Sentencia SOCIAL Nº 19/2022, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 2, Rec 68/2021 de 18 de Enero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00019/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª (SALA DE VISTAS .-PLANTA 1ª) 09006

Tfno:947284055

Fax:947284056Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MOCNIG:09059 44 4 2021 0000214Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000068 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Marcial

ABOGADO/A:ALFREDO HERRANZ ASÍN

PROCURADOR:MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:ADADE BURGOS SL, FOGASA DIRECCION PROVINCIAL FOGASA

ABOGADO/A:JUAN NARCISO ALONSO HERRERIA, LETRADO DE FOGASA

S E N T E N C I A Nº 19/2022

En BURGOS, a dieciocho de enero de dos mil veintidós.

D/Dª. CARLA GARCIA DEL CURA,Juez de refuerzo en el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000068 /2021 a instancia de D/Dª. Marcial, que comparece asistido del abogado D. ALFREDO HERRANZ ASIN, contra ADADE BURGOS SL, que comparece representado por D. Elías del Val Murga y asistido por el abogado D. JUAN NARCISO ALONSO HERRERIA, y FOGASA, EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-DON Marcial presentó demanda frente a la empresa ADADE BURGOS S.L, en la que, previa alegación de los hechos que consideró aplicables al caso, se concluye la demanda suplicando que, admitida la misma y los documentos acompañados, se tenga por promovida demanda de resolución contractual y se dicte sentencia por la que, se acojan las pretensiones ejercitadas

Por Auto de fecha 4 de octubre de 2021, se acordó la acumulación de los Autos 336/2021 seguidos en el Juzgado de lo Social número 3 de Burgos, sobre demanda de despido

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró con la comparecencia en forma de ambas partes procesales. En la vista, la parte actora ratificó la demanda. La demandada manifestó su oposición a la misma, solicitando su desestimación. Efectuado el oportuno traslado a la parte actora para alegaciones y recibido el pleito a prueba, se procedió a la práctica de la prueba propuesta, con el resultado que obra en las actuaciones. Finalizado el periodo probatorio, se concedió la palabra a las partes para formular conclusiones e informes finales, manteniendo sus pretensiones iniciales y quedando los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-DON Marcial con DNI NUM000 ha venido prestando servicios laborales para la empresa ADADE BURGOS S.L, con antigüedad desde el día 26 de enero de 1990, con la categoría profesional de Jefe de 2º, desarrollando funciones de asesoría económica- fiscal, confección de contabilidad y presentación de impuestos, percibiendo un salario anual de 37.652,16 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, en virtud de un contrato de trabajo indefinido a jornada completa. (documentos 1 -nóminas-, 2 -Convenio Colectivo- y 14 -carta de despido- de la parte demandada e interrogatorio del actor)

El actor percibía una compensación por los gastos de viajes y dietas para la visitas de clientes en función de las hojas de gastos que mensualmente confeccionaba y comunicaba a la empresa para su abono

SEGUNDO.-La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores

TERCERO.-Mediante burofax de 4 de enero de 2021, se comunicó al actor por parte de la empresa, que en el mes de mayo de 2020 se descubrió en poder de Doña Loreto, empleada de la demandada, un informe de valoración de la mercantil IC INMUBELES Y ACTIVOS S.L, elaborado con un modelo diseñado por ADADE, sin estar identificados con el logotipo de la compañía empleadora (documento 3 del ramo de la prueba de la demandada)

Este hecho motivo la apertura de una investigación, tras constar que ADADE no había recibido ningún encargo profesional por IC INMUEBLES.

En fecha 14 de mayo de 2020 Don Eloy (administrador de la mercantil) remitió un correo electrónico a Don Demetrio y Dña. Angelica (administradores de la empresa IC INMUEBLES Y ACTIVOS S.L.) comunicándoles que ' habiendo tenido conocimiento de determinadas actuaciones llevadas a cabo de forma desleal por parte de uno de nuestros empleados, queremos manifestarles lo siguiente: Adade Burgos no se hace responsable de las actuaciones llevadas a cabo por el personal de esta empresa, ejecutadas a título individual, y por lo tanto no se encuentran supervisadas por ADADE ni por el personal de este despacho , ni dispone de las garantías de los colegios profesionales a los que pertenecemos y por lo tanto tampoco cubiertas por nuestros seguros de responsabilidad. Queremos manifestarle que los asuntos en los que ha intervenido D. Marcial, han sido extraídos de nuestros sistemas; reservándonos por lo tanto cuantas actuaciones legales haya lugar. Lo que ponemos en su conocimiento al objeto de evitar posibles derivaciones de responsabilidades ajenas a nuestra compañía'

