Sentencia SOCIAL Nº 19/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2753/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00019/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2019 0000884
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002753 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 145/2019
RECURRENTE/S D/ña Brigida
ABOGADO/A: JUAN ALFREDO GARCIA REY
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
Sentencia núm. 19/2020
En OVIEDO, a nueve de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2753/2019, formalizado por el Letrado D. Juan Alfredo García Rey,
en nombre y representación de Dª Brigida , contra la sentencia número 418/2019 dictada por el JDO. DE LO

SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 145/2019, seguido a instancia
de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Brigida presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 418/2019, de fecha veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La actora Doña Brigida , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1964, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de auxiliar de enfermería geriatría por cuenta del E.R.A. Dos hijos.

2º.- El 5 de enero de 2017 la actora inició un proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de Macro adenoma de hipófisis con extensión supraselar y lateral derecha intervenido en enero de 2014. Resto tumoral en seno cavernoso productor de GH, con control deficitario, tratado con RT local (1/17-2/17). Cefalea vasomotora. T. Depresivo reactivo. .

Agotada la duración máxima de 365 días, la dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 4 de enero de 2018 resolvió reconocer una prórroga por un máximo de 180 días.

El 1 de junio de 2018 el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló propuesta de resolución de alta médica, determinado el siguiente diagnóstico y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: IGF -1 normal. Sin alteraciones campiométricas. Mejoría clínica de la cefalea residual (anotaciones revisión de NRV- HUCA 5/2018). No déficit neurológico residual. Clínica ansioso depresiva que impresiona de compensada actualmente. Fue alta médica el 6 de junio de 2018, que impugnada en vía judicial fue dejada sin efecto por sentencia del Juzgado de lo Social nº5 de Oviedo de fecha 12 de septiembre de 2018 que figura en autos.

3º.- De oficio se incoaron actuaciones en vía administrativa sobre declaración de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, que le fue finalmente denegada en virtud de Resolución dictada el 11 de octubre de 2018 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Asturias (f/83), previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 5 de octubre de 2018 (f/85), basado en el informe médico de síntesis que obra en autos de 2 de octubre de 2018 unido a estos autos, dándose por reproducido (f/86ss).

4º.- Considerando que sus dolencias no estaban correctamente consideradas y valoradas ya que entendía que era acreedora de la declaración de Incapacidad Permanente en grado de Absoluta, o subsidiariamente Total para el ejercicio de su profesión habitual, la trabajadora interpuso la preceptiva reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 17 de enero de 2019.

5º.- Formuló la presente demanda en vía jurisdiccional el 5 de marzo de 2019.

6º.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico: o Macroadenoma de hipófisis funcionante, productor de GH (diagnosticado en 2014) tratado con cirugía (21/1/2014) por vía transesfenoidal, y tratamiento radioterápico entre el 11 de enero y el 24 de febrero de 2017. RM craneal de control 30/1/2018: persiste resto tumoral hipofisario en la región derecha de la silla turca con invasión del seno cavernoso derecho, y acromegalia. Valorada por Neurología en marzo de 2018: indica depresión en primer plano con cefaleas vasomotoras siendo difícil concretar si son debidas a restos tumorales o si existe componente migrañoso asociado. Pérdida de memoria subjetiva, probablemente explicadas con el componente depresivo. Cefalea vasomotora, síndrome depresivo. Sigue controles en Neurología y Endocrinología de Avilés y NCR.

o Fue derivada por el MAP a Salud Mental siendo vista por vez primera por psicología clínica el 15 de febrero de 2019. Fue diagnosticada, con la información obtenida hasta el momento y hasta ver evolución, de Trastorno de personalidad y del comportamiento debido a enfermedad, lesión o disfunción cerebral sin especificación. Trastorno adaptativo. Sin antecedentes asistenciales conocidos en salud Mental. Revisión el 13/8/2019: valorada por psiquiatra: sigue baja de ánimo, con discurso lento y en ocasiones poco centrado.

Sigue tratamiento psicofarmacológico.

o Espondilosis. Discopatías cervicales múltiples.

o SAHS, en tratamiento con CPAP. Diabetes 2, HTA y dislipemia a tratamiento.

En la exploración presentó aspecto adecuado, subdepresiva. Lenguaje y funciones cerebrales superiores conservadas. Campimetría con confrontación normal. Pares craneales conservados. Vías largas sin alteraciones. Cerebelo normal. Ap. Campos limpios con murmullo conservado. AC: RS Cs Rs. Dinámica vertebral conservada.

