Sentencia SOCIAL Nº 19/2021, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 4, Rec 286/2020 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00019/2021

AUTOS: DEMANDA 286/2020

ASUNTO: DESPIDO

En Oviedo, a 21 de enero de 2021.

Vistos por doña María Teresa Magdalena Anda, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 4 los presentes autos nº 826/2020 sobre DESPIDO, seguidos a instancia de DON Jose Luis que comparece representado por el letrado doña Beatriz Álvarez Solar frente a la entidad COOPERATIVA FARMACEUTICA ASTURIANA S. COOP (COFAS),que comparece representada por el Letrado don Miguel Ruiz Vázquez. Habiendo sido citado el Ministerio Fiscal que no comparece pese a estar legalmente citado.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de junio de 2020, la parte actora presentó demanda sobre DESPIDO, contra COOPERATIVA FARMACEUTICA ASTURIANA S. COOP (COFAS), en la que, tras la relación de hechos y fundamentos de derecho, suplicaba que se dicte sentencia por la que se declare la NULIDAD del despido, condenando a la empresa a readmitir al actor en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación, así como a abonarle una indemnización adicional por daños y perjuicios de 12.000€; y subsidiariamente la IMPROCEDENCIA del despido con las consecuencias derivadas de dicho pronunciamiento.

Posteriormente se amplió la demanda contra el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Se celebró el juicio el día 19 de noviembre de 2020, compareciendo la parte actora, que se ratificó en su escrito de demanda, y la demandada, que se opuso a la demanda en la forma que se recoge en el acta correspondiente. Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta, insistiendo las partes en sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-El actor don Jose Luis, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestó servicios para la empresa COOPERATIVA FARMACEUTICA ASTURIANA (en adelante COFAS), desde el 21 de marzo de 2008, primero en virtud de contrato de trabajo de relevo a tiempo completo para prestar servicios como dependiente 1ª, que se convirtió en indefinido en fecha 21 de marzo de 2013, ostentando desde el 1- 1-16 la categoría profesional de jefe de Sección destinado en Almacén, y con un salario anual de 39.000 euros.

En la vida laboral el actor figura dado de alta en el RETA en los siguientes periodos: 1-3-1997 a 31-12-2000 y del 1-1-2001 a 29-2-2008 y desde el 3-8-2020.

SEGUNDO.-Rige la relación laboral el Convenio Colectivo de la empresa. En la disposición adicional del citado Convenio se dispone que en todo lo no previsto en este Convenio Colectivo se estará a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de ámbito estatal para la distribución de productos farmacéuticos, excepto en lo referente a complementos por antigüedad o pluses de análoga naturaleza, permios de jubilación y o ayudas de defunción, de prestaciones futuras u otras obligaciones análogas, y cuantos acuerdos contenga a lo que sea de aplicación lo dispuesto legalmente en materia de seguros de compromisos por pensiones y la exteriorización de los mismos

TERCERO.-La empresa entrego al actor en fecha 22 de mayo de 2020 carta de despido del siguiente tenor literal:

'Estimado Sr:

Por medio del presente escrito y de conformidad a lo establecido en el artículo 55.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la Dirección de la empresa se ha encontrado en la obligación de prescindir de sus servicios y proceder a extinguir su contrato de trabajo de manera unilateral y por decisión de despido disciplinario con efectos desde el día de hoy, esto es 22 de mayo de 2020.

En concreto, los hechos en que se sustenta la presente decisión y que motivan su despido por causas disciplinarias son los que se relacionan a continuación:

Se empezó a detectar que estaba desapareciendo un volumen importante de productos que estaban ubicados en la parte baja de la zona antigua de devoluciones, que sin seguir el protocolo habitual de actuación eran retirados de dicha zona y en concreto los siguientes productos:

Sterilium 500 cc en torno a 10 cajas Sterilium 100 cc en tomo a 60 cajas Bactigel de un litro en tomo a 20 cajas Mascarillas FP3 en torno a 5 cajas de 12 unidades Mascarilla FFP2 en tomo a 6 cajas de 12 unidades Rizzola de 500 mi caja de 35.

De la mencionada mercancía, una parte (gel hidroalcohólico y mascarillas), eran productos caducados, por lo que el uso de los mismos, por parte de las personas a las que haya destinado su utilización, supone un grave riesgo para su salud.