En contestación al anterior email, los administradores de IC INMUEBLES remitieron un email día 22 de mayo de 2020 ' Estimado Sr. Eloy: Acusamos recibo de la recepción de su mensaje. En relación con su contenido le ponemos de manifiesto que por nuestra parte no hemos contratado sus servicios profesionales para la realización de gestión alguna relativa a nuestra compañía. Igualmente le requerimos la inmediata entrega de cualquier información o documentación relativa a la misma y que pudiera haber llegado a su poder, dado su carácter confidencial. Atentamente, Demetrio' (documento 7 del ramo de prueba de la demandada : correo electrónico de 22.5.2020 y correo electrónico de 14.5.2020)

CUARTO.-A continuación el demandante inicio un periodo de baja por IT en fecha 18 de mayo de 2020 hasta el 1 de febrero de 2021

QUINTO.-Don Ismael inicio una investigación sobre la posible existencia de una conducta de trasgresión de la buena fe contractual de por parte de Don Marcial (interrogatorio del demandado y testifical de D. Ismael).

Examinadas las declaraciones fiscales presentadas desde la empresa a través de la página web oficial de la AEAT, se detectó que varias de dichas declaraciones no se correspondían con clientes de la empresa. Así mismo se descubrió que en el sistema de gestión 'A3' -de uso común para todos los empleados-, se encontraban dadas de alta y con actividad varias entidades y personas físicas con las que ADADE no tenía relación comercial y que, por consiguiente, no se habían facturado esos servicios.

Entre ellas, figuran declaraciones de personas físicas y jurídicas relacionadas con la sociedad mercantil 'IC INMUEBLES Y ACTIVOS, S.L.', sociedad respecto de la que el actor había ordenado la elaboración del informe de valoración económica mencionado con anterioridad.

Del sistema de gestión A3, se detectaron actividades desde 2016 de las sociedades mercantiles IGLECAR, S.L., IBERCONT 2009, S.L., EXCAVACIONES PEREZ PEREZ, S.L., GRIJALVO MATERIALES DE CONSTRUCCION, S.L., MAXICASA FROMISTA 2008, S.L., y de Pablo.

Del portal oficial de la AEAT, se descubrieron declaraciones fiscales presentadas con el CIF de ADADE -y no facturadas- entre el tercer trimestre de 2019 y el primer trimestre de 2020 de EXCAVACIONES PEREZ PEREZ, Rogelio, Demetrio, Patricia, Demetrio, Sacramento Sonsoles, DIRECCION000 CB , Sonsoles, Victorino, Jesús Manuel, , María Virtudes, María Purificación, Adelaida Y RODRIGUEZ Y AYUS, S.L. (Documentos 5 -perfiles de empresa- y 6 - certificado emitido por D. Ismael en fecha 2.11.2021-).

SEXTO.-Consecuencia de lo anterior, se clonó el disco duro del demandante, previo requerimiento de 4 de enero de 2021, al que no contestó Don Ignacio, ni acudió al acto de volcado-clonación.

La clonación se efectuó ante el Notario de Burgos, D. José María Gómez Oliveros Sánchez de Rivera, en presencia de otro empleado de la compañía y con la asistencia en remoto del perito informático D. Alonso . El demandante no asistió al clonado a pesar de haber sido instado por burofax para comparecer a dicho acto (documento 11 y 15 de la prueba de parte demandada).

A continuación, ADADE requirió a la empresa Tecnoperitaciones a fin de que se llevaran a cabo las siguientes acciones: (1) que se determinara si se había borrado información corporativa del sistema informático (2) que se determinara si se había sustraído información corporativa del sistema mediante dispositivos extraíbles (3) que se determinara si constaban certificados digitales de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre correspondientes a las personas físicas y jurídicas respecto de las que se habían llevado a cabo actividades fiscales y no constaba relación comercial con ADADE (4) que se determinara si constaban ficheros o archivos coincidentes con las personas físicas y jurídicas respecto de las que se habían llevado a cabo actividades fiscales y no constaba relación comercial con ADADE, utilizando para ello un protocolo de filtrado de información utilizando como palabras clave los nombres de las Entidades y personas que se habían detectado a través de consulta a la página oficial de la AEAT y el sistema de gestión A3 de la empresa

El resultado de la investigación pericial informática se recoge en los informes de fecha 21 de febrero de 2021 obrantes en el ramo de prueba documental de la demandada, bajo los ordinales 18 y 19 que se dan por reproducidos.