Concluyó el médico inspector: La patología más significativa en el adenoma hipofisario. Fue intervenida en 2014 y recibió tratamiento radioterápico en 2017. Persiste resto tumoral en seno cavernoso derecho. Refiere persistencia de la cefalea, quejas de déficit cognitivo y malestar general. Valorada en Neurología en III/18, este servicio indica depresión en primer plano con cefaleas vasomotoras siendo difícil concretar si son debidas a restos tumorales o si existe componente migrañoso asociado. La exploración física con pares craneales, vías largas, y cerebelo sin alteraciones. Oftalmológicamente sin alteración campimétrica. A nivel endocrino última analítica con GHN y IGF en valores normales.

7º.- La Base reguladora de prestaciones por enfermedad común asciende a 929,56 euros mensuales y la fecha de efectos, en caso de estimación de la demanda sería la de 3 de diciembre de 2018, existiendo conformidad de las partes al respecto.

8º.- La actora tiene reconocida la condición de minusválido con un grado de Discapacidad de 37% (33+4 puntos), por Resolución de 9 de marzo de 2015.

9º.- La trabajadora inició una situación de incapacidad temporal el 3 de diciembre de 2018, derivada de enfermedad común.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda formulada por Doña Brigida contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Brigida formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de noviembre de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, la demandante, auxiliar de geriatría de profesión, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, en otro caso, total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados interesados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para que se revise el relato fáctico y el derecho aplicado que considera lo ha sido indebidamente, solicita la estimación de la demanda, declarando a la asegurada afecta de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, subsidiariamente total, reconociendo su derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora.

Segundo.- Solicita el Letrado recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de aquellos que figuran bajo los ordinales sexto y octavo, pretende asimismo completar el relato histórico con la adición de un nuevo ordinal, que sería el noveno.

Postula en primer lugar que se adicione un nuevo hecho probado en el que se transcriban unos párrafos de la Guía de Valoración Profesional de la Seguridad Social, relativos a los requerimientos físicos que debe soportar una auxiliar de enfermería.

A continuación pretende completar el ordinal octavo con los diagnósticos recogidos en el informe del EVO de 9 de marzo de 2015, en virtud del cual se le reconoció un grado de discapacidad del 37%.

Por último persigue completar el cuadro clínico residual que aparece reflejado en el sexto de los ordinales con los diagnósticos relativos al proceso degenerativo cervical y lumbar tal como aparecen recogidos en el informe pericial.

El recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS , es decir, 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'. El Tribunal 'ad quem' no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica.

Se sostiene en tal sentido que, en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

A la vista de la doctrina expuesta se ha de descartar la primera de las modificaciones postulada pues la Guía de Valoración Profesional del INSS contiene unas reglas o máximas de la experiencia de carácter general, que no puede sustituir al juicio valorativo de la juzgadora a quo, cuya decisión es fruto de su facultad de valoración de la prueba practicada en el plenario; con más que, una vez establecido en el primero de los ordinales que la profesión de la actora es la de auxiliar de geriatría en establecimientos del ERA, no es importante el conocimiento preciso y detallado de las concretas actividades desempeñadas, sino la presencia de la profesión en sí misma considerada.

Sin virtualidad asimismo la segunda y la tercera de las revisiones interesadas, pues tanto la patología de orden tumoral como las discopatías cervicales, mencionadas en el informe del EVO y en el informe pericial, son diagnósticos que ya aparecen censados en el sexto de los ordinales, debiéndose de añadir que no hay constancia alguna en los autos de que la actora haya precisado en el pasado o esté recibiendo en la actualidad atención médica alguna en relación con la última de las dolencias mencionadas.

En suma, las dos últimas modificaciones carecen de la necesaria viabilidad porque, entre otras razones, las circunstancias que pretende incorporar ya aparecen recogidas como hechos probados en el relato histórico de la sentencia de instancia, por lo que no cabe apreciar el error u omisión denunciado.

Tercero.- Se denuncia a continuación, en el segundo de los motivos del recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los Arts. 193 y 194.1 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la disposición transitoria vigésimo sexta del propio texto legal.

Considera que, conforme se dictamina por la Dra. Esperanza , la actora presenta un cuadro de pluripatologías derivado del adenoma hipofisario, con persistencia de restos tumorales tras la intervención quirúrgica, clínica de cefalea, dificultad para hablar, bradipsiquia, alteraciones cognitivas, déficits de memoria y de concentración; cuadro al que se suman un proceso degenerativo generalizado a nivel cervical que se traduce en cervicobraquialgias, el SAOS y un trastorno ansioso-depresivo que, en valoración conjunta, justifican el grado absoluto postulado.

El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, A este respecto cabe decir que la decisión que en cada supuesto debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS de 17 de marzo de 1989, 27 de noviembre de 1991, 9 de abril de 1992, 29 de enero de 1993 y 2 de abril de 1994, entre otras).

