y siguientes, del Convenio: Colectivo Estatal de Acción e Intervención Social (BOE del 3/7/2015), ante estos hechos, esta empresa ha tomado la decisión de acordar la apertura del correspondiente expediente disciplinario informativo, para la averiguación de los hechas y su responsabilidad, a cuyo fin se le entrega este pliego de cargos.

Informándole que los hechos anteriormente relatados pudieran ser constitutivos de las lnfracclones muy graves, prevlstas en el artículo 41 del cltado convenio estatal, en su apartado c), Faltas Muy graves. en sus apartados:

3º.- Simulación de enfermedad o accidente. '

Bº..- El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza, asi como cualquier conducta constitutiva de delito doloso.

9º.- La falta de asistencia al trabajo, sin causa justificada, de más de cuatro días en el plazo de un mes.

13º. La reincidencia en faltas graves o muy graves, aunque sean de distinta naturaleza dentro de un periodo de un año, mando hayan mediado sanciones.

Dichas infracciones, según determina el apartado D), del articulo citado pueden ser sancionadas con:

-Despido.

Al considerarse por esta norma convencional y por el artículo 54 del Estatuto de 'los trabajos, incumplimientos contractuales que pueden dar lugar a esta sanción disciplinaria de despido.

De igual forma. se prevee en el articulo 42 de dicho convenio, que la empresa podrá imponerle suspensión de empleo de modo cautelar. con suspensión del plazo de prescripción de la infracción mientras dure el expediente, y su duración no supere el plazo de tres meses desde esta fecha.

En consecuencia, se le comunica que por parte de esta Empresa se acuerda:

PRIMERO.- Ante la gravedad de los hechos. relatados, y hasta la determinación de los mismos, en el presente expediente que ahora se inicia, adaptarla medida cautelar, de suspensión de empleo, durante la tramitación de este expediente, siendo efectiva. dicha suspensión desde el mismo momento de la notificación del presente pliego de cargos.

- SEGUNDO.- Concederle el plazo máximo-de siete dias. para que proceda si asi lo estima conveniente a -su derecho. a formular las correspondientes alegaciones de descargo, ante esta Presidencia, con aportación y/o proposición de las pruebas que considere necesarias y pertinentes a su defensa. Con la advertencia que transcurrido dicho periodo, asi como una vez practicadas, las actuaciones que se acuerden, esta empresa procederá a notificarle por escrito su archivo o bien la sanción que se le imponga de acuerdo a los hechos que resulten.

Rogándole, que a los efectos de la recepción de esta comunicación firme un duplicado de la misma. Sin otro particular, reciba un cordial saludo.

Atentamente.

El Presidente.

Notificada dicha comunicación, en la fecha indicada, por su parte, remitió vía email, y posteriormente por correo certificado el pasado 29/10/2018, las siguientes alegaciones:

En respuesta.al burofax recibido el día 25/10/2018, les comunico que me encuentro nuevamente en situaclón de baja laboral (puesto que se me ha operado del pie derecho) y que, dado que esta nueva baja se ha solapado con la anterior no ha sido posible mi reincorporación.

Sin acompañar, al acreditar, ninguno 'de los hechos alegados en sus -comunicaciones; asi en su primera comunicación (23/10/2018) alego, que había sufrido una Intervención quirúrgica, sin acreditar nada al respecto de la misma, para posteriormente alegar 'en su escrito recibido el 29/10/2018; por correo certificado que le han operado del pie derecho. sin acreditar nuevamente ninguna de estas circunstancias

A estos efectos, esta empresa le concedió un plazo de siete días. para que en virtud de lo hechos, que dieron origen a este expediente disciplinario, y ejercicio de su derecho de defensa, alegase y aportase las pruebas correspondientes que desvirtuasen los hechos imputados en la comunicación de inicio, sin embargo no ha acreditado ni probado documentalmente ninguno de los hechos que alega, por lo que

esta empresa, ha de considerar probados y acreditados todos los hechos que dieron origen a este proceso' disciplinario, por aplicación' analógica de lo dispuesto en-el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que corresponde a cada parte probar la certeza de los hechos, en los que fundan sus pretensiones, debiendo tenerse presente en la aplicación de esta carga de la prueba, la disponibilidad y facilidad probatoria de cada una de las partes. _

De lo que ha de concluirse, que usted tenía esa disponibilidad y facilidad probatoria, para acreditar ante esta empresa, los hechos negativos en que basa sus alegaciones, pudiendo haber aportado en este periodo. tanto el justificante de la comunicación recibida por usted de la resolución del INSS. que le denegó la situación de incapacidad permanente, la citación médica para la intervención quirúrgica a la que dice se ha sometido, el informe de ingreso en la clínica y/o hospital donde supuestamente ha sido intervenida, o cualquier otro documento probatorio y acreditativo de estos hechos.