De los mismos resulta: (1) que se había llevado a cabo una eliminación masiva de información corporativa (116.603 directorios y 272.753 archivos) haciendo un total de 208,1 GB (2) que se había extraído información corporativa mediante dispositivo USB siendo el 29.4.2020 la fecha de la última extracción (3) que constaban 459 coincidencias de archivos y directorios activos relacionados con las personas físicas y jurídicas respecto de las que se habían llevado a cabo actividades fiscales sin que constara relación comercial con ADADE (con el desglose por personas y empresas relacionado en las páginas 23 a 36 del documento 18 de la prueba documental de la demandada) (4) que constaban 1.571 coincidencias de archivos y directorios eliminados relacionados con esas mismas personas y empresas (con el desglose por personas y empresas relacionado en las páginas 37 a 50 del documento 18 de la prueba documental de la demandada) (5) que constaban certificados digitales de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre correspondientes a las personas físicas y jurídicas respecto de las que se habían llevado a cabo actividades sin que constara relación comercial con ADADE, en concreto, 'INICIATIVAS ALOSA', 'BURWASH 2017', 'CESAR PASCUAL', 'GRIJALVO MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN', 'JOSÉ LUIS TORRECILLA', 'OSCAR ESCUDERO', 'SQR CONSULTING AND TRADING' (6) que constaban más de 800 archivos de Outlook expresivos de correspondencia electrónica continuada entre el actor y las personas físicas y jurídicas respecto de las que se habían llevado a cabo actividades fiscales sin que constara relación comercial con ADADE

Tras la recepción de los informes periciales , ADADE remitió burofax al actor (Documento 12 de la prueba de la demandada)

SEPTIMO.-Mediante carta de fecha y efectos del día 10 de marzo de 2020 la empresa entrego comunicación escrita a la parte actora de la extinción de su contrato de trabajo. La carta de despido imputa al demandante incumplimientos contractuales del artículo 54.2.d) y 35 del Convenio Colectivo de ámbito provincial para la actividad de oficinas y despacho de Burgos (documento 12 del ramo de la prueba de la demandada, cuyo contenido damos por reproducido)

OCTAVO.-El uso de medios informáticos de la mercantil se recoge en la Circular de 5 de noviembre de 2010 y en el Manual de comportamiento de los sistemas informáticos y de redes de comunicación de 5 de noviembre de 2010 (actualizados en el 2018) en los que se especifica que la empresa podrá comprobar, de forma periódica o cuando resulte conveniente por razones específicas de seguridad o del servicio, la correcta utilización de todos los sistemas de información y redes de comunicación (Documentos 16 y 17 de la prueba documental de la mercantil y testifical de Dña. Loreto y de D. Ismael que ratificaron la existencia y conocimiento de dichos documentos)

NOVENO.-Celebrado el acto de conciliación el resultado fue, de 'sin avenecia'.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS este órgano judicial debe explicitar el razonamiento probatorio, habiéndose obtenido el resultado de los mismo del análisis y valoración de la prueba documental aportada por ambas partes procesales, de la confesión del actor, interrogatorio de Don Eloy, testifical y pericial

SEGUNDO.- Por la parte actora se solicita que se declare la resolución de la relación laboral en base a incumplimientos empresariales y la improcedencia del despido efectuado por la empresa demandada con las consecuencias legales inherentes, negando la realidad de los hechos descritos en la carta de despido

Frente a dicha pretensión se opone la parte demandada, manifestando que el demandante ha incurrido en una competencia desleal, quebrantando la buena fe contractual, lo que en definitiva constituye un incumplimiento grave y culpable del trabajador que motiva su despido disciplinario. Igualmente se opone a la demanda de rescisión contractual alegando que era el propio trabajador quien confeccionaba sus hojas de gasto, de modo que la empresa no podía conocer si los viajes que el actor decía realizar eran ciertos o no; el demandante ocupaba una posición de confianza y disponía de libertad para el desempeño de sus funciones.

TERCERO.- PRESCRIPCION

En primer lugar, es necesario abordar la prescripción de los hechos descritos en la carta de despido, alegado por el propio demandante .

El articulo 60.2 del ET, dispone en relación con la prescripción Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido

Existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los veinte días, conocida como 'prescripción corta' comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o 'prescripción larga' comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho de forma reiterada -por todas TS de 21-7-1986 EDJ 5324, 24-7-1989 EDJ 7722- el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución, que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido» (TS 4ª 15-7-97)

En relación al supuesto de autos, es jurisprudencia reiterada:

1) En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos';

2) Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras

3) En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción

En el presente caso, si bien es cierto que en mayo de 2020, el administrador de la empresa tuvo conocimiento de la posible conducta desleal del actor y que dio lugar una serie de actuaciones para averiguar y determinar con exactitud la realidad y entidad de los hechos acaecidos, este conocimiento no se adquiere con carácter completo, con un conocimiento cabal de los hechos que motivaron con posterioridad el despido, hasta que se culmina la investigación con la entrega de los informes periciales, pues hasta aquella fecha se trata de meros indicios, conjeturas sospechas, que no se convirtieron en hechos sólidos y conocimientos certeros hasta que son recibidos los informes periciales encomendados a Tecnoperitaciones en fecha 23 de febrero de 2021, cuando ADADE BURGOS pudo conocer con precisión y exactitud las relaciones profesionales que el actor mantenía con terceros a espaldas de la empresa

Es por eso, que la fecha de 23 de febrero de 2021, ha de ser, el 'dies a quo' para apreciar la prescripción de la falta, de modo que partiendo de aquella fecha, no había transcurrido ni el plazo de prescripción larga (6 meses) ni corta (60 días) establecido en el artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores.

CUARTO.-Descendiendo al fondo del asunto, se ejercitan dos acciones: la de resolución contractual y la de improcedencia de despido, que fueron objeto de acumulación en virtud de auto 4 de octubre de 2021.

El artículo 32.1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, dispone ' cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto.

En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.

Habiéndose presentado en primer lugar la demanda de resolución contractual, a la que se acumuló la acción de despido, corresponde en primer lugar el análisis de la pretensión basada en el artículo 50 del ET.

El artículo 50 del ET establece las causas para que el trabajador pueda solicitar la rescisión de su contrato de trabajo, señalando como tal el apartado b) la falta de abono o retrasos continuados en el pago del salario pactado y c) otros incumplimientos empresariales

En el apartado segundo se señala que en tales casos el trabajador tiene derecho a las indemnizaciones señaladas en el artículo 56 del ET para el despido improcedente.

Ahora bien, para que prospere la acción no basta con un mero incumplimiento de la obligación de abono íntegro de los salarios, sino que han de concurrir las notas de reiteración, persistencia y gravedad para poder amparar la pretensión extintiva a instancias de los trabajadores, sin que se exija la culpabilidad de la empresa.

Tal doctrina queda reflejada en la STS, Sala 4ª, de 25/02/13, recurso 380/12al establecer que:

En efecto, debe destacarse que en todas las sentencias de casación unificadora anteriormente referidas ( SSTS/IV 13-julio- 1998 EDJ1998/8007 , 22-diciembre-2008 EDJ2008/291529 , 9-diciembre-2010 EDJ2010/290700 , 5-marzo-2012 EDJ2012/65432 y 26-julio-2012 EDJ2012/233892 ), se mantiene idéntica doctrina sobre el fondo de la cuestión debatida, como recuerda la STS/IV 3-diciembre-2012 (rcud 612/2012 ) EDJ2012/303177 , en la que se afirma que ' la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de calificación de los incumplimientos empresariales de la obligación de pago puntual de la retribución ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos. Esta línea jurisprudencial ha quedado recogida en numerosas resoluciones de la que es señalado exponente la sentencia de 10 de junio de 2009 (rcud 2461/2008 ) EDJ2009/151102 , que resume y puntualiza la doctrina precedente de la Sala, seguida luego literalmente en sentencia de 9 de diciembre de 2010 (rcud 3762/2009 )... La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET EDL1995/13475 la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 EDJ1995/4913 ) '.

Con relación a la fecha que debe tomarse en consideración en orden a valorar la gravedad del incumplimiento en el impago de salarios por parte del empleador, bien hasta el momento de la presentación de la demanda o hasta la fecha del juicio, la cuestión ha sido resuelta ya por la STS, Sala 4ª, de 25/02/13, recurso 380/12, entendiendo que, salvo supuesto de indefensión, la fecha límite puede extenderse hasta la propia fecha del juicio, tanto a efectos de constatar el alcance del incumplimiento empresarial, así como con relación a la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada.

Así la indicada Sentencia de 25/02/13, determina que:

'1.- Entendemos que debe mantenerse la doctrina consolidada de la Sala y declarar que cuando el trabajador ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo por la causa justa de incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario consistente en 'La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' ( art. 50.1.b ET , la fecha límite hasta la que deben haber acontecido los hechos relativos a la demoras o impagos y/o a los abonos salariales, salvo supuestos de indefensión, puede extenderse hasta la propia fecha del juicio, tanto a efectos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial y en su caso, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada.

2.- Esta interpretación es además la más acorde con lo preceptuado ahora en el art. 26.3 in fine LRJS (Ley 36/2011, de 10 de octubre EDL2011/222121 , reguladora de la jurisdicción social), en el que se contempla que '... Cuando para la acción de extinción del contrato de trabajo del artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 se invoque la falta de pago del salario pactado, contemplada en la letra b) del apartado 1 de aquel precepto, la reclamación salarial podrá acumularse a la acción solicitando la extinción indemnizada del vínculo, pudiendo, en su caso, ampliarse la demanda para incluir las cantidades posteriormente adeudadas '.

