Sentencia SOCIAL Nº 19/2022, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 3, Rec 427/2021 de 25 de Enero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00019/2022

SENTENCIA

En Gijón, a 25 de enero de 2022.

Dña. María Teresa Luarca Gómez, Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Social número 3 de los de Gijón, ha visto los presentes autos, repartidos por la oficina del Decanato y registrados en este Juzgado como DSP 427/2021, con las siguientes partes intervinientes: como demandante, Dña. Aida,asistida por el Sr. Letrado D. Carlos García Barcala, y como demandada, FUNDACIÓN LA LABORAL, CENTRO DE ARTE Y CREACIÓN INDUSTRICA,asistida por la Sra. Letrada, Dña. Alejandra Velasco Moreno.

Objeto:impugnación de despido.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de junio de 2021, la parte demandante arriba mencionada presentó demanda denunciando el despido del que había sido objeto solicitando la declaración de improcedencia del mismo.

SEGUNDO.-Citadas las partes para la celebración de la vista el día 19 de enero de 2022, comparecieron las mismas. Abierto el acto, formularon las alegaciones que tuvieron por conveniente, procediéndose seguidamente a la proposición de prueba, consistente en prueba documental y testifical, siendo admitida la misma con el resultado obrante en autos. Posteriormente, se concedió la palabra para conclusiones, quedando posteriormente las actuaciones en la mesa de S.Sª. pendientes de resolución.

Hechos

PRIMERO.-Las partes celebraron los siguientes contratos de trabajo:

-con fecha 27 de octubre de 2006 y con duración hasta el 15 de septiembre de 2011, en el que se especifica que con respeto a lo establecido en el art. 2.1 a) ET y el R.D. 1382/1985, adoptan las siguientes cláusulas, entre las que se indica que la actora asume las labores de Coordinadora general, para realizar 'todas las actuaciones de apoyo a la gestión, organización y coordinación de los programas y actividades de la entidad de acuerdo con las directrices establecidas por la Dirección.' Entre sus funciones, se señalan:

Coordinación de los distintos departamentos y servicios...

Conjuntamente con la Dirección, llevará a cabo la elaboración y seguimiento del presupuesto de ingresos y gastos anual de su área.

Supervisar las convocatorias de concursos, festivales y otros eventos.

Información permanente de su área a la dirección, etc;

-con fecha 15 de septiembre de 2011, las partes acordaron bajo la rúbrica de 'PRÓRROGA DEL CONTRATO DE TRABAJO DE ALTA DIRECCION SUSCRITO ENTRE EL CENTRO DE... Y Dña....', que es intención de ambas partes prorrogar el indicado contrato laboral de alta dirección hasta el próximo 31 de Octubre de 2011, manteniéndose vigente hasta la indicada fecha la totalidad de las condiciones laborales inicialmente pactadas por empleadora y trabajadora en el contrato de trabajo inicial, a salvo de las funciones a asumir esta que pasarán a ser, desde la finalización de la jornada de hoy y hasta el 31 de Octubre de 2011, las de Gerente. Y se enumeran:

Cumplir y hacer cumplir los acuerdos adoptados por el Patronato y la Comisión Ejecutiva en las materias competencia de este órgano.

Orientar, impulsar, coordinar y supervisar los servicios dependientes de la Fundación y la adopción de las disposiciones y medidas internas de funcionamiento y organización, conforme a las directrices que le sean fijadas por el Patronato y la Comisión Ejecutiva.

Actuar como órgando de contratación de la Fundación dentro de los límites y autorizaciones que le otorgará el Patronato, gestionando el presupuesto de la entidad.

Proponer al Patronato y a la Comisión Ejecutiva las actuaciones a realizar por la Fundación en cada momento.

Asistir a las reuniones de la Comisión Ejecutiva y del Patronato con voz, pero sin votol

Procurar la mejor financiación posible para la entidad y para los distintos proyectos, desarrollando programas de patrocinio y colaboración, tanto pública como privada.