Al no hacerlo así, infringiendo las normas más esenciales de la buena fe, esta empresa no tiene otra salida, que dar por acreditado todos y cada uno de los hechos que dieron 'origen a este expediente. y en consecuencia ha acordado proceder a su despedido disciplinario con fecha de efectos del día de hoy, por las faltas muy graves cometidas.

La que le traslado a los efectos legales y oportunos.,

Atentamente. -

' El Presidente.'

TERCERO.-La actora inicio baja laboral el 26 de julio de 2017 por trastorno adaptativo con sintomatología ansioso-depresiva , resolviendo el INSS tras dictamen propuesta del EVI de 6 de septiembre de 2018, denegar mediante resolución de fecha 4 de octubre de 2018 la prestación de incapacidad permanente total, y acuerda el alta con fecha de 23 de octubre de 2018.

CUARTO.- La resolución del INSS denegatoria de la incapacidad permanente total tiene fecha de salida para notificación a la trabajadora el 5 de octubre de 2018 a la siguiente dirección: c/ Muñoz Torrero 52, Blq A, 06900 Llerena (Badajoz)..

Dicha resolución tiene fecha de salida para la Mutua y para la empresa el 8 de octubre de 2018.

QUINTO.- La notificación de la resolución del INSS a la trabajadora realizada mediante certificado con acuse de recibo se intenta notificar en la dirección que figuraba en la misma, siendo devuelta al INSS, constando en el aviso de recibo como causa de devolución '`por desconocido'

SEXTO.- La trabajadora tiene su domicilio en la calle Muñoz Torrero sita en la localidad de Azuaga (Badajoz).

SÉPTIMO.-Dicha resolución le es notificada a la trabajadora en fecha 23 de octubre de 2019, firmando directamente la notificación de la resolución.

OCTAVO.-La trabajadora fue objeto de intervención quirúrgica en el pie derecho en fecha 27 de septiembre de 2018 en el Hospital Dan Juan de Dios de Córdoba.

NOVENO.- La trabajadora el 22 de octubre de 2018 presenta escrito al INSS interesando continuar de baja laboral, por intervención quirúrgica del pie derecho, acompañando documentación, y refiriendo que se trata de patología distinta.

DÉCIMO.- En fecha 23 de octubre de 2018 el SPS expide parte de baja a la trabajadora, dictándose resolución por el INSS en fecha 8 de noviembre de 2018 acordando la incapacidad temporal de la trabajadora al tratarse de un cuadro clínico distinto al que dio lugar a la incapacidad temporal anterior (de 26 de julio de 2017 al 23 de octubre de 2018).

UNDÉCIMO.- En fecha 13 de noviembre de 2018 se expide por el SPS parte de confirmación de la baja iniciada el 23 de octubre de 2018.

DUODÉCIMO.- La actora comunicó mediante correo electrónico a la empresa el día 23 de octubre de 2018 lo siguiente:

'A la atención del encargado de Recursos Humanos.

En el día de hoy he tenido conocimiento de la resolución negativa de incapacidad permanente, por lo que tendría que incorporarme a mi puesto de trabajo mañana día 24 de octubre. Sin embargo, debido a una intervención quirúrgica, no me encuentro en condiciones físicas aptas para desempeñar mi trabajo, motivo por el que se me ha concedido otra nueva baja, tal y como les acredito con la documentación que les acompaño.

Magdalena.

Se adjunta el parte de baja expedido por el SPS el 23 de octubre de 2018.

DECIMOTERCERO.- En fecha 25 de octubre de 2018 la empresa envía burofax a la trabajadora en la que le indicaban que habían recibido el burofax remitido por la misma en fecha 23 de octubre de 2018, que su obligación era la de reincorporarse tras la denegación de la IPT, contestando la trabajadora mediante correo electrónico el 26 de octubre de 2018 indicando(puesto que le habían operado del pie derecho) y que dado que la nueva baja se ha solapado con la anterior no le ha sido posible la reincorporación.

