Sentencia SOCIAL Nº 190/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 695/2016 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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Sección: RO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000695/2016

NIG: 3803844420150003027

Materia: Despido disciplinario

Resolución:Sentencia 000190/2017

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000421/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Ariadna ROBERTO ALBERTO ALBERTOS FARIÑA

Recurrido GROUNDFORCE TENERIFE SUR UTE SVETLANA KAPISOVSKA

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de marzo de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000695/2016, interpuesto por D./Dña. Ariadna , frente a Sentencia 000669/2015 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000421/2015-00 en reclamación de Despido disciplinario siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Ariadna , en reclamación de Despido disciplinario siendo demandado/a GROUNDFORCE TENERIFE SUR UTE y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 23 de noviembre de 2015 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- Doña Ariadna , ha venido prestando servicios, por cuenta ajena, para la entidad, Groundforce Tenerife Sur, U.T.E., con una antigüedad reconocida de 1 de mayo de 1995, con la categoría profesional de agente administrativo, con contrato indefinido a tiempo completo y con un salario mensual bruto, con inclusión de pagas extraordinarias, de 2.235,05 euros, resultado de la media correspondiente a los últimos 12 meses trabajados; los emolumentos percibidos en dicho período de tiempo han sido los siguientes:

- anualidad de 2014:

. marzo: 1.898,45 euros

. abril: 1.943,01 euros

. mayo: 1.967,05 euros

. junio: 3.085,92 euros

. julio: 1.925,39 euros

. agosto: 1.918,97 euros

. septiembre: 1.938,23 euros

. octubre: 1.727,94 euros

. noviembre: 1.785,26 euros

. diciembre: 2.993,27 euros

- anualidad de 2015:

. enero: 1.918,97 euros

. febrero: 1.943,01 euros

. marzo: 2.584 euros

Véase, relación de nóminas de la trabajadora (documento número 37 del ramo de prueba de la empresa). Segundo.- La citada trabajadora disfruta de una reducción de jornada por guarda y custodia, en un tercio de la misma, desde el 10 de julio de 2007 (hecho no controvertido). Tercero.- El día 20 de marzo de 2015, Groundforce Tenerife Sur, U.T.E., remitió a la Sección Sindical USO, en atención a la afiliación de la trabajadora, doña Ariadna , al sindicato USO- CANARIAS, carta por la que le comunicaba el inicio de un procedimiento sancionador a la referida trabajadora y la apertura de un plazo de alegaciones, desde el mencionado día hasta el 25 de marzo de 2015. Dicha comunicación fue recibida por don Candido (véase, documento número 2 del ramo de prueba de la empresa). Cuarto.- En fecha de 23 de marzo de 2015, don Candido , delegado de la LOLS, presentó escrito dirigido a la empresa a fin de que, en relación con el expediente disciplinario de doña Ariadna le fuera remitida diversa documental (denuncia interpuesta por la trabajadora, doña Serafina de fecha de 4 de marzo de 2015; acta de reunión mantenida en el Aeropuerto Reina Sofía en relación al protocolo de resolución de conflictos de fecha de 12 de marzo de 2015; comunicación al Comité de empresa por el Jefe de Prevención a la parte social, de la reunión, anteriormente, citada; informe de conclusiones que hubiera emitido el Jefe de Prevención; Plan de Prevención de riesgos laborales de Groundforce Tenerife Sur y, por último, la grabación del soporte de video y foto, en que se sustentaba la empresa para la imposición de la sanción); asimismo, interesaba la práctica de testifical de los siguientes trabajadores: don Florencio y doña Agueda . Finalmente, interesaba la suspensión del plazo conferido a la sección sindical y a doña Ariadna para la presentación de alegaciones, en tanto no se facilitaren los documentos y se practicare la testifical (véase, documento número 3 del ramo de prueba de la empresa). Quinto.- La solicitud formulada por don Candido , recibió respuesta por la empresa, siendo recibida el 24 de marzo de 2015, por el referido trabajador, dándose aquí por reproducidos sus términos (véase, documento número 4 del ramo de prueba de la empresa). Sexto.- En fecha de 24 de marzo de 2015, don Jacobo , Presidente del Comité de Empresa, presentó escrito a la empresa, dirigido a la jefa de recursos humanos, interesando que le fuera facilitada la documentación que dicha entidad pudiere tener en relación al incidente de la trabajadora, doña Serafina , en la facturación de dos pasajeros de la compañía asistida Cóndor (véase, documento número 6 del ramo de prueba de la empresa). Dicha solicitud recibió respuesta, siendo recepcionada por doña Montserrat , comunicando la puesta a disposición, en las instalaciones de la empresa, de la documentación concerniente a la queja o reclamación formulada por un cliente, el día 18 de febrero de 2015, en relación a la facturación realizada por doña Serafina , poniendo de relieve que la misma no guardaba relación alguna con los hechos concernientes al expediente disciplinario (véase, folios 13 a 17 del ramo de prueba de la empresa, cuyo contenido se da por reproducido). Séptimo.- En fecha de 25 de marzo de 2015, doña Ariadna presentó a la empresa escrito de alegaciones sobre los hechos que se le imputaban y, al propio tiempo, interesó la práctica de diversa documental y testifical, dándose aquí por reproducido su contenido (véase, documento número 6 del ramo de prueba de la empresa). Por su parte, el delegado sindical, don Candido , remitió, igualmente, escrito de alegaciones, con igual fecha de entrada, dándose aquí por reproducido su contenido (véase, documento número 7 del ramo de prueba de la empresa). Octavo.- En fecha de 27 de marzo de 2015, la empresa comunicó a doña Ariadna , carta de despido, con el siguiente tenor literal:

(.) Por medio de la presente, le comunicamos que la Dirección de Groundforce Tenerife Sur Ute, recientemente ha tenido conocimiento por su parte de unos incumplimientos contractuales de carácter muy grave que motivan el despido disciplinario por los motivos que más adelante se concretaran y que ya se le comunicaron en el pliego de cargos que le fue entregado el pasado 20 de marzo de presente año a usted y al Delegado LOLS del sindicato al que está afiliada. En este sentido y en relación al referido trámite previo a la adopción de la decisión empresarial, una vez concluido el mismo, se hace preciso concretar lo siguiente: en primer lugar, debe indicarse que, todo y que el referido trámite no se encuentra previsto en el Convenio Colectivo de aplicación respecto al trabajador, la empresa entendió que a los efectos de garantizar al máximo su derecho de defensa y de poder clarificar al máximo los hechos, máxime si tenemos en cuenta la gravedad de los mismos, era preciso darle la oportunidad de poder manifestar lo que en su derecho creyese conveniente. Ello supone, no tan sólo haber cumplido las exigencias que la normativa laboral impone a la empresa, sino haber ampliado de forma considerable las obligaciones legales que impone la legislación y normativa convencional aplicable. En este sentido y como consta debidamente acreditado, le fue comunicado en el pliego de cargos entregado el 20 de marzo, donde se le concedía un período de alegaciones que finalizaba el pasado día 25 de marzo de los corrientes, para que presentase las alegaciones que considerase oportunas en relación con los citados hechos. En relación a este extremo y con la finalidad de que pudiera contar con las mayores posibilidades de defensa posible, la empresa decidió concederle a partir del día de la notificación del pliego de cargos el día 20, un permiso retribuído durante la tramitación del presente expediente. En este sentido, dicho permiso finalizaba el pasado día 26 de marzo. Usted con fecha 25 de marzo ha presentado alegaciones dentro del plazo concedido, aunque, después de valorar detalladamente las mismas, la empresa entiende que no sólo no desvirtúan los hechos descritos ni su participación en los mismos, siendo destacable que del contenido de las mismas se puede observar cómo no combate una buena parte de los hechos descritos e, incluso, se justifican aún más si cabe, algunas de las imputaciones realizadas. En cuanto a sus manifestaciones relativas a que no se le ha exhibido la denuncia interpuesta ante la policía el pasado día 3 de marzo por la trabajadora, doña Serafina , es importante destacar que es un documento privado que la trabajadora ha puesto en conocimiento de la empresa y que generará una investigación fuera del ámbito laboral, por lo que la empresa no tiene potestad para exhibirlo. Adicionalmente, y como usted misma reconoce en su escrito, se han exhibido al Delegado LOLS del sindicato al que usted está adscrita, al Sr. Candido , los documentos que la empresa podía exhibir, con fecha 24 de marzo de los corrientes. En cuanto a su manifestación preliminar donde solicitaba la suspensión del plazo para hacer alegaciones, como usted sabe se le entregó el pliego de cargos con fecha 20 de marzo del presente y se le dio un plazo hasta el día 25 de marzo inclusive, para que pudiese realizar las alegaciones que considerase convenientes. Por consiguiente, ha contado con un plazo más que suficiente para ejercitar su derecho de defensa, siendo necesario reiterar que la empresa no estaba obligada a concederle dicho trámite y, adicionalmente se la ha concedido un permiso retribuido. En cuanto a sus alegaciones relativas que la empresa no acredita que el cliente Jet 2 efectuará comunicación el 1 de marzo, e indica que hubiera sido suficiente indicar el nombre del trabajador que le mostró el vídeo a la compañía cliente, le indicamos que la empresa no tiene obligación de acreditar en este momento, la comunicación que recibió de la compañía cliente Jet 2. Adicionalmente y aunque usted indica que usted no es la persona que grabó el vídeo, el contenido de las pruebas que se han puesto a su disposición, en concreto, las imágenes grabadas y la conversación que se puede escuchar, denotan que Ud. fue una de las personas que grabó el vídeo siendo indubitada, por tanto, su participación activa, sin que Ud. haya desvirtuado este extremo ni, tan sólo, haya indicado a la empresa quien o quienes habían sido los autores de la grabación, si como manifiesta Ud. no había sido. En cuanto a la alegación tercera de su escrito indicarle que el Informe de Conclusiones no lo ha emitido el Jefe de Prevención, sino por los 4 miembros comisionados tal y como establece el Protocolo de Resolución de Conflictos, siendo destacable adicionalmente que dos de estos miembros son designados por la representación legal de los trabajadores. En cuanto a la prueba testifical que solicita, indicarle que la empresa entendía que no procedía en este momento. A continuación y para que pueda ejercitar su derecho de defensa con totales garantías, la empresa procederá a detallar los hechos que motivan la decisión de despido disciplinario comunicada:

Primero.- El pasado día 3 de marzo de los corrientes, la Jefatura de Pasaje/Jefatura de Escala puso en conocimiento de la Compañía que circulaba por el programa de teléfono y ordenador quot;Whatsappquot; una foto y un vídeo de una trabajadora que presta sus servicios para la compañía en Tenerife Sur, concretamente, de la Sra. Serafina , vídeo que concretamente se había grabado durante su prestación de servicios. A tal efecto, es importante hacer constar que se tiene conocimiento del referido vídeo como consecuencia de una comunicación que realiza una empresa cliente de la Compañía, concretamente, quot;Jet2quot;. Dicha comunicación se realiza el día 1 de marzo anterior y el cliente indica que ha tenido conocimiento del vídeo porque quot;se lo ha mostrado un trabajador de Groundforce mientras estaba asignado al cuadrante de facturaciónquot;.

Segundo.- Ante esta situación y después de visionar el vídeo y la foto, el Jefe de Servicio de Prevención inició los trámites oportunos para comunicar a la parte social quiénes serían los dos representantes de esa parte en el procedimiento de resolución de conflictos recogido en el apartado 6.4 del Plan de Prevención de Riesgos Laborales de Groundforce Tenerife Sur, UTE, llevándose a cabo todos los trámites previstos hasta la emisión del correspondiente informe de conclusiones.

Tercero.- Centrándonos en el contenido del vídeo y en relación a lo que a Ud. le afecta, debemos poner en su conocimiento que el mismo tiene una duración de 2 minutos 51 segundos y en el mismo se ve, en primer plano, en todo momento, a la trabajadora, Sra. Serafina . La fecha de la grabación del vídeo, aunque no tenemos conocimiento exacto en este momento y se sigue investigando, creemos que pudo producirse el viernes 6 de febrero de 2015. La empresa desconoce en este momento el aparato que se ha utilizado para la grabación, aunque pudiese ser una cámara de vídeo por varios movimientos en la imagen que se aprecian y por una alusión que se realiza a quot;una cinta de 90quot;. Todo ello sin perjuicio de las averiguaciones que está haciendo la policía como consecuencia de una denuncia presentada por la Sra. Serafina y tal vez pueda esclarecer éste y otros extremos. Igualmente y durante toda la grabación se pueden oír las voces tanto de una compañera suya de trabajo, la Sra. Aurelia , como la suya propia, siendo la transcripción del contenido la que a continuación se detalla, debiendo advertir que la numeración que se adjunta es relativa a los órdenes de intervención:

Sra. Ariadna :

1 quot;Sabes que estás violando su integridad?

3 Si no te mata, saca un cuchillo largo de carnicera y te saca todas las tripas y se hace un bolso y se las pone de fular.

5. Mira no se verá el piloto rojo por detrás?

7. Tía tú y yo que dios nos libre si hubiésemos estudiado juntas, no sacamos ni el infantil.

9. Dice Má! No me gradúo en infantil.

10. La graduación que hacen ahora en infantil.

Ahora se levanta está fuera de plano . pero no hace ruido ni nada NEXT ONE! ( frase que ha dicho la Sra. Serafina y que repite). Carla tú sabes chino? Parece que me bebí un cubata. Deberíamos salir 1 día de carnaval las dos juntas. Dice mira la coca cola es con hielo? Ay! Y porqué está tan hinchada? Porque es coca cola con hielo jajajajajajaja Hombre yo siempre que salgo me pongo un salva slip me meoooooooooooooooquot;

Sra. Aurelia :

2quot; Espero que no se dé cuenta.

3 Se ve?

3 Jajajajajajajajaja

4 Y yo así!

6 No sé

7 Suspendemos

8 Dice Ustedes están para infantil siempre. Me meo, pero mira ha dicho algo? Se ve? Me meo, da igual puso la cinta de 90. Díselo a Jose Ángel para que lo vea. A quién nos tenemos que grabar es a nosotras. Oye estoy fatal pero fatal, fatal, deberíamos salir un día de casa. Calla, calla que me meo, me pongo (tres) ausonia para salir esta nochequot;.

Adicionalmente a este contenido, durante todo el vídeo se pueden escuchar contínuas risas que parecen ser advertidas, incluso, por un cliente que está facturando sus maletas en el mostrador que ocupa la Sra. Serafina y que se podrían advertir por la propia trabajadora.

Cuarto.- Del contenido de la grabación, pueden extraerse las siguientes conclusiones que, obviamente son tenidas en cuenta a la hora de imponer la sanción de despido:

. La grabación es realizada por la Sra. Ariadna y por Ud., siendo ambas plenamente conscientes de este extremo.

. La grabación tiene como protagonista a la Sra. Serafina .

. La grabación se realiza en el centro de trabajo y mientras la Sra. Serafina está prestando servicios, concretamente, en los mostradores de facturación. La Sra. Serafina se encuentra en el mostrador 61 y el otro compañero que aparece en el vídeo, el Sr. Florencio en el mostrador 62.

. Este centro de trabajo es el Aeropuerto de Tenerife Sur, en un lugar donde por razones de seguridad como usted conoce está prohibido tomar fotografías o grabar vídeos.

. Uds son perfectamente conocedoras de que con esta acción están violando la integridad de la Sra. Serafina .

. Llevan a cabo su acción con ocultación premeditada, llegando a acusar a la Sra. Serafina de que quot;Espero que no se dé cuenta. Si no te mata, saca un cuchillo o algo de carnicera y te saca todas las tripas y se hace un bolso y se las pone de fularquot;.

. Mientras se realiza esta acción aparecen en el planto terceras personas (cuanto menos otro trabajador, el indicado Sr. Florencio y 5 o 6 pasajeros que están facturando sus maletas).

. Que una de las personas que está facturando mira hacia donde deben estar Uds. al advertir seguramente su comportamiento y risas.

. Ninguna de las personas que aparecen en el vídeo que ha sido distribuído, la mayoría de los clientes, han dado su consentimiento a que su imagen sea captada ni distribuída por medios telefónicos y/o informáticos.

. Tanto su actuación, como los comentarios vertidos en la grabación y la posterior difusión inicial del mismo, pueden considerarse como ofensas, malos de palabra y obra y una falta grave de respeto y consideración a una compañera.

Igualmente y como otros aspectos destacables que han sido tenidos en cuenta a la hora de valorar la sanción a imponer y su graduación, cabe concretar los siguientes:

. Que siendo la Sra. Ariadna y Ud. las autoras de la grabación, ineludiblemente Uds. deben haber sido las que han iniciado la difusión pública de las mismas, independientemente de que posteriormente se puedan haber propagado con mayor intensidad por otras personas y/o medios.

. Que estas imágenes han sido vistas por terceras personas, alguna de ellas trabajadoras de Groundforce.

. Que de esta actuación ha sido conocedor uno de nuestros clientes, concretamente, quot;Jet 2quot;, siendo éste el que ha puesto en conocimiento de la empresa los hechos, concretamente, de la jefa de pasaje doña Agueda .

. Que tanto la grabación como la difusión de las imágenes han sido ocultadas por la Sra. Ariadna y por Ud. a la Compañía, habiendo sido descubiertas por un cliente.

. Que la Sra. Serafina ha interpuesto una denuncia ante la policía con fecha 4 de marzo de 2015.

Quinto.- En atención a lo anterior y, los graves hechos descritos y llevados a cabo, de una forma orquestada, premeditada y reflexiva, suponen un claro comportamiento que quiebra de forma nuclear aspectos tan relevantes en la prestación de servicios, como la comunidad armónica de trabajo, el orden, el mutuo respeto, la consideración, el respeto a la dignidad personal, la disciplina laboral, el mantenimiento de la autoridad, o el trabajo común. En este sentido, se ha producido un flagrante incumplimiento de las reglas del mínimo respeto hacia las personas que es exigible en la conducta con los demás, y esta regla, que debe impetrar y rige en la vida de la relación social, se traslada al campo laboral como exigencia incorporada en los preceptos del Estatuto de los Trabajadores en los que desarrollando, en esta materia, los principios fundamentales recogidos en la Constitución, obliga al respeto a la dignidad de los que son parte en el contrato de trabajo, por cuanto que la realidad social impone que se observe en la vida de relación un recíproco respeto entre las personas, que deben adecuar su comportamiento a las circunstancias del lugar y del momento, de acuerdo con la dignidad inmanente a la naturaleza humana, que constituye en el campo laboral un derecho básico. En conclusión, se está protegiendo el respeto mutuo a la dignidad de las personas al margen del papel que ocupen en la relación jurídica laboral, máxime cuando los hechos descritos no han quedado únicamente en el ámbito de privacidad de las dos personas que han realizado las grabaciones, sino que se han distribuido y proyectado al exterior, con las graves consecuencias que este extremo puede tener en la dignidad e integridad de la Sra. Serafina en relación al resto de sus compañeros de trabajo. Y en relación a estos extremos, la empresa viene obligada a velar porque las personas a su servicio tengan garantizado el respeto a su dignidad y, por ello, debe protegerles frente a este tipo de comportamientos, de suerte que tiene que adoptar las decisiones necesarias para combatir las conductas contrarias a los derechos de sus trabajadores, tal y como dispone el anexo III del Convenio Colectivo de aplicación cuando las partes negociadoras que es obligación de la empresa quot;establecer pautas de comportamientos saludables y erradicar aquellos comportamientos que se puedan considerar intromisiones ilegítimas en la intimidad personal o que violenten la dignidad de las personasquot;.

Sexto.- Adicionalmente, y por si estos hechos no fuesen ya lo suficientemente graves para valorar los comportamientos observados, debe añadirse otro aspecto que ha sido tenido en consideración en la resolución del presente expediente y que, obviamente y junto con la grabación y difusión referida, supone una evidente transgresión de la buena fe contractual. El primero de ellos hace referencia a que, cuanto menos uno de nuestros clientes la compañía Jet 2, ha tenido acceso al vídeo referido, lo que obviamente supone un evidente desprestigio de la profesionalidad de nuestra empresa a la hora de prestar servicios e, incluso, podría tener consecuencias en la esfera de la relación mercantil existente entre las partes, dado que el cliente podría llegar a cuestionarse si es aceptable mantener el contrato con una empresa donde se producen este tipo de comportamientos por parte de sus empleados. El segundo de ellos es que en la grabación aparece, al margen de otro trabajador, pasajeros que se encontraban facturando sus maletas y que obviamente no han dado su consentimiento a la grabación, ni mucho menos a su difusión. El relación a este segundo aspecto, debemos referir que el derecho a la propia imagen atribuye al individuo la capacidad de decidir libremente sobre la captación, reproducción o difusión de su imagen entendida como representación gráfica de la figura humana. Obviamente este derecho faculta a las personas a evitar la reproducción de su propia imagen, siendo ilegítima y sancionable la captación, reproducción y publicación del vídeo de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, cuando no se cuente con la debida autorización. En atención a estos dos extremos referidos con anterioridad y de la pérdida de confianza que dicho comportamiento supone, ya le avanzamos que cualquier sanción, indemnización y/o perjuicio comercial que la empresa sufra como consecuencia de su actuación, será inmediatamente reclamado a su persona mediante las acciones judiciales que la Compañía estime conveniente. En el presente caso no puede desconocerse que con la actuación descrita Ud. se ha violado gravemente la buena fe contractual, máxime si no comunicó en ningún momento a la empresa lo que habían llevado a cabo, a fin de que pudiera darse fin o gestionarse tales hechos, lo que ciertamente denota un incumplimiento muy grave de los modos de conducta necesarios para evitar hechos tan graves como los presentes. Adicionalmente usted en la reunión mantenida de protocolo de resolución de conflictos en la entrevista de fecha 12 de marzo de 2015 indicó que reconocía su voz en la grabación. A mayor abundamiento indicarle que como usted conoce ya que la empresa publicó un Memorandum que fue recordado por la empresa en varias ocasiones, entre otras, en el mail que envió el Delegado el Sr. Romualdo el 7 de febrero de 2014 donde indicaba que quedaba totalmente prohibido el uso del teléfono movil durante la jornada laboral y que el incumplimiento de esta normativa conllevaría sanciones disciplinarias.

Estos comportamientos descritos, conculcan, entre otros, preceptos:

. Artículo 15 de la Constitución española . Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a (.) tratos degradantes.

. Artículo 18 Constitución española . Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

. La buena fe establecida como principio general del derecho con carácter general por el artículo 7.1 del Código civil y como norma de actuación que integra el contenido de los contratos ( art. 1258 C.C .).

. La buena fe exigida específicamente como deber laboral básico del trabajador por el art. 5 a) E. T . y en el art. 20 el mismo cuerpo legal como regla específica que ha de regir las relaciones de trabajador y empresario.

. El contenido el artículo 4.2 d ) y e) del Estatuto de los Trabajadores en relación a los derechos de la Sra. Serafina en relación a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene y al respecto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad.

. Los derechos individuales de los trabajadores referidos en el Anexo III del Convenio colectivo.

. El Código de Conducta establecido en el artículo 6.4.1 del Plan de Prevención de riesgos laborales de Groundforce Tenerife Sur UTE (PPRL- HTS-V05) en sus apartados 1 ) y 5).

. Apartado 2.2.2 del Plan Nacional de Seguridad. Esta prohibido hacer fotografías y grabaciones con cualquier medio dentro del recinto aeroportuario, salvo autorización expresa de la Autoridad Aeroportuaria, en las siguientes zonas: (.) Controles de acceso, independientemente del sistema utilizado y si está controlado con presencia del personal de seguridad o no: casetas, puertas, tornos, mostradores, controles (.), cuestión esta sobre la que se hace especial relevancia en toda la información de seguridad aeroportuaria que se imparte.

Por tanto, los hechos descritos respecto a su actuación para con la Sra. Serafina , son muy graves y están tipificados en base a los siguientes preceptos:

. Artículo 79.4 del II Convenio colectivo de Groundforce que tipifica como falta muy grave quot;Los malos tratos de palabra y obra o la falta grave de respeto y consideración a los compañerosquot;. Todo ello en relación al artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores quot;Las ofensas verbales a las personas que trabajan en la empresaquot;.

. Artículo 79.10 del referido texto convencional que tipifica como falta muy grave quot;La indisciplina, desobediencia o incumplimiento inexcusable de las órdenes recibidas de los superioresquot;, en relación al artículo 54.2 b) del Estatuto de los Trabajadores quot;la indisciplina o desobediencia en el trabajoquot;.

. Adicionalmente y respecto a la grabación y difusión de imágenes de la trabajadora, de terceras personas y el conocimiento de estos hechos por parte de, cuanto menos, uno de nuestros clientes y otras personas, se subsume en un supuesto de falta muy grave por transgresión de buena fe contractual y abuso de confianza contemplado en el artículo 79.8 del Convenio de aplicación y artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores .

Por lo anteriormente expuesto le comunicamos la decisión empresarial de proceder a su despido disciplinario con fecha de efectos el día 27 de marzo de 2015 en el momento de recepción de esta carta, en base a los preceptos anteriormente referidos. Por último, en este acto la empresa procede a poner a su disposición la correspondiente liquidación de haberes, partes proporcionales y vacaciones devengadas hasta la fecha de efectividad del despido, cantidad que asciende a 2.043,21 euros netos.

Le solicitamos que firme la presente carta a los efectos de justificar su recepción. En caso de negativa a la firma, la Compañía se verá obligada a notificarla a presencia de testigos (.).

La referida trabajadora firmó la carta, en fecha de 27 de marzo de 2015, expresando su disconformidad (véase, documento número 8 del ramo de prueba de la empresa).

Noveno.- La empresa puso a disposición de la referida trabajadora, en concepto de liquidación, el importe bruto de 2.584 euros (2.043,21 euros, líquidos), negándose a recogerla por lo que le fue transferida a la cuenta bancaria de su titularidad (véase, documentos números 9 y 10 del ramo de prueba de la empresa). Décimo.- La decisión del despido disciplinario fue puesta en conocimiento de la Sección sindical de USO, siendo recibida el 27 de marzo de 2015 (véase, documento número 12 del ramo de prueba de la empresa). Undécimo.- Asimismo, a la trabajadora, doña Aurelia , le fue entregada por la empresa carta de despido, con contenido, sustancialmente, idéntico, comunicándole el cese de su relación laboral, con fecha de efectos de 27 de marzo de 2015 y por iguales hechos; la trabajadora firmó la misma, expresando su disconformidad (véase, documento número 11 del ramo de prueba de la empresa). Duodécimo.- En fecha de 3 de marzo de 2015, doña Agueda , jefa de pasaje, remitió correo electrónico a don Romualdo , comunicándole que había tenido noticia, a través de un comentario por parte de uno de sus clientes, Jet 2 y, en particular, por doña Debora (jefa de escala en Canarias, de la citada compañía) de la circulación de un vídeo en el que aparecía la trabajadora, doña Serafina . El acceso al citado vídeo le fue facilitado por la supervisora, doña Montserrat quien, a su vez, le fue remitido por un trabajador (véase, declaraciones de doña Agueda , doña Debora y doña Montserrat ). Por otro lado, en el email, informó, igualmente, de la circulación de una fotografía con la imagen de doña Serafina , acompañándola al mismo (véase, documento número 18 del ramo de prueba de la empresa). Décimotercero.- El día 4 de marzo de 2015, doña Serafina , formuló denuncia ante la Comisaría de la Policía Nacional de Santa Cruz de Tenerife, en relación a unos hechos que situaba, en el mencionado día y, en la que, entre otras cosas, relataba que varios empleados de la empresa habían efectuado grabaciones de vídeo, con un carácter de burla hacia su persona y difundiéndolo por whatsapp, indicando como presuntas autoras, a doña Aurelia y doña Ariadna . Igualmente, indicaba la existencia de una fotografía de la que manifestaba haber sido manipulada su imagen e indicando como presunto autor de los hechos a don Hermenegildo (véase, documento número 19 del ramo de prueba de la empresa, consistente en copia de la denuncia). La citada denuncia fue turnada al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Granadilla de Abona el cual tramita las Diligencias Previas 411/2015 (véase, folios 10 a 16 del ramo de prueba de la actora, consistente en copia de varias declaraciones judiciales). Décimocuarto.- El día 4 de marzo de 2015, don Leopoldo , jefe del Servicio de Prevención, remitió email al Comité de empresa informando sobre la denuncia formulada por doña Serafina y que los hechos serían tratados conforme a lo establecido en el Protocolo de resolución de conflictos recogido en el apartado 6.4 del Plan de Prevención de Riesgos Laborales de Groundforce Tenerife Sur, U.T.E.; al tiempo, solicitaba que procedieren a la designación y posterior comunicación de dos representantes de los trabajadores que formarían parte de la plantilla de la comisión a los fines de concertar una reunión con la trabajadora y dar inicio a la investigación (véase, documentos números 20, 22, 23 y 24 del ramo de la empresa, dándose por reproducido su contenido así como declaración de don Romualdo ). Décimocuarto.- El Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa, contempla un código de conducta (punto 6.4.1) para evitar y resolver los supuestos de quot;conductas de acoso y violencia en el trabajoquot; así como un procedimiento para la resolución de conflictos (punto 6.4.2)- véase, documento número 27 del ramo de prueba de la empresa.

Décimoquinto.- La Comisión formada, al efecto, estuvo integrada por las siguientes personas: don Leopoldo (en representación del Servicio de prevención), doña Bernarda (en representación de Recursos Humanos) y, en cuanto a la representación de los trabajadores, por don Jose Ángel y don Luis Antonio . Para la obtención de las conclusiones, se analizaron los antecedentes laborales de la trabajadora, doña Serafina , doña Ariadna , doña Aurelia y, finalmente, de don Hermenegildo y se realizaron entrevistas a cada uno de ellos además de a doña Montserrat y de doña Agueda . En la entrevista de doña Ariadna , la trabajadora solicitó la presencia de un representante legal de su sindicato, indicándole los asistentes de la posibilidad del ejercicio de tal derecho, ante lo cual, contactó con doña Paulina , la cual, tras mantener una conversación con varios de los comisionados quienes le explicaron el protocolo de actuación que se estaba llevando a cabo así como de la presencia de dos miembros de la representación legal de los trabajadores y, su derecho a personarse, finalmente, no hizo acto de presencia (véase, Informe de Conclusiones, documento número 26 del ramo de prueba de la empresa, dándose por reproducido su contenido). Décimosexto.- En el Portal del empleado, los trabajadores de la empresa tienen acceso, en materia de prevención de riesgos laborales, a la siguiente documentación: Plan de Prevención, Servicio de Prevención Mancomunado y Evaluación de Riesgos (véase, documentos 28 a 30 cuyo contenido se da por reproducido así como declaración de don Romualdo ). Decimoséptimo.- Los trabajadores de la empresa, Groundforce Tenerife Sur, U.T.E., tiene prohibido el uso del movil mientras desarrollen su jornada laboral, ya sea de cara al público o en oficina, con apercibimiento de sanciones disciplinarias (véase, comunicaciones de 2 de marzo de 2012, 7 de febrero de 2014 y de 19 de marzo de 2015- documentos números 31 y siguientes del ramo de prueba de la empresa). Décimoctavo.- Doña Ariadna , el día 12 de marzo de 2015, formuló denuncia ante las Dependencias de la Dirección General de la Policía Nacional de Granadilla de Abona en cuanto a la reunión que había tenido con los miembros de la Comisión, en el mencionado día, a las 10:00 horas; en la misma denunció haberse sentido amenazada y coaccionada, por no contar con representante sindical además de habérsele prohibido ir al aseo así como intentar los asistentes que reconociera su participación en el vídeo (véase, documento número 8 del ramo de prueba de la empresa, consistente en copia de la denuncia). Décimonoveno.- El día 6 de febrero de 2015, se encontraba doña Serafina , en el mostrador M61; don Florencio , en el M62; doña Aurelia y doña Ariadna , en los mostradores, M60 y M59, respectivamente y, finalmente, realizando funciones de supervisión, don Everardo , en el mostrador, M58; todos los trabajadores desarrollaban sus funciones en la franja en la que coincidía el solape del cierre de la facturación de Cóndor y el inicio del Thomas Cook. Mientras doña Serafina , atendía a varios pasajeros, doña Aurelia y doña Ariadna , valiéndose de un movil situado en el interior de un bolso, ubicado en el mostrador, comenzaron a realizar los siguientes comentarios respecto de dicha trabajadora:

Sra. Ariadna :

1 quot;Sabes que estás violando su integridad?

3 Si no te mata, saca un cuchillo largo de carnicera y te saca todas las tripas y se hace un bolso y se las pone de fular.

5. Mira no se verá el piloto rojo por detrás?

7. Tía tú y yo que dios nos libre si hubiésemos estudiado juntas, no sacamos ni el infantil.

9. Dice Má! No me gradúo en infantil.

10. La graduación que hacen ahora en infantil.

Ahora se levanta está fuera de plano . pero no hace ruido ni nada NEXT ONE! ( frase que ha dicho la Sra. Serafina y que repite). Carla tú sabes chino? Parece que me bebí un cubata. Deberíamos salir 1 día de carnaval las dos juntas. Dice mira la coca cola es con hielo? Ay! Y porqué está tan hinchada? Porque es coca cola con hielo jajajajajajaja Hombre yo siempre que salgo me pongo un salva slip me meoooooooooooooooquot;

Sra. Aurelia :

2quot; Espero que no se dé cuenta.

3 Se ve?

3 Jajajajajajajajaja

4 Y yo así!

6 No sé

7 Suspendemos

8 Dice Ustedes están para infantil siempre. Me meo, pero mira ha dicho algo? Se ve? Me meo, da igual puso la cinta de 90. Díselo a Jose Ángel para que lo vea. A quién nos tenemos que grabar es a nosotras. Oye estoy fatal pero fatal, fatal, deberíamos salir un día de casa. Calla, calla que me meo, me pongo (tres) ausonia para salir esta nochequot;.

Véase, declaración realizada por doña Aurelia a raíz de la entrevista realizada por la Comisión, en la que reconoce ser su voz y la de su compañera, doña Ariadna ; asimismo, las manifestaciones de ésta última, en la que manifiesta haber sido grabada sin su consentimiento; lo manifestado por doña Agueda , en cuanto a la ubicación de los trabajadores, en el mencionado día y funciones desarrolladas, en dicho momento y, por último, en cuanto a la identificación de las voces intervinientes, además de lo anterior, véase, las declaraciones testificales de doña Montserrat , doña Agueda , don