Ante este hecho, el jefe de operaciones D. Juan María, empezó a hacer indagaciones, para detectar porqué se estaba produciendo esta anomalía, pudiendo constatar en las grabaciones de las cámaras instaladas en el centro trabajo, de los días 2, 13 y 14 del presente mes, como Vd. sustraía la mercancía, la introducía en su vehículo particular y se las llevaba.

Estos hechos que se han producido tanto dentro de su jomada laboral como fuera de su horario, es más, incluso en una ocasión efectuó esta operación en tomo a las 6.30 de la mañana desde el portón de expediciones, es decir antes del inicio de su jornada laboral, fichando ese mismo día alrededor de las 8.00 h de la mañana, lo que viene a demostrar por un lado los hechos que se le imputan, pues así ha quedado registrado en las grabaciones y por otro la premeditación en la comisión de los mismos, que queda de manifiesto en las maniobras realizadas, con el fin de no ser detectado cometiendo los hechos descritos, esquivando los controles que pudieran poner en conexión los hechos con su presencia en el centro de trabajo.

Tales hechos constituyen, por su parte, un incumplimiento

grave y culpable de sus obligaciones como trabajador, encontrándose tipificada dicha conducta como justa causa de despido en el artículo 29, apartado 5, letra c ) y e), del Convenio Colectivo estatal para el comercio de mayoristas distribuidores de especialidades y productos farmacéuticos, que califica como falta muy grave la transgresión de la buena fe contractual en el desempeño del trabajo, así como el robo, hurto o malversación cometido a la empresa y en el artículo 54.2 d) del ET.

Es obvio, pues, a la vista de lo anterior, que no podemos actuar de ninguna otra forma, sino procediendo a su despido disciplinario, a la vista de su reprochable conducta que ha supuesto la quiebra definitiva, además de irreversible, de la buena fe contractual y la confianza depositada en usted.

Así las cosas, la Empresa le comunica la decisión extintiva, por lo que ponemos en su conocimiento que a partir de la fecha de efectos del despido tendrá a su disposición en la empresa la liquidación de haberes que legalmente le corresponden, cuya cuantía asciende tres mil setecientosnoventa y ocho euros con noventa y dos céntimos (3.798,92 €), que se le abonará mediante transferencia bancaria a la cuenta habitual de cobro de sus salarios y la documentación necesaria a los efectos de solicitar la prestación por desempleo si fuera de interés y a ello hubiere lugar.

La adopción de esta decisión ha sido consensuada por el responsable del área de operaciones y ratificada por la Dirección y Gerencia de la empresa y el Comité de empresa en su totalidad.

Contra la presente decisión de extinción del contrato puede interponer la oportuna reclamación en los términos previstos en la legislación vigente.

Interesando de su parte la firma de la presente a los efectos de que conste su notificación,

Sin otro particular, atentamente...'.

La empresa dio de baja al actor en la TGSS el 22 de mayo de 2020.

La empresa comunico el despido del actor al Presidente del Comité de empresa el 22 de mayo de 2020.

CUARTO.-Obra aportada memoria USB en la que figuran grabaciones del día 2, 13 y 14 de mayo de 2020, dándose por reproducida, al igual que se da por reproducida las capturas del visionado efectuado en el atestado del a Guardia Civil, relativo a los citados días.

En la gravación de fecha 2 de mayo de 2020 que se inicia a las 12,02 se ve al actor dirigirse a su vehículo con una bolsa y una caja, e introducirlas en el vehículo y luego se sube al mismo y se marcha.

En la grabación de 13-5-2020 (18.32) se observa al actor salir de un edificio con una caja blanca, siendo ayudado por una tercera persona a llevarla, introduciendo la misma en el maletero del vehículo. EL actor a las 18.55 se marcha con el vehículo.

En la grabación de 14-5-2020 que comienza a las 5.48 horas se ve llegar a las instalaciones un vehículo de color blanco, mercedes clase B, que estaciona a escasos metros de una puerta, bajándose el conductor del mismo que se dirige al edificio, Posteriormente el conductor sale de la zona de almacenaje con un bulto en la mano y va al vehículo, por l parte derecha e introduce el bulto en el mismo, más adelante porta otros bultos y los guarda en el vehículo. A las 6.40 sube al mismo y se va.