DECIMOCUARTO.- A la trabajadora se le comunica mediante burofax remitido el 9 de noviembre de 2018 la apertura de expediente disciplinario en el que tras hace indicación a los correos electrónicos y burofaxes remitidos se le indica que su deber es reincorporarse de forma inmediata, que se ha producido una absoluta ausencia del trabajo injustificada, que puede ser considerada como infracción muy grave y/o renuncia voluntaria a su puesto de trabajo, que además en su comunicado indica que no se reincorpora a su puesto de trabajo debido a una intervención quirúrgica que le resta sus condiciones físicas, que en prueba e ello dice aportar una baja laboral, pero que para nada indica que se haya sometido usted a la intervención quirúrgica que se refiere, ni aporta prueba alguna, que debió incorporarse al trabajo el día 15 de octubre de 2018, que la empresa a través de otro expediente disciplinario le sancionó por la comisión de 4 faltas muy graves, que la empresa ha decidido abrir expediente disciplinario informativo para la averiguación de los hechos y su responsabilidad, entregándole el pliego de cargos e informándole que los hechos pueden ser constitutivos de faltas muy graves del art. 41 del Convenio Estatal de Acción e Intervención Social concretamente: 3º Simulación de enfermedad o accidente, 8º El fraude, deslealtad y el abuso de confianza así como la comisión de cualquier conducta constitutiva de delito dolos, , 9ª la inasistencia al trabajo sin causa justificada de más de cuatro días en el plazo de un mes, 13ª la reincidencia en faltas graves o muy graves, aunque sea de distinta naturaleza dentro del periodo de un año, cuando hayan mediado sanciones, que dichas faltas pueden ser sancionadas con despido, que asimismo de acuerdo con el art.42 del Convenio la empresa podrá imponer la suspensión de empleo y sueldo de modo cautelar con suspensión del plazo de prescripción de la infracción mientras dure el expediente y su duración no supere el plazo de tres meses desde esa fecha.

DECIMOQUINTO.- La trabajadora fue sancionada por la empresa mediante carta de 26 de julio de 2017 por falta muy grave por una supuesta simulación de enfermedad con imposición de sanción de suspensión de empleo y sueldo por un periodo de 30 días. Dicha sanción fue impugnada judicialmente por la trabajadora, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de lo Social nº 4 (autos nº 524/2017) que en fecha 5 de diciembre de 2018 dictó sentencia estimando la demanda, revocando la sanción.

La trabajadora fue sancionada por la empresa en fecha 26 de abril de 2017 por falta muy grave con imposición de sanción de suspensión de empleo y sueldo por treinta días, sanción que fue impugnada judicialmente por la trabajadora, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de lo Social nº 3 (autos nº 535/2017) que en fecha 12 de diciembre de 2018 dictó sentencia estimando la demanda, revocando la sanción.

Obra copia de dichas sentencias en las actuaciones.

DECIMOSEXTO.- La Asamblea General Ordinaria anual de ALUCOD celebrada en junio de 2018 ha autorizado al presidente de la Asociación como representante legal de la misma a llevar a cabo los trámites necesarios para acabar con la situación de gravedad provocada por la trabajadora Magdalena, ratificando la apertura del expediente disciplinario y en su caso sancionador e incluso llegar al despido si fuese necesario todo ello en beneficio de la entidad que representa sin perjuicio de informar con posterioridad a la Junta Directiva.

Así mismo obra certificación de la secretaria de la Asociación en la que consta que se ha convocado la Junta directiva en sesión extraordinaria y urgente con el orden del día de apertura de expedientes disciplinarios contra dos trabajadores, entre ellos la actora.

En Junta directiva extraordinaria de 29 de octubre de 2018 se acuerda abrir expediente disciplinario a la trabajadora Magdalena por no reincorporación a su puesto de trabajo tras la denegación de la incapacidad permanente, autorizando la presidente de la asociación para que ejecute el expediente disciplinario.

En Junta directiva extraordinaria de 7 de noviembre de 2019 se acuerda por unanimidad abrir expediente sancionador para despido por baja voluntaria de la trabajadora Magdalena por su no incorporación a su puesto de trabajo tras la denegación de la incapacidad permanente por parte del INSS, autorizándose al presidente para que ejecute expediente sancionador y proceder al despido de la trabajadora.