En el concreto supuesto analizado la situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencia más significativa, en un macroadenoma hipofisario funcionante productor de la hormona de crecimiento (GH). Diagnosticado e intervenido por vía transesfenoidal en el año 2014, con persistencia tumoral, recibió tratamiento radioterápico sobre el resto tumoral en el año 2017. En una RM de enero de 2018 se sigue documentando un resto tumoral.

El último informe de Neurología da cuenta de una exploración neurológica normal y de la presencia de cefaleas vasomotoras sin poder concretar si las mismas obedecen a la presión del resto tumoral sobre la carótida derecha o si existe un componente migrañoso, relacionando las quejas subjetivas de la paciente relativas a pérdidas de memoria y de concentración con el trastorno depresivo. A nivel endocrino la analítica de los valores para la hormona del crecimiento (GH) y para el factor de crecimiento insulinoide (IGF) eran normales, lo que permite concluir que el resto tumoral se halla controlado, todo lo cual se corresponde con una exploración física completamente funcional: pares craneales normales, vías largas y cerebelo sin alteraciones; oftalmológicamente la agudeza visual es de 1 en ambos ojos y no sufre alteraciones campimétricas, con fondo de ojo y motilidad ocular normal. En lo demás la dinámica vertebral cervical y lumbar se encuentra conservada.

Cierto que a raíz de la dolencia analizada la actora ha desarrollado un trastorno depresivo, habiendo sido derivada a Salud Mental en enero de 2019 con el diagnóstico de trastorno de la personalidad y trastorno adaptativo comórbido con la acromegalia, pautándose tratamiento farmacológico y controles intermitentes a cargo de psiquiatría y psicología clínica. Ahora bien, además de que no consta que el trastorno sea de gran intensidad - al tiempo de la evaluación, se constató por el facultativo del EVI que se trataba de una persona 'de aspecto adecuado, con facies subdepresiva y lenguaje y funciones superiores conservadas'- su diagnóstico y el tratamiento especializado datan del mes de febrero del año 2019, lo que es tanto como decir que, al tiempo de celebración del juicio oral, no constaba 'el carácter definitivo e irreversible de la lesión', puesto que, de una parte, se desconoce la respuesta inicial a la dispensación de psicofármacos, y por otra, no habían transcurrido dos años desde que se instauró dicho tratamiento, tiempo mínimo que la doctrina científica considera necesario para que podamos hablar de un trastorno cronificado, criterio compartido por esta Sala que viene exigiendo al menos un período de dos años de tratamiento, serio y riguroso para atender a la consolidación de las dolencias cuando se trata de enfermedades mentales y éste no ha transcurrido.

Partiendo del estado residual descrito, hay que concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una declaración de incapacidad permanente, en el grado total solicitado.

En el vigente artículo 194, en su número 4, de la LGSS (en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésimo sexta del mismo Texto legal), lo determinante, para el reconocimiento de la situación pretendida, no es la mera descripción de dolencias, sino, los déficits funcionales que, en cada trabajador, suponen, con relación a la capacidad laboral que le resta ( STS, Sala 4ª de fecha 27-10-2003, rec. 2647/2002,; y, ATS de 23-2-2006). Esto es, la incapacidad permanente total exige básicamente dos requisitos: a) su carácter profesional, para lo que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el actor, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación. En definitiva no es la gravedad de la dolencia, un tumor benigno en la ocasión, lo que justifica la invalidez en el cuestionado grado de I.P.T., sino la proyección funcional que dicha enfermedad pueda tener, sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 2015 rec. (483/2015).

< /p> El trabajo de la actora implica ayudar a los ancianos a lavarse o a bañarse, a vestirse, a comer, a tomar la medicación, a ir al baño y a desplazarse, así como la realización de tareas sanitarias rutinarias, como la aplicación de cremas o el cambio de apósitos, bajo la supervisión de una enfermera cualificada, y, en general prestar asistencia social y apoyo emocional al paciente y, las limitaciones acreditadas: cefaleas vasomotoras y quejas subjetivas de pérdidas de memoria con exploración neurológica normal, funciones superiores conservadas y un discurso correcto en tono y contenido con lenguaje normal, no resultan incompatibles ni comportan una clara limitación para la realización de las actividades de su profesión.

Lo que excluye, sin necesidad de mayores argumentaciones, el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta, reclamado con carácter principal.

Todo lo hasta aquí razonado motiva la desestimación del recurso, pues su cuadro físico carece de la trascendencia necesaria para imposibilitarle el desarrollo de todo tipo de trabajo o actividad, siquiera se trate del suyo habitual.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Brigida contra la sentencia de 26 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos núm.

145/2019, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.