QUINTO.-El día 13 de mayo de 2020 había dentro de las instalaciones de la empresa, en una zona inusual, un palet con mercancía (30-40 cajas de geles hidroalcohólicos y mascarillas), encontrándose en ese lugar los testigos don Amador y don Anibal que vieron al actor coger una caja de gel hidroalcohólico, no caducado (RIZOLA), saliendo el actor con la caja, y una vez fuera don Arsenio viendo que el actor caminaba con dificultad por el peso de la carga procedió a ayudarle, introduciendo el actor la caja en el maletero de su vehículo. Al día siguiente don Juan María (Jefe de operaciones), tras ser informado de que faltaba mercancía en la empresa, llamo al despacho a don Anibal y le manifiesta que faltan productos preguntándole si sabe que ocurre, refiriéndole don Anibal lo que había presenciado el día anterior, señalando al actor como responsable de los hechos, y diciendole que visione las cámaras de seguridad. Don Amador (jefe del departamento de expediciones) cuando vio al actor el día 13 de mayo coger la caja de gel, no le dijo nada y avisó a Don Juan María de los hechos ocurridos ese día. Don Amador (jefe de expediciones) le dijo las horas en las que podía ver al actor llevarse la mercancía.

En la empresa existen pictogramas en los que se indica la existencia de cámaras.

SEXTO.-

SEPTIMO.-

OCTAVO.-EN fecha 1 de junio de 2020 la empresa presento denuncia contra don Jose Luis ante la GUARDIA CIVIL, como presunto autor de un delito de Hurto. Por la Guardia civil se levantó atestado nº NUM000. Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo se instruyeron las DPPA 1385/2020 por un posible delito de hurto.

El representante legal de la empresa en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo declaro el 3 de noviembre de 2020 a preguntas del letrado del a acusación: '... que durante la pandemia facilitaron a los empleados mascarillas y pautas de higiene personal, lavado de manos, incluso de mascarillas y pautas para entrar y salir del almacén y se pusieron a disposición geles hidroalcohólicos para uso en la cooperativa. Que parte de esos geles estaban caducados y los pusieron a disposición de sus empleados porque a pesar de estar caducados todavía tenían el 60 0 70 por ciento de alcohol, olían a alcohol y eran como complemento a la limpieza de manos que era obligatoria. Que fue lago temporal porque de aquella no había producto para conseguir que según conseguían producto se ponía a disposición de los empleados........que los empleados no tenían autorización para sacar los geles de COFAS........Que los empleados si pueden comprar productos de parafarmacia. Que el procedimiento es el siguiente, haciendo unos tiques, con un alabaran, como pedido de farmacia, queda todo justificado, qué es lo que se lleva realmente. Que los medicamentos no los pueden comprar. ...........' A preguntas del letrado de la defensa contesto que: '.....Respecto a la destrucción de los productos de parafarmacia la destrucción se hace por los medios de COFAS; los medicamentos los destruye una empresa que se llama CEDIFA qye es a nivel nacional....'

NOVENO.-En fecha 22 de abril de 2020 D Julio (gerente de la empresa) remitió E-mail a D. Leoncio, doña Micaela, don Marcelino y don Marino y doña Otilia figurando como asunto: Mascarillas. Siendo su tenor literal el siguiente:

DÉCIMO.-El padre del actor, que ha fallecido, aparece como titular de un vehículo marca MERCEDES-BENZ matricula ....KKQ.

DECIMOPRIMERO.-El actor no ostenta ni ha ostentado cargo representativo sindical.

DECIMOSEGUNDO.-Que en fecha 16 de junio de 2020 fue celebrado acto de conciliación con la empresa demandada, con el resultado de SIN AVENENCIA. Habiéndose presentado la papeleta de conciliación el 29 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Interesa la parte actora en su demanda que se dicte sentencia por la que se declare la NULIDAD del despido, condenando a la empresa a readmitir al actor en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación, así como a abonarle una indemnización adicional por daños y perjuicios de 12.000 €; y subsidiariamente la IMPROCEDENCIA del despido con las consecuencias derivadas de dicho pronunciamiento; alegando que el despido debe ser calificado de nulo dado que la verdadera razón del mismo estriba en la vulneración de derecho o garantía de indemnidad, como represalia por la manifestación o desacuerdo del actor a determinadas prácticas que relata en su demanda, asimismo alega que no reúne al comunicación los requisitos formales mínimos que exige el art. 55 del ET y que los supuestos incumplimientos no son ciertos.