DECIMOSÉPTIMO.-Por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz de fecha 23 de enero de 2018 (autos nº 409/17) se estimó parcialmente demanda de reclamación de cantidad presentada por la actora frente a la empresa condenando a esta última a abonar a la actora las cantidades que fija en el fallo de la misma y concretamente la cantidad de 486,01 euros en concepto de complemento salarial de experiencia profesional del año 2016 y 2017.

DECIMOOCTAVO.- La trabajadora no ha ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores.

DÉCIMONOVENO.- Intentado el acto de conciliación concluyó el mismo sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de hechos probados deriva de la prueba practicada en el acto de juicio oral, consistente en la prueba documental presentada por las partes.

SEGUNDO.-La actora solicita que se dicte sentencia declarando la improcedencia del despido alegando que ha estado de baja laboral desde el 26 de abril de 2017 hasta el 23 de octubre de 2018, que el 27 de septiembre de 2018 le operan de un pie, que la Seguridad Social no le pudo dar la baja en ese momento por la operación porque ya estaba de baja, que el 23 de octubre de 2018 la Seguridad Social le comunica al alta y en esa misma fecha le concede nueva baja médica por el cuadro clínico de la operación del pie, que las bajas se han solapado y se lo aclaró a la empresa, que no es cierto la Seguridad Social le haya comunicado su alta el 4 de octubre de 2018 y no se haya incorporado voluntariamente, que no se pudo incorporar el 15 de octubre de 2018 porque estaba de baja, que es incierto que haya recibido un SMS comunicándole que causaba alta el 11 de octubre de 2018 o el 15 de octubre de 2018, que no ha incumplido el deber de reincorporación, porque dicho deber no se había producido.

También es incierto la existencia de sanción anterior porque estaba recurrida y pendiente de juicio.

En escrito de ampliación a la demanda alega que el presidente carece de legitimación para sancionarla de acuerdo con los estatutos de la asociación la potestad corresponde a la Junta directiva.

La empresa se opone a la demanda manifestando su conformidad con la antigüedad, categoría y salario de la trabajadora, e indicando que el despido es procedente por las razones que se refieren en la carta de despido, que se abrió un expediente disciplinario y la trabajadora se limitó a señalar que le habían operado del pie derecho, que no aportó documento de la baja, ni acreditó la intervención quirúrgica, que creen que la actora tuvo conocimiento del alta que se le entregó por correo el 17 de octubre.

Alega que la demandada es una asociación y el representante legal es el presidente por lo que está legitimado para la imposición de la sanción.

TERCERO.-Con carácter previo hay que resolver sobre la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la actora respecto a la demandada por considerar que el presidente de la asociación carece de facultada para sancionarle, excepción que debe desestimarse puesto que el presidente es el representante de la asociación, y tanto la asamblea general de socios, como la junta directiva le han autorizado para incoar expediente disciplinario y para despedir a la actora como se constata en los documentos 6, 7, 8, 9, 10 del ramo de prueba de la demandada.

Entrando en el fondo del asunto el artículo 58 del ET establece que los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

El procedimiento por sanción, regulado en el artículo 103y siguientes de la LJS exige que el procedimiento se base exclusivamente en los hechos y causa de sanción señalada en la carta de sanción. Hechos e infracción que el empleador ha de demostrar.

En el caso de autos se sanciona a la trabajadora por los siguientes apartados del art. 41 en su apartado c), del convenio de aplicación que considera faltas Muy graves.:

3º.- Simulación de enfermedad o accidente. '

8º.- El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza, asi como cualquier conducta constitutiva de delito doloso.

9º.- La falta de asistencia al trabajo, sin causa justificada, de más de cuatro días en el plazo de un mes.

13º.- La reincidencia en faltas graves o muy graves, aunque sean de distinta naturaleza dentro del periodo de un año, cuando hayan mediado sanciones.

La empresa en la carta de sanción lo que viene a señalar es que la trabajadora fue dada de alta de su IT iniciada el 24 de abril de 2017 el 4 de octubre de 2018, que la misma trabajadora comunicó a la empresa que tuvo conocimiento de la resolución denegatoria de la IPT y de su alta, que le fue notificada por escrito al menos el 11 de octubre de 2018, que inexcusablemente se debió incorporar el 15 de octubre de 2018 y no lo hizo, que argumentó una intervención quirúrgica para no incorporarse pero no lo ha acreditado, que se le abrió expediente disciplinario para la averiguación de los hechos y la actora no ha acreditado las razones para no haberse incorporado al trabajo.