3.- A los argumentos anteriores es dable adicionar, que dada la simplicidad de la causa o motivo invocado de falta de pago o demora respecto a otros incumplimientos empresariales y de la derivada prueba de los hechos, salvo supuestos excepcionales que pudieran generar efectiva indefensión ( art. 24 CE EDL1978/3879 ), debe entenderse que a través, en su caso, de ampliaciones a la demanda inicial por parte del trabajador demandante o de alegaciones en la contestación de la demanda por la parte empresarial no se vulnerará lo establecido en el art. 85.1.III LRJS (' A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial ') ni en el art. 85.2 LRJS (' El demandado contestará afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda, y alegando cuantas excepciones estime procedentes '); y evitando, con ello, además que posteriores incumplimientos empresariales de la propia obligación de pago puntual del salario acaecidos tras la demanda inicial deban comportar la necesaria presentación de nuevas demandas para evitar que los mismos resulten no valorados a los efectos extintivos, dado, también, las cada vez más frecuentes demoras en las fechas de señalamiento de los juicios en instancia en determinados órganos judiciales, con los efectos negativos que de ello puedan derivar, en especial sobre la seguridad jurídica; o, a la inversa, privar a la parte demandada la alegación de hechos, sin perjuicio de su valoración judicial, sobre posibles pagos efectuados tras la presentación de la demanda, con pretendida incidencia en la acción de extinción contractual como, en su caso, en la acción acumulada de reclamación de cantidad. En definitiva, como ya desde antiguo se había reflejado también en la jurisprudencia civil '... el sentido pragmático y economía procesal no es otro que el de acompasar las peticiones de las partes y el fin del proceso al tiempo y duración de su trámite, de tal modo que las variaciones sobrevenidas en su curso puedan ser tenidas en cuenta y también decididas, ya que no debe olvidarse de otro lado, que se ha de fallar en relación al tiempo y hechos de la sentencia, no de la demanda, so pena de privar de sentido a la razonable previsión del Legislador al permitir con esa norma (548 LECiv EDL2000/77463 ) la aportación de nuevas circunstancias, respetándose... la sustancia de la petición originaria ' ( STS/Civil 5-octubre-1983 ).

En el presente caso, el actor alega que la empresa ha venido abonando al trabajador los gastos ocasionados por los desplazamiento-dietas para visitar a los clientes, pero no correspondiéndose estas con la realidad, pues se abonaban costes de transporte cuando en realidad no habían sido realizados, lo que en definitiva constituye un incumplimiento grave empresarial.

No obstante, a pesar de estas manifestaciones, el propio actor en el acto del juicio afirmo que el mismo efectuaba y rellenaba las plantillas de Excel de la empresa donde hacía constar los viajes efectuados sin precisar con claridad la cantidad que cobraba por aquellos conceptos. Es decir, la responsabilidad no recae sobre la empresa, quien únicamente abonada y liquidaba los gastos que le eran comunicados por el trabajador, sin que la misma pudiera saber que viajes eran ficticios y cuales eran reales, sin que se haya desplegado un principio probatorio suficiente que hiciera presumir que la empresa era participe de aquellas prácticas indebidas, más que las declaraciones del actor.

Sino que lo que si ha resultado acreditado, era que los viajes se comunicaban a la mercantil y eran aprobados por Don Eloy para su posterior abono, siendo estos igualmente pagados a otro personal como lo eran doña Loreto o Don Inocencio.

Este hecho aparece igualmente verificado con la circunstancia probada, de que el actor ostentaba cierta libertad en relación de su cometido laboral, realizando una media de 10- 13 desplazamientos mensuales

Por otro lado, tampoco pudiere considerarse suficiente la alegaciones relativas al articulo 50.1.c) esto es incumplimientos graves y culpables del empresario, pues nuevamente se trata de meras alegaciones que están huérfanas de toda prueba, pues estas declaraciones únicamente constan en la demanda y en la confesión del actor en el acto del juicio, sin que hayan podido ser corroboradas con otros elementos probatorios que viertan suficiente credibilidad sobre el incumplimiento empresarial. Ahora bien, «no todo incumplimiento empresarial es susceptible de determinar la resolución del contrato de trabajo, a instancia del trabajador, sino sólo aquéllos cuya gravedad 'ha de vincularse - sentencia de la Sala de 15 de enero de 1987, EDJ 278- a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones o a un hecho obstativo suficientemente significativo dentro de la economía del contrato, que impidiera la continuidad del mismo.