La Gerente deberá estar localizable y a disposición de la Fundación para atender cualquier tipo de contingencia que requiera su decisión personal o su presencia física;

-con fecha 27 de octubre de 2011, las partes acordaron la pórroga del contrato desde el 1 de noviembre de 2011 hasta el 31 de octubre de 2015;

-con fecha 31 de octubre de 2015, las partes prorogaron el contrato desde el 1 de noviembre al 31 de diciembre del ejercicio;

-con fecha 31 de diciembre de 2015, vinieron a prorrogar nuevamente el contrato desde el 1 de enero de 2016 al 30 de junio de 2016;

-con fecha 1 de junio de 2016, celebraron las partes un contrato con duración hasta el 31 de mayo de 2021, en el que la actora, como Directora gerente, asume actuaciones relacionadas con la organización, gestión y dirección del Centro, ejerciendo como funciones:

Cumplir y hacer cumplir los acuerdos adoptados por el Patronato y la Comisión Ejecutiva en las materias competencia de este órgano.

Orientar, impulsar, coordinar y supervisar los servicios dependientes de la Fundación y la adopción de las disposiciones y medidas internas de funcionamiento y organización, conforme a las directrices que le sean fijadas por el Patronato y la Comisión Ejecutiva. En este sentido, propondrá la estructura de personal que precisa la Fundación a la Comisión Ejecutiva y velará porque se adapte en cada momento a las necesidades de la entidad.

Actuar como órgando de contratación de la Fundación dentro de los límites y autorizaciones que le otorgará el Patronato, gestionando el presupuesto de la entidad. Proponer a la Comisión Ejecutiva las actuaciones a realizar por la Fundación en cada momento. Ejercerá la supervisión y control de los contratos suscritos por la Fundación para su correcta ejecución. Representará a la Fundación en la negociación de los contratos y convenios que vayan a ser suscritos por la misma, dentro de las directrices que en cada momento le sean fijadas desde la Comisión Ejecutiva.

Asistir a las reuniones de la Comisión Ejecutiva y del Patronato con voz, pero sin voto.

Procurar la mejor financiación posible para la entidad y para los distintos proyectos, desarrollando programas de patrocinio y colaboración, tanto pública como privada. Para ello solicititará y gestionará ayudas, por sí sola o en colaboración con la Directora de actividades, en función de la naturaleza de las mismas.

Procurar la mejor financiación posible para la entidad y para los distintos proyectos, desarrollando programas de patrocinio y colaboración, tanto pública como privada.

SEGUNDO.-En fecha 29 de abril de 2021, la Sra. Presidenta de la entidad demandada realizó a la actora comunicación indicando que:

'De conformidad con lo previsto en el contrato de fecha 1 de junio de 2016 en el que se te nombra Directora Gerente de la Fundación..., el próximo 1 de junio de 2021 finaliza tu relación laboral con dicha Fundación, por expiración del tiempo convenido en el contrato de referencia.

Aprovecho la ocasión para agradecerte los servicios prestados.'

TERCERO.-La demandante comenzó a rendir cuentas a la Comisión Ejecutiva y al Patronato de las funciones encomendadas, a partir del 15 de septiembre de 2011, cuando la anterior Directora Gerente cesó en la prestación de sus servicios. A tal efecto, recibió apoderamiento que se elevó a escritura pública en fecha 7 de octubre de 2011, que se da aquí por enteramente reproducido.

CUARTO.-A partir de septiembre de 2011, la actora ejerció funciones inherentes a la titularidad jurídica de la entidad, como Directora gerente, relativas a objetivos generales de la Fundación, con autonomía y responsabilidad, únicamente sometida a las directrices y control de la Comisión ejecutiva y el Patronato. Contrató y despidió personal, celebró contratos de arrendamiento, convenios de colaboración, solicitó préstamos, cobró fondos, concertó pólizas de seguros, etc.