El artículo 54-1 del Estatuto de los Trabajadores que 'el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador', añadiendo en su núm. 2 que 'se considerarán incumplimientos contractuales:... d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

El Tribunal Supremo, interpretando el citado artículo, tiene declarado que la transgresión de la buena fe contractual que se tipifica en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1984). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1984, con cita de la de 30 de enero de 1981, entre otras;

b) la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( sentencia de 26 de enero de 1987, con cita de las de 21 de enero y 22 de mayo de 1986);

c) la conexión que necesariamente ha de existir entre la gravedad de la transgresión y la propia de la sanción en que el despido consiste y para que exista adecuación entre acto y determinación correctora ( SSTS de 18-12-84, 22-5-86 y 25-6- 90);

d) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( sentencias de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987);

e) No exonera de responsabilidad ni la autoinculpación del actor ( sentencia de 21 de noviembre de 1984), ni el hecho del reintegro posterior de la cantidad ( sentencias de 12 de junio de 1980 y 9 de mayo de 1988), ya que la obligación de resarcir los perjuicios causados a la empresa es compatible con la rescisión del vínculo laboral.

En definitiva, conforme a la doctrina del TS es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido SSTS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987. Además, en todo caso, resulta necesario e indispensable que exista una adecuación o proporcionalidad entre la falta cometida por el trabajador y la sanción que la empresa debe imponer, siendo necesario resaltar para la valoración de la falta cometida su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( SS.TS de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981).

En el caso de autos no se acredita en modo alguno por la empresa la existencia de fraude o deslealtad por parte de la trabajadora hacia la empresa, así de la documental aportada por la actora en su ramo de prueba, y de la documental remitida por correos, así como por el INSS lo que se constata es que la actora inicio baja laboral el 26 de julio de 2017 por trastorno adaptativo con sintomatología ansioso-depresiva , resolviendo el INSS tras dictamen propuesta del EVI de 6 de septiembre de 2018, denegar mediante resolución de fecha 4 de octubre de 2018 la prestación de incapacidad permanente total, y acuerda el alta con fecha de 23 de octubre de 2018.

En la documentación remitida por el INSS (expediente administrativo) se constata que la resolución del INSS denegatoria de la incapacidad permanente total tiene fecha de salida para notificación a la trabajadora el 5 de octubre de 2018 a la siguiente dirección: c/ Muñoz Torrero 52, Blq A, 06900 Llerena (Badajoz).

Dicha resolución tiene fecha de salida para la Mutua y para la empresa el 8 de octubre de 2018.

La notificación de la resolución del INSS a la trabajadora es realizada mediante certificado con acuse de recibo, a la dirección c/ Muñoz Torrero 52, Blq A, 06900 Llerena (Badajoz), se intenta notificar en esa dirección siendo devuelta al INSS, constando en el aviso de recibo como causa de devolución '`por desconocido', constatándose que la actora tiene su domicilio en la calle Muñoz Torrero sita en la localidad de Azuaga (Badajoz).

No es hasta el 23 de octubre de 2019, cuando el alta de la IT iniciada el 26 de julio de 2017 se notificas a la trabajadora que firma directamente la notificación de la resolución.

Consta asimismo que la actora fue objeto de intervención quirúrgica en el pie derecho en fecha 27 de septiembre de 2018 en el Hospital Dan Juan de Dios de Córdoba (así consta en el ramo de prueba de la actora, toda la documentación relativa a la intervención), y en el expediente porque la actora el 22 de octubre de 2018 presenta escrito al INSS interesando continuar de baja laboral, por intervención quirúrgica del pie derecho, acompañando documentación acreditativa de dicha intervención, y refiriendo que se trata de patología distinta a la anterior, el INSS al comprobar que efectivamente se trataba de patología distinta y que constaba parte de baja de 23 de octubre de 2018 expedido por el SES, dicta resolución en fecha 8 de noviembre de 2018 acordando la incapacidad temporal de la trabajadora al tratarse de un cuadro clínico distinto al que dio lugar a la incapacidad temporal anterior (de 26 de julio de 2017 al 23 de octubre de 2018), siendo la fecha de la nueva baja el 23 de octubre de 2018, baja que el .13 de noviembre de 2018 se confirma por el SES.

La empresa no era desconocedora de lo acontecido porque la trabajadora les remitió correo electrónico el mismo día 23 de octubre de 2018 indicándole lo siguiente:

'A la atención del encargado de Recursos Humanos.