Es por ello, que no puede prosperar la pretensión de resolución contractual del articulo 50 del ET al no haberse acreditados los incumplimientos del empresarios que legitimen al trabajador para instar la resolución indemnizada del contrato de trabajo

QUINTO.-Desestimada la pretensión ejercitada de rescisión contractual, procede a continuación analizar si el despido operado, ha de ser calificado como procedente o improcedente.

El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: '1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.' A continuación, ese precepto menciona los incumplimientos contractuales.

El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'. Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988, EDJ 7642, a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1.985, EDJ 6669, 11 de marzo de 1.986, EDJ 1885, 20 de octubre de 1.987, EDJ 7532, 19 de enero y 8 de febrero-, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'.» (TS 4ª 21-5-08)

El artículo 108.1 de la LRJS dispone:

'En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente.'

1Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que 'en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas' ( STS de 26-4-2007, recurso 801/2006; 15-1-2009, recurso 2302/2007; y 19-7-2010, recurso 2643/2009, y las citadas en ellas).

En el presente caso, el incumplimiento grave y culpable alegado por la empresa, lo constituye el quebrantamiento de la buena fe contractual, concretamente un supuesto de concurrencia de actividad, en base al articulo 54.2.b) del ET

Ciertamente, la buena fe contractual obliga al trabajador a no hacer 'concurrencia desleal' al empresario ( artículos 5 y 21 ET). Y también es verdad, que la lesión de la buena fe contractual puede producirse, como ha señalado la jurisprudencia, por la existencia de un acto o 'elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal' - sentencia de 17 de abril de 1984, EDJ 2475-

La lealtad a la empresa obliga al empleado, entre otras cosas, a no aprovecharse indebidamente de su reputación o esfuerzo; a no beneficiarse de forma ilícita con la información sobre productos, procesos y clientes que pueda proporcionar la pertenencia a la misma; y a mantenerla informada de manera puntual de las propias actividades profesionales que puedan afectar a sus intereses. Pero este deber de lealtad no puede inhibir la propia libertad profesional y de trabajo del trabajador, ni puede exigir una noticia inmediata y detallada de lo que es un mero proyecto, cuya viabilidad o realización están en estudio

La concurrencia implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con la del empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado, en el que se disputa un mismo potencial de clientes. El Tribunal Supremo, al valorar la concurrencia desleal como quebranto de la buena fe contractual, exige que la concurrencia, aunque no haya originado un perjuicio objetivado, si, que la actividad del trabajador incida en el ámbito de mercado de la empresa, significando una auténtica competencia, y ésta se valora como desleal, bien, porque la perfección profesional que el trabajador adquirió en su relación laboral, es utilizada en contra de su principal, así la sentencia de 30 de marzo de 1987, EDJ 2537, y las citadas en ella, bien con un carácter más mesurado, para calificar de desleal la concurrencia, se exige que el puesto que el trabajador desempeña en la empresa signifique por su categoría o función, la posesión de datos internos de la empresa que constituyan una potenciación de la actividad competitiva, y por ello mismo, una deslealtad en la libre concurrencia del mercado, así la sentencia de 29 de marzo de 1990, EDJ 3530, entre otras. Por último, en todo caso y como es obvio, es necesario para que se dé la competencia desleal la ausencia del consentimiento expreso o tácito del empresario» (TS 4ª 8-3-91

SEXTO.-Aplicando la anterior doctrina la caso de autos, resulta debidamente acreditado como consta en los hechos probados, que el actor, ostentaba en la empresa un puesto de singular confianza dedicado a la realización de labores de asesoramiento económicos, fiscales, contabilidad y como consecuencia de ello tenía una singular posición que le permitía aprovecharse de la misma para en definitiva prestar los mismos servicios para clientes, al margen de la empresa para la que ejercía sus funciones retribuidas.

Ello ha quedado acreditado por la abundante documental aportada por la propia demandada en el acto del juicio de la que podemos destacar:

La propia declaración testifical de doña Loreto, evidencia que el documento que dio lugar a toda la investigación, lo realizado a solicitud de Don Ignacio, afirmando que el propio demandante le manifestó que dijera 'que era un trabajo para su hija'

La confesión del actor, incurre en evidentes contradicciones a preguntas del letrado de la demandada, cuando tras negar los hechos que son objeto de la carta de despido, reconoce con posterioridad los email que constan en los folios 26, 35 y 36, correos electrónicos que se cruzó con clientes para los que ejercía la actividad concurrente, que era para recuperar clientes o que era una colaboración con la sucursal de Vitoria, sin que se tratara de trabajos por los que ADiseo haya facturado.