La empresa se opone a la demanda en base a las alegaciones que formula en la vista, y que se concretan en discutir la antigüedad que reclama el actor, que la empresa fija a fecha 21 de marzo de 2008, niega la vulneración de derecho fundamental alguno, manteniendo que no se ha cometido represalia contra el actor, por lo que tampoco cabria fijar indemnización alguna, y mantiene la validez de la carta de despido pues los hechos acontecidos constituyen un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones como trabajador. Mantiene la validez de las grabaciones.

Las partes están conformes en el salario, categoría y convenio de aplicación.

SEGUNDO.-Discrepando las partes de la antigüedad del actor en la empresa, debemos entrar a analizar la misma.

El actor fija su antigüedad al 1 de mayo de 1997 alegando que prestaba servicios para la empresa como autónomo, aun cuando existía una prestación exclusiva bajo la dirección y dependencia de la misma, encubriendo una relación laboral común que, tras diversas reclamaciones de terceros propicia la celebración con el demandante de un contrato laboral. A lo que la empresa se opone alegando que la prestación de servicios laborales comenzó el 21 de marzo d e2008 por medio de contrato de relevo que luego devino en indefinido.

De la prueba documental practicada, ha resultado acreditado por medio de la vida laboral que el actor figuraba a dado de alta en autónomos en fecha 1 de mayo de 1997, pero la parte actora no ha desplegado prueba (correspondiéndole la carga de la prueba conforme prevé el art 217 de la LEC) acreditativa de la existencia de prestación de servicios en exclusiva no bajo la dirección de la empresa, mientras estuvo dado de alta como autónomo. Por tanto, la fecha de antigüedad se fija al 21 de marzo de 2008, fecha de la celebración del contrato con la empresa.

TERCERO.-Fijado lo anterior procede entrar a valor la nulidad del despido interesado por el actor, que fundamenta en la vulneración del derecho o garantía de indemnidad.

La doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del artículo 24 de la Constitución Española ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, 197/1998, de 13 de octubre, 140/1999, de 22 de julio, 168/1999, de 27 de septiembre, 198/2001, de 4 de octubre y 28 de febrero de 2.005, reiterando anteriores pronunciamientos de 20 de enero de 2.003, 19 de abril y 10 de mayo de 2.004 , entre otras) ha venido declarando que 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalias por parte del empresario'. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 y 14/1993, de 18 de enero, 54/1995, de 24 de febrero). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985 ), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.

En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial.

De la prueba practicada y de la aplicación de la doctrina expuesta al caso enjuiciado, no permite concluirse que se haya producido una vulneración del principio de indemnidad, dado que no figura reclamación alguna por parte del actor contra la empresa. El actor aporta un correo electrónico de la empresa, de cuyo contenido pueden desprenderse indicios de la presunta comisión de un ilícito penal (por lo que se deducirá testimonio del mismo a fin de remitirlo a Fiscalía a los efectos oportunos), pero dicho correo no va dirigido al actor, ni consta que se le diesen instrucciones en el sentido que figuran en el mismo, ni que el actor presentase quejas o reclamaciones en contra de dicho email. Tampoco ha acreditado que la empresa le llamase reiteradamente para que presentase baja voluntaria, y el hecho de que la empresa le haya denunciado a la Guardia Civil, no supone más que el ejercicio de acciones legales por parte de la empresa, que está en el derecho de ejercitarlas. Por lo que no apreciándose vulneración de derecho fundamental alguno, debe rechazarse la nulidad interesada y por ende la reclamación de la indemnización por vulneración de derecho fundamental.

CUARTO.-El artículo 55.4 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, establece que el despido se considerara improcedente cuando su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo, es decir, cuando no se notificara por escrito al trabajador, haciendo constar los hechos que lo motivaron y la fecha en que tendrá efectos.

La exigencia de forma escrita tiene un fundamento evidente, la garantía del derecho de defensa del trabajador. Lo que se relaciona necesariamente con la exigencia de que es al empresario a quien corresponde acreditar la veracidad de los hechos imputados además de su gravedad y suficiencia a efectos de despido.

En el presente caso, analizada la carta de despido, no se aprecia vulneración de los requisitos formales del art 55 del ET, dado que la carta no es genérica, pues imputa una serie de conductas al actor, fijando las fechas en las que las ha cometido, y concretando que las ha constatado por las grabaciones de cámaras. Por lo que en principio cumple los requisitos legales. Asimismo la empresa ha acreditado que comunicó el despido al Comité de empresa el mismo día de entrega de la carta. Por otra parte, el actor en su demanda reconoce que no ostenta cargo de representación sindical, y no se ha alegado que este afiliado a sindicato alguno. Por lo que se dan por cumplido los requisitos formales del art. 55.1 del ET.