En el día de hoy he tenido conocimiento de la resolución negativa de incapacidad permanente, por lo que tendría que incorporarme a mi puesto de trabajo mañana día 24 de octubre. Sin embargo, debido a una intervención quirúrgica, no me encuentro en condiciones físicas aptas para desempeñar mi trabajo, motivo por el que se me ha concedido otra nueva baja, tal y como les acredito con la documentación que les acompaño.

Magdalena.

En el correo electrónico se adjunta el parte de baja expedido por el SES el 23 de octubre de 2018, como consta en el documento 8 del ramo de prueba de la actora, de hecho la demandada incorpora dicho correo electrónico a la carta de despido, omitiendo que la trabajadora le remitió en el mismo correo un adjunto con el parte de baja.

La trabajadora por tanto no ha faltado al trabajo sin causa justificada, como invoca la empresa en su carta de despido, sino que se encontraba de baja laboral, emitida por los servicios públicos de salud y confirmada por el INSS, teniendo el contrato suspendido por la IT, lo que implica que se suspende la obligación de la trabajadora de la prestación de servicios durante el periodo de IT, al igual que la del pago de salarios para la empresa.

No existe ninguna simulación de enfermedad o accidente de trabajo, al contrario consta la baja emitida por el SES y la resolución del INSS de baja laboral iniciada el 23 de octubre de 2018 por nueva patología distinta a la anterior.

Ninguna obligación más que la de aportar la baja laboral, tiene la actora (lo que realizó mediante el correo electrónico), en modo alguno la empresa puede imponer a la actora la obligación de remitirle la documentación relativa a su intervención quirúrgica, a mayor abundamiento la trabajadora remite un nuevo correo electrónico el 26 de octubre de 2018 en contestación al burofax de la empresa del 25 de octubre de 2018, en el que la empresa le indicaba que su obligación era la de reincorporarse al trabajo, indicando la actora en su correo electrónico que no podía incorporarse porque le habían operado del pie derecho, y que la nueva baja se había solapado con la anterior, por lo que encontrándose de baja no le era posible la reincorporación (documento 8 del ramo de prueba de la actora)

En cuanto a la imputación a la actora como falta muy grave la 'La reincidencia en faltas graves o muy graves, aunque sean de distinta naturaleza dentro del periodo de un año, cuando hayan mediado sanciones' hay que señalar que la empresa sancionó a la actora el 26 de julio de 2017 y el 26 de abril de 2017 por falta muy grave, pero dichas faltas fueron impugnadas judicialmente y revocadas por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 (autos nº 524/2017) de fecha 5 de diciembre de 2018 y del Juzgado de lo Social nº 3 (autos nº 535/2017) de fecha 12 de diciembre de 2018, por lo que no existe reincidencia, en cualquier caso los hechos que se imputan a la trabajadora en la carta de despido no constituyen conducta sancionable.

Por todo ello el despido es improcedente debiendo estimarse la demanda.

De conformidad con el artículo 110 de la LJS se condena al empresario a optar en el plazo de cinco días entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 67,67 euros/día, o al abono de la indemnización de 32.836,87 euros .

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

CUARTO.-Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación conforme a lo señalado en el artículo 191 de la LJS.

Vistos los artículos citados y los que sean de pertinente aplicación;

Fallo

ESTIMAR la demanda interpuesta por Doña Magdalena, frente a la ASOCIACIÓN DE LUCHA CONTRA LA DROGA (ALUCOD) declarando improcedente el despido de la trabajadora con efectos el día 9 de noviembre de 2018, condenando a la empresa a que en el plazo de cinco días opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 67,67euros/día, o al abono de la indemnización de 32.836,87 euros .

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o de su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de la parte, su abogado o de su representante dentro del plazo indicado.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita o no está exento por ley, deberá, al tiempo de anunciar el recurso, haber consignado la cantidad objeto de la condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado en Banco de Santander, IBAN ES 5500 49 35 6992 000500 1274, expresando como observación o concepto los 16 dígitos identificativos de la cuenta-expediente 0338000065 (los seis últimos dígitos que corresponden al número de expediente, cuatro del procedimiento + dos del año) o avalado bancaria y solidariamente el importe de dicha condena. Asimismo deberá acreditar haber ingresado la suma de 300 € en concepto de depósito en dicha cuenta.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Juez que la suscribe en el día de su fecha, celebrando audiencia pública, ante mí, el LAJ de este Juzgado. Doy fe.

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