Toda esta secuencia de hechos, desde que se descubrió aquel documento, dio lugar a una investigación de la conducta del demandante, que además una vez descubierto el primer indicio o sospecha por parte del empresario causa baja laboral en la empresa, con casi un año de duración, durante la cual y ante el temor de descubrir todos los trabajos que había realizado paralelamente a la empresa, presentó demanda de rescisión contractual, y posteriormente de impugnación de despido.

Pero es que además, durante el transcurso de tiempo que media desde mayo de 20209 hasta la acreditación de los incumplimientos del empleado, no mostró su disponibilidad para colaborar con la empresa en orden a esclarecer los hechos, sino que muy lejos de aquella actitud presentó las citadas demandas y conciliaciones.

Constan en autos los diversos requerimientos que le fueron remitidos por la mercantil a fin de aclarar lo sucedido y poder esclarecer los hechos, que no fueron atendidos, lo que obligó al empresario a requerir los servicios de especialistas informáticos para dilucidar los trabajos efectuados por el actor

Es por ello que la empresa, ante la situación, se ve en la obligación de practicar un peritaje, con el clonado del ordenador del trabajador, acto para el que fue citado a fin de poder presenciarlo, sin que una vez, mas atendiese a la comunicación. Practicado el volcado, en presencia de Notario y de un miembro de la empresa, se emitió el correspondiente dictamen pericial, del que se destaca:

- que se había llevado a cabo una eliminación masiva de información corporativa (116.603 directorios y 272.753 archivos) haciendo un total de 208,1 GB

- que se había extraído información corporativa mediante dispositivo USB siendo el 29.4.2020 la fecha de la última extracción

- que constaban 459 coincidencias de archivos y directorios activos relacionados con las personas físicas y jurídicas respecto de las que se habían llevado a cabo actividades fiscales sin que constara relación comercial con ADADE

- que constaban 1.571 coincidencias de archivos y directorios eliminados relacionados con esas mismas personas y empresas

- que constaban certificados digitales de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre correspondientes a las personas físicas y jurídicas respecto de las que se habían llevado a cabo actividades sin que constara relación comercial con ADADE, en concreto, 'INICIATIVAS ALOSA', 'BURWASH 2017', 'CESAR PASCUAL', 'GRIJALVO MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN', 'JOSÉ LUIS TORRECILLA', 'OSCAR ESCUDERO', 'SQR CONSULTING AND TRADING'

- que constaban más de 800 archivos de Outlook expresivos de correspondencia electrónica continuada entre el actor y las personas físicas y jurídicas respecto de las que se habían llevado a cabo actividades fiscales sin que constara relación comercial con ADADE

todas las conclusiones periciales, llevan sin duda a corroborar el ejercicio de un actividad concurrente, que trato de ser ocultada por el trabajador, mediante la eliminación de documentos , pero además de los directorios y archivos localizados se deduce un asesoramiento continuado en materia fiscal, económica y contable durante varios años a las personas y empresas identificadas en el sistema de gestión A3 y la página oficial de la AEAT sin que mantuvieran relación comercial alguna con ADADE por tratarse de archivos en formato pdf. Word., Excel y cer. expresivos de declaraciones fiscales, hojas de contabilidad y actas de Juntas de Accionistas de las personas físicas y jurídicas relacionadas con anterioridad

Por otro lado, en la carpeta de usuario del actor del escáner de uso común para todos los empleados, directorio abierto para todos los trabajadores de la empresa sin clave de acceso, se localizaron con posterioridad diversos documentos que vinculaban al actor con las personas y empresas identificadas en el sistema de gestión A3 y la página oficial de la AEAT

En concreto, y en relación con la operación de venta de la empresa IGLECAR (actualmente denominada IC INMUEBLES Y ACTIVOS S.L.), que fue la que dio origen a toda esta investigación, Balance de 'GRUPO IC' , Reserva de denominación del Registro Mercantil Central expedida a favor de Angelica de la empresa IC INMUEBLES Y ACTIVOS S.L. solicitada con fecha 24.2.2020, Escrito dirigido a ' Jose Enrique' en el que se menciona que ' Demetrio y Rogelio' no están de acuerdo con los términos de una operación de escisión, en relación evidente con la operación de escisión y venta de la mercantil IGLECAR (denominada IC INMUEBLES Y ACTIVOS tras la escisión) a la multinacional URBASER), Escrito de alegaciones de fecha 11.3.2020 en relación a una propuesta de liquidación fiscal del IVA 2019 de esta misma empresa, requerimiento de la AEAT y facturas de IGLECAR GESTIÓN DE RESIDUOS, Consulta de datos fiscales de D. Victorino, con anotaciones manuscritas por el actor, Escrito de alegaciones en relación a solicitud de justificación documental ejercicio 2015 de D. Victorino, Certificado del Acta de Junta Universal emitido por D. Rogelio, en su condición de Administrador de la sociedad mercantil BURWASH 2017 S.L. para la designación de Sacramento como Presidente del Consejo de Administración y aprobación de cuentas; y todo ello después de que los propios administradores de IC INMUEBLES contestasen a un email del empresario demandado, aclarando que en ningún caso tenían formalizada una relación profesional con ADISEO