QUINTO.-Con carácter previo a entrar a analizar si ocurrieron o no los hechos contenidos en la carta, debemos analizar la nulidad de la utilización de grabaciones alegada por la parte actora.

El art. 90 de la LRJS admite como medio de prueba la utilización de medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido, salvo que se hubieran obtenido por procedimientos que supongan directa o indirectamente violación de derechos fundamentales, modalidad probatoria que puede considerarse como una de las posibilidades de utilizar en el proceso medios técnicos de documentación y reproducción, siempre que ofrezcan las debidas garantías de autenticidad ( art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial)). De acuerdo con dichos preceptos procesales, incluso con anterioridad a la promulgación de la LRJS actualmente en vigor, se ha venido admitiendo la eficacia probatoria de medios como los descritos, así la grabación filmada en soporte de vídeo ( Sentencias del Tribunal Supremo 25-11- 1989 [ RJ 1989, 8251], 8-2-1991 4-6-1990) o la propia grabación magnetofónica (Sentencia del Tribunal Supremo 28-9-1989 [RJ 1989, 6536]). En el presente caso, de la prueba aportada por la empresa en la vista resulta acreditado (doc11) que la empresa tiene un sistema de CCTV con un sistema de Gestión compuesto por grabador servidos de análisis de vídeo y licencias Geütebruck G Scope, visionado de imágenes en vivo y de grabaciones de los últimos 15 días, y que en las instalaciones de la Cooperativa, tanto en su acceso como en su interior existen pictogramas totalmente visibles del sistema de video vigilancia, siendo los empleados conocedores de sus existencia. Por lo que la grabación en video no vulnera derecho fundamental alguno del actor. EN todo caso, no es la única prueba que se va a tener en cuenta para la valoración de su conducta.

El art. 54 del Estatuto de los Trabajadores, en concreto, a su apartado 2 letra d) que señala como causa de despido 'la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'. Pues bien ésta trasgresión de la buena fe contractual, que es entendida como una de las causas de mayor relevancia en la producción de las consecuencias sancionadoras de mayor gravedad como es la del despido, exige para su valoración que se tengan en cuenta las siguientes pautas: A) Que dicha trasgresión, constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la correcta ejecución del contrato, previstos legalmente en los arts. 5 a, y 20.2 del ET. B) Que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza. C) La esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la trasgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo. D) Tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma. Entre las sentencias más significativas que expresan la anterior doctrina pueden mencionarse las siguientes: 18-mayo-87, 30-octubre-89, 14-febrero-90, 26-febrero-91. En definitiva, que la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza.

Pues bien, de la prueba practicada, especialmente la grabación de día 13 de mayo aportada por la empresa, y que se refleja en el atestado de la Guardia civil, puesta en relación con las testificales practicadas en la vista de don Amador y don Anibal (que declararon con convicción y claridad siendo coincidentes en sus declaraciones), unida a la declaración de D Arsenio prestada en el Atestado de la Guardia Civil que aporta la parte actora en su ramo de prueba, resulta acreditado que el citado día había dentro de las instalaciones de la empresa en una zona inusualun palet con mercancía (geles hidroalcohólicos y mascarillas), encontrándose en ese lugar los testigos don Amador y don Anibal que vieron al actor coger una caja de gel hidroalcohólico, no caducado (RIZOLA), saliendo el actor con la caja, y una vez fuera don Arsenio viendo que el actor caminaba con dificultad por el peso de la carga procedió a ayudarle (tal y como consta en su declaración ante la Guardia Civil y se aprecia en la grabación), introduciendo el actor la caja en el maletero de su vehículo. Tal y como declaro don Anibal al día siguiente don Juan María le llama al despacho y le manifiesta que faltan productos preguntándole si sabe que ocurre, refiriéndole don Anibal lo que había presenciado el da anterior, y diciendo que vea las cámaras de seguridad. ASIMSIMO DON Amador declara que el día 13 de mayo no le dijo nada al actor y que aviso a Don Juan María, y esto coincide con lo declarado por don Juan María que identifica a estos dos mandos intermedios como las personas que le identificaron al actor como la persona que se llevaba la mercancía. El representante legal de la empresa en la declaración prestad ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo declaro el 3 de noviembre de 2020 que los empleados de COFAS no tenían autorización para sacar los geles de COFAS y que si pueden comprar productos de parafarmacia, siguiendo un procedimiento consistente en hacer unos tiques, con un alabaran, como pedido de farmacia, habiendo declarado el testigo don Anibal, en la vista en el mismo sentido (que se puede sacar productos de parafarmacia con un vale). De todo ello, se deduce que el actor no tenía autorización para coger la caja de gel hidroalcohólico no caducado de la que se apropió el 13 de mayo de 2020.

Tal actitud por parte del trabajador supone un quebrantamiento de la confianza depositada en el mismo por parte de la empresa y de la buena fe contractual que ha de regir las relaciones entre empresa y trabajador en el ámbito laboral y constituye un incumplimiento grave y culpable que legitima el despido, pues estamos ante una notoria trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo encomendado, y la comisión de una falta muy grave tipificada en el art 29.c y e del Convenio de aplicación.

El resto de conductas relativas a la sustracción de mercancías el día 2 de mayo y 14 de mayo de 2020, no está suficientemente probada, pues de la grabación efectuada el día 2 de mayo solo se aprecia que el actor se dirige a su vehículo portando una bolsa y una caja, pero se desconoce el contenido de la misma, y no se tiene en cuenta la testifical de doña Virginia (trabajadora de EULEN destinada en COFAS) pues alega que lo vio coger mercancía antes de esa fecha (hechos que no son imputados en la carta) , y el 2 de mayo a las 7 de la mañana, cuando la grabación es de las 12. 32, por lo que no se tiene por probada sustracción alguna el citado día. En cuanto al día 14 de mayo de 2020, del visionado de las grabaciones tampoco resulta acreditada sustracción de mercancía, pues no se aprecia que es lo que el actor porta e introduce en el vehículo.

De todos modos, el mero hecho de haber sustraído a la empresa un objeto como es el una caja de gel hidroalcohólico no caducado es causa de despido.

Como se razona en la sentencia del TSJ de Andalucía de fecha 17 de marzo de 2009 con cita de otras del TS entre ellas la de 9.12.87, 22.11.89: ' En materia de sustracciones o apropiaciones indebidas no es de aplicación la teoría gradualista y no cabe apreciar como circunstancia atenuadora la escasa entidad económica de lo apropiado porque la esencia de la transgresión a la buena fe contractual no radica en la causación de un daño evaluable económicamente sino en la vulneración de la lealtad debida de la buena fe, recíprocamente exigible en cualquier relación contractual y significativamente en la laboral...'.

Se ha acreditado que el actor, realizo los hechos que se le imputan en la carta de despido en relación a la sustracción de una caja de gel hidroalcohólico no caducado el día 13 de mayo de 2020, por lo que la actuación empresarial imponiéndole una de las sanciones previstas en la normativa de referencia para este tipo de faltas, no puede considerarse improcedente. La Empresa fundamenta el despido disciplinario en el art. 29.5 letra c) y e) del Convenio Colectivo, modalidad de deslealtad y abuso de confianza y hurto o robo, y en la violación de la buena fe que el art. 5 del E.T. impone a todo trabajador. Por lo expuesto, corresponde la calificación de procedencia del despido

SEXTO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el art. 191LRJS.

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesta por DON Jose Luis frente a la entidad COOPERATIVA FARMACEUTICA ASTURIANA S COOP (COGFAS), se declara procedente el despido del actor y se absuelve a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra, declarando la procedencia del despido.

Se acuerda deducir testimonio del documento 2, aportado como prueba en el ramo de la parte actora, por si de su contenido pudiera desprenderse la comisión de una infracción penal, remitiéndose a Fiscalía.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fisca la presente sentencia, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de aquella y cumpliendo los demás requisitos establecidos en el art. 194 y siguientes de la LRJS.

Adviértase al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta el Juzgado en la entidad Santander, cta. nº 3361000065 0286 20, siendo el código de oficina bancaria 0030 - 7008, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este Juzgado con el anuncio del recurso.

Asimismo, deberá en el momento de interponer el recurso consignar por separado la suma de 300 euros en concepto de depósito en cta. nº 3361000065 0286 20, acreditando mediante la presentación de justificante de ingreso en el período comprendido hasta la formalización del recurso.

En todo caso, el recurrente deberá asignar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.

Así, lo acuerdo mando y firmo