QUINTO.-La actora prestó sus servicios para la demandada, con domicilio en Gijón, con jornada flexible, salario día a efectos indemnizatorios de 154,52 euros, que percibía mediante transferencia bancaria, sin que ostente ni haya ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

SEXTO.-En fecha 31 de mayo de 2021, la actora envió un e-mail a la demandada con el contenido siguiente:

'Estimada B.:

En relación con el escrito de fecha 29 de abril de 2021, en el que se me comunica la finalización de la relación laboral que he mantenido con Fundación..., por medio del presente e-mail te informo de que mi intención es proceder a presentar en los próximos días una demanda por despido, al enteder que la relación laboral que me ha unido a la Fundación desde el 27 de octubre de 2006 es laboral ordinaria e indefinida, no especial de alta dirección, y, en consecuencia, que la rescisión comunicada por medio del referido escrito es equivalente a un despido.

No obstante lo anterior, también te informo de que en dicha demanda voy a solicitar, como petición subsidiaria, que, en caso de que se entienda por parte del Juzgado que la relación que me ha unido a la Fundación sí es de alta dirección, se declare que la relación laboral mantenida desde el 27 de octubre de 2006 hasta el 15 de septiembre de 2011 fue de carácter laboral ordinario, quedando la misma suspendida en el momento en que, según la tesis del Juzgado, se habría producido la promoción a alta directiva. Por ello, y dado que en el escrito que se me ha remitido no se hace ninguna referencia a esta relación laboral ordinaria previa suspendida, solicito, de manera cautelar y sin perjucio de mi tesis sobre que la relación la sido laboral ordinaria durante toda su vigencia, se me aclare si es voluntad de la Fundación extinguir también dicha relación laboral previa y, en su caso, que se me informe de en qué términos se va a proceder a mi reincorporación a la misma, indicándome el puesto que debo desempeñar, cuáles van a ser el resto de condiciones laborales que se me vean a aplicar y cuándo debo llevar a cabo esa incorporación. Mientras, quedo a la espera y a disposición de la Fundación para proceder a la reincorporación que proceda.'

SÉPTIMO.-La trabajadora presentó papeleta de conciliación en fecha 28 de junio de 2021, celebrándose acto conciliatorio el 3 de septiembre de 2021, al que no compareció la parte demandada pese haber sido citada en tiempo y forma, y que terminó con el resultado de INTENTANDO SIN EFECTO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la demandante, se ejercitó una acción de despido frente a la parte empleadora, alegando, en síntesis, que carece de la condición de personal de alta dirección que se le atribuye, debiendo de calificarse la extinción de su contrato como despido improcedente; subsidiariamente, interesó que de estimarse que su relación hasta septiembre de 2011 fue laboral y, la posterior, de alta dirección, se considere la primera en suspenso, por lo que la falta de respuesta a su comunicación de estar a disposición de la demandada cuando concluyó la relación laboral especial, debe de ser calificada como despido improcedente.

La demandada, se opuso a las pretensiones ejercitadas de contrario, sostiendo, sucintamente, discrepancias en torno al salario día preconizado de contrario, que la relación laboral de la actora era de alta dirección, con las peculiaridades propias de la relación en el ámbito del sector público, alegando además la teoría de los actos propios, pues así se vino admitiendo por la trabajadora; subsidiariamente, si se considerara que la primera parte de la relación laboral era común, esta no habría quedado suspendida sino sustituida, y de estimarse suspendida, el periodo del 27 de octubre de 2006 al 15 de septiembre de 2011, debe de ser el que se tenga en cuenta para fijar la indemnización. Invocó también, la caducidad de la acción de despido de la relación laboral ordinaria, pues el día 29 de abril de 2021, la actora tuvo la certeza de la negativa de la demandada a su reincorporación, y tanto la papeleta de conciliación como la demanda presentada el 28 de junio de 2021, estarían fuera de plazo. Finalmente, dado que la trabajadora no comunicó hasta el 31 de mayo de 2021 su puesta a disposición para su reincorporación, cabe entender su falta de intencion real de reincorporarse, y no habiéndose presentado el día 1 de junio, cabe considerar la dimisión de la trabajadora.

SEGUNDO.-Caducidad de la acción. Se trata esta de una excepción de orden público que requiere un pronunciamiento en primer lugar.

La acción de despido puede ejercitarse en el plazo de caducidad de 20 días desde aquel en que se produjo, art. 59.3 ET, y señalándose la fecha de 31 de mayo como la de extinción o despido, no cabe duda de que la actora, que presentó la papeleta de conciliación el día 28 de junio así como la demanda, no ha dejado caducar la acción. Se desestima.

TERCERO.-Naturaleza de la relación habida entre las partes. Subyace en la presente litis la cuestión relativa a si la actora mantenía una relación laboral ordinaria, en cuyo caso la extinción de esta el 31 de mayo de 2021 debe de calificarse un despido improcedente por falta de causa, o bien una relación laboral especial de alta dirección. Subsidiariamente, se plantea la cuestión de si la relación laboral quedó en suspenso en septiembre de 2011 y fue posteriormente objeto de despido tácito o si hubo dimisión de la trabajadora.

Consta, según los organigramas aportados en autos, el primer contrato firmado en el año 2006 y los poderes que recibió en escritura pública en 2011, que hasta el cese de la anterior Directora Gerente, la actora venía realizando sus funciones 'de acuerdo con las directrices establecidas por la Dirección.' Por lo que su actividad, no se realizaba según 'los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad' sino sometida a la entonces Directora Gerente, no encuadrable, por lo tanto, en la definición propia del art. 1 del R.D. 1382/1985. A la demandada recae la carga de probar la consideración de personal de alta dirección de la actora ex art. 217.3 LEC, y dicho extremo se encuentra huérfano de prueba, pues no ha acreditado que la demandante actuara con autonomía y responsabilidad sometida únicamente a las directrices de la Comisión ejecutiva y el Patronato hasta septiembre de 2011.

Ahora bien, de los mismos organigramas y del contrato de la actora de fecha septiembre de 2011, así como del contenido del apoderamiento que se le confirió el 7 de octubre de 2011, cabe concluir, que tras el cese de la Directora General, la demandante asume sus funciones pasando a dar cuenta y a actuar conforme a la directrices que le marca la Comisión Ejecutiva, así como las que le indique el Patronato.

Y sobre dichas consideraciones, la asunción de dichas funciones en el año 2011, no existe, propiamente, conflicto entre las partes, sino que lo que sostiene la actora es que esta obligación de informar o dar cuenta y de estar sometida a las instrucciones de la Comisión ejecutiva y del Patronato, requiriendo autorización para determinados límites de gasto, no encajan en la definición del personal de alta dirección del art. 1 de R.D. 1382/1985.

No se discute la naturaleza de la entidad demandada ni su encaje en el sector público ex art. 1.8 del Decreto 86/2019, de 30 de agosto que la adscribe a la Consejería de Cultura, Política Lingüística y Turismo. Dicho esto, la jurisprudencia viene sosteniendo que los contornos del personal de alta dirección, en el ámbito del sector público, deben de adaptarse a la propia naturaleza de la entidad para la que se prestan los servicios; así, no excluye de tal consideración al director gerente que ejerce sus funciones con poderes mancomunados ( STS/Sala IV de 13 de noviembre de 1991, rec. 882/1990) y sí excluye del concepto, considerando que estamos ante una relación laboral ordinaria, a quienes realizan sus funciones cuando su autonomía queda limitada por las instrucciones impartidas por órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, en concreto, por mandos intermedios, entre otras, SSTS/Sala IV de 24 de enero de 1990, de 13 de marzo de 1990, de 12 de septiembre de 1990, de 4 de junio de 1999, recud. 1972/1998.

Con respecto a la sumisión de la actora en el desempeño de sus funciones a la Comisión ejecutiva o al Patronato, además de admitir encaje en la propia definición del art. 1 del R.D. de PAD, atendida la propia naturaleza de la entidad, cabe considerarse como evidente que no permite la actuación del personal directivo con absoluta autonomía, encontrándose limitada su actuación por las directrices de los órganos superiores, pues el carácter público de la Fundación exige que la figura sea perfilada en sus contornos, pues lo contrario desvirtuaría la propia naturaleza de la entidad. Así, con relación al personal directivo contratado por los hospitales de la Comunidad de Madrid, se ha pronunciado el TS en Sentencia de 3 de julio de 2020.

Sostiene la demandante que, en entidades como la demandada, no cabe la figura de PAD. Las STS, Sala Social, de 12 de septiembre de 2014, rec. 1158/2013 y rec. 2591/2012 y la de 15 de septiembre de 2014, rec. 940/2013, referidas a una empresa municipal, especifican las notas del PAD. Indican: 'a) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990, 18-marzo-1991, 17-junio-1993, rcud 2003/1992); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa 'implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros', así como que esos poderes han de afectar a 'los objetivos generales de la compañía', no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas' ( STS/Social 24-enero-1990). Así, en un supuesto relativo a un director- gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13- noviembre-1991 -recurso 882/1990) que 'Así ... resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración ... lo que comporta no una mera concesión formal del nomen sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes ..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada ..., la alta retribución concedida ..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en 'proceder al reflotamiento de la sociedad... ', que no obsta a la conclusión expresada 'el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres ...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa' y que 'Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido'. b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985, de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando 'Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada'. Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990, 30-enero-1990, 12-septiembre- 1990- administrador de un Parador de Turismo, 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abril-1997 (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería) y 4-junio-1999 (rcud 1972/1998, director financiero grupo de empresas). c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 '( SSTS/Social 24-enero-1990, 13-marzo-1990, 12- septiembre-1990, STS/IV 4-junio-1999- rcud 1972/1998). d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores --fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que 'lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa ..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta' --con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET, 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS/Social 24-enero-1990, 13- marzo-1990 y 11-junio-1990, STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998). e) Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de 'alto cargo', es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991, SSTS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 -rcud 1972/1998).' Y concluye señalando:

'...1.- La Sala de suplicación interpreta que es aplicable al caso el art. 13 EBEP al prestar sus servicios el demandante en una sociedad mercantil local como personal directivo a través de un contrato laboral de alta dirección y a pesar de que tal normativa no se invocara en el contrato de trabajo suscrito.

2.- El EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público), explica en su Exposición de Motivos que '... el Estatuto Básico define las clases de empleados públicos -funcionarios de carrera e interinos, personal laboral, personal eventual- regulando la nueva figura del personal directivo. Este último está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos ... conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal de esta clase de personal, como ya sucede en la mayoría de los países vecinos'. Por otra parte, en su texto normativo, define como personal laboral '... el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal' (art. 11.1), especificando que 'Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2' (sobre funciones reservadas a los funcionarios públicos) (art. 11.2); y dedicando, separadamente, un subtítulo al 'personal directivo', disponiendo que ' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.- 2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.- 3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.- 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección ' (art. 13)...'.

En conclusión, a la vista de la documental obrante en autos, de la que se desprende que la actora realizaba funciones de contratación de personal y extinción de contratos laborales, decidía y suscribía pólizas de seguros, préstamos, percibía y retiraba fondos, concertaba contratos de arrendamiento, convenios de colaboración, contratos con artistas, etc, cabe considerar que su actividad admite encaje como PAD. Realizaba funciones relativas al cumplimiento de los objetivos generales de la entidad (la promoción y difusión del arte y la creación industrial, promoción cultural, difusión y protección patrimonial relacionadas con acontecimientos de excepcional interés público vinculados con la cultura asturiana, bienes y lugares patrimoniales asturianos, art. 6 de los Estatutos), con autonomía y responsabilidad únicamente sometida a las directrices de la Comisión ejecutiva y el Patronato.

Las anteriores consideraciones conducen a considerar que la actora sostuvo con la demandada una relación laboral ordinaria desde el 27 de octubre de 2006 hasta el 15 de septiembre de 2011, pasando posteriormente a desempeñar funciones de PAD.

Alega la demandada que, habiendo sido aceptada en el contrato de 2006 por la trabajadora la condición de PAC, mantener ahora una posición divergente es contrario a la doctrina de los actos propios. Sin embargo, es conocido que la naturaleza de los contratos no se desprende del nombre que las partes les otorguen, y más allá del contrato del año 2006, no se aportó por la demandada ninguna prueba que permita considerar que hasta el año 2011, la actora actuó con autonomía y responsabilidad, y únicamente sometida a las instrucciones de los órganos superiores de gobierno y administración de la Fundación.

CUARTO.-Desestimadas las alegaciones de la actora que pretendían considerar su relación laboral como ordinaria desde el principio, y estimada la relativa a que únicamente tuvo lugar desde el año 2006 hasta el 2011, cabe ahora entrar a examinar las consecuencias de esta conclusión.

El art. 9 del R.D de PAD dispone: 'Art. 9. Promoción interna.

Uno. Deberá formalizarse el contrato escrito regulado en el artículo 4.º de este Real Decreto en los supuestos en que un trabajador vinculado a una Empresa por una relación laboral común promocionase el ejercicio de actividades de alta dirección en esa misma Empresa o en otra que mantuviese con ella relaciones de grupo u otra forma asociativa similar.

Dos. En tales supuestos en el contrato se especificará si la nueva relación especial sustituye a la común anterior, o si esta última se suspende. Caso de no existir en el contrato especificación expresa al respecto se entenderá que la relación laboral común queda suspendida. Si se optase por la sustitución de la relación laboral común por la especial, tal novación sólo producirá efectos una vez transcurridos dos años desde el correspondiente acuerdo novatorio.

Tres. En caso de simple suspensión de la relación laboral común anterior, al extinguirse la relación laboral especial, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho a resultas de dicha extinción. Se exceptúa de esta regla el supuesto de la extinción del contrato especial de alta dirección por despido disciplinario declarado procedente.'

En el contrato de 15 de septiembre de 2011 celebrado entre las partes consta que es intención de ambas partes prorrogar el indicado contrato laboral de alta dirección (con referencia al anterior de 2006) hasta el próximo 31 de Octubre de 2011, manteniéndose vigente hasta la indicada fecha la totalidad de las condiciones laborales inicialmente pactadas por empleadora y trabajadora en el contrato de trabajo inicial, a salvo de las funciones a asumir esta que pasarán a ser, desde la finalización de la jornada de hoy y hasta el 31 de Octubre de 2011, las de Gerente.

Atendidos el contexto de la celebración de este contrato, que tuvo su origen en el cese de la precedente Directora gerente y aludiéndose expresamente al hecho de que las funciones de la actora 'pasarán a ser, desde la finalización de la jornada de hoy y hasta el 31 de Octubre de 2011, las de Gerente', cabe considerar que se especificó por las partes la sustitución de las funciones de la trabajadora. Se entiende, con dicha expresión, que se pactó un acuerdo novatorio, y que el mismo produjo efectos a los dos años siguientes, esto es, a partir del 15 de septiembre de 2013.

Esta sustitución o novación, conduce a la desestimación de la pretensión subsidiaria, en cuanto que la actora carecía de la posibilidad de reanudar su relación laboral ordinaria al momento de la extinción de su relación de PAD.

QUINTO.-Brevemente y a efectos de una eventual suplicación, se fija el salario día a efectos indemnizatorios en la cuantía fijada por la demandada, esto es, 154,52 euros/día, atendida la naturaleza no salarial de la percepción por la actora de la cuantía correspondiente al kilometraje, en cuanto incluida en el art. 26.2 ET, al no haberse acreditado por la parte actora que las cantidades no se correspondieran efectivamente al gasto correspondiente por transporte, esto es, al no haberse acreditado su naturaleza salarial, cuestión esta independiente de su cotización en los términos legalmente previstos.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la demanda presentada por la trabajadora frente a la entidad demandada, debo absolver y absuelvo a esta de las pretensiones frente a la misma ejercitadas.

Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de suplicación, para su resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el Juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.

El anuncio del recurso deberá ir precedido del depósito de 300 euros en la cuenta de consignación del Juzgado abierta en el Banco de Santander nº 3296 000065 0427 21, estando exentos de tal requisito los trabajadores, sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las Entidades de Derecho Público reguladas por su normativa específica y los Órganos Constitucionales. Si se realizara el depósito mediante transferencia bancarias desde entidad distinta al Banco Santander, el número de cuenta es el siguiente: 0049 3596 92 0005001274, IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo observaciones o concepto de la transferencia, se consignarán, en un solo bloque, los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente Libro, expídase Certificación Literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.

Así lo pronuncio, mando y firmo