En cuanto a las alegaciones, del control empresarial del uso de los medio informáticos de los trabajadores, ha resultado probado que la empresa tenía Circular de 5 de noviembre de 2010 y en el Manual de comportamiento de los sistemas informáticos y de redes de comunicación de 5 de noviembre de 2010,según el cual ; la empresa podrá comprobar, de forma periódica o cuando resulte conveniente por razones específicas de seguridad o del servicio, la correcta utilización de todos los sistemas de información y redes de comunicación, como ha declarado la testifical de Dña. Loreto y de D. Ismael que ratificaron la existencia y conocimiento de dichos documentos

No obstante, el anterior clonado del ordenador efectuado por la empresa, se ajusta a las prescripciones jurisprudenciales sentadas en nuestro ordenamiento jurídico por la sentencia del TEDH 5 de septiembre de 2017 (Asunto Barbulescul I, II) y aplicada por nuestro TS por Sentencia de 8 de febrero de 2018, en virtud de la cual, la monitorización y seguimiento informático del trabajador, requiere ponderar los siguientes elementos: 1) Si el trabajador ha sido notificado de la posibilidad de que su actividad puede ser monitorizada. 2) El grado de intromisión del empresario (durante cuánto tiempo se prolonga, a qué archivos se accede y cuántas personas acceden al resultado de la monitorización).3) La existencia de una razón legítima empresarial que justifique la monitorización (al ser, por defecto, una medida intrusiva e invasiva).4) Si podrían haberse utilizado métodos de monitorización menos intrusivos que el acceso directo al contenido de las comunicaciones del trabajador. 5) El uso que da la empresa al resultado de la actividad de monitorización y si el mismo se utiliza para alcanzar el objetivo que justificaba la misma.6) La existencia de mecanismos de salvaguarda para el empleado, garantizando que el empresario no acceda al contenido de las comunicaciones sin la previa notificación al trabajador.

Es obvio que la medida adoptada por la empresa cumple el triple requisito de idoneidad, necesidad y proporcionalidad pues efectivamente en la empresa existía un código sobre el uso de medios informáticos (como así han declarado el representante de la empresa demandada y la testigo Doña Loreto y Don Ismael), pero además el trabajador previo a realizar el volcado y clonado del ordenador, fue requerido en varias ocasiones por la mercantil para colaborar a esclarecer los hechos, sin que se hubiese recibido respuesta alguna por su parte, lo que en definitiva, la empresa no tenía otro medio idóneo a fin de averiguar la supuesta competencia desleal, realizándose el volcado con conocimiento del propio trabajador interesado (fue requerido por Burofax el 4 de febrero), pero pese a ello no acudió, y siendo una medida idónea para el fin que se postula, la verificación de incumplimientos graves y culpable de trabajador que pudieran motivar su despido.

En base a lo expuesto, resulta evidente que el actor, responsable del departamento fiscal de una compañía cuya actividad se centra en el asesoramiento a empresas y particulares y a la gestión financiera, comercial, contable, fiscal, y laboral de sociedades mercantiles, incurre en competencia desleal y transgrede la buena fe contractual al desarrollar para terceros y de forma continuada en el tiempo, las mismas actividades para las que se encontraba contratado y valiéndose de los medios de la empresa, perjudicando así los intereses de la misma en su propio beneficio, pero es que además para la realización de estas actividades concurrentes, se valió de los recursos de la mercantil, de sus plantillas y de sus medios electrónicos, ejerciendo estas labores paralelas en el propios centro de trabajo, lo que produce que el despido del que fue objeto sea declarado procedente al resultar acreditadas la realidad y gravedad de los incumplimientos que se reflejaron en la carta de despido, la cual reúne todos los requisitos formales expuesto

SEPTIMO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimo la demanda de RESCISION DEL CONTRATO DE TRABAJO interpuesta por DON Marcial frente a la empresa ADADE BURGOS SL, con absolución de la empresa.

Desestimo la demanda de despido interpuesta por DON Marcial frente a la empresa ADADE BURGOS SL. Declaro la procedencia del despido realizado por la parte demandada en fecha 10 de marzo de 2021, declarando extinguida la relación laboral a la fecha del despido, con absolución de la empresa.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO DE SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. ES5500493569920005001274, debiendo indicar en el campo concepto 1073.0000.65.0068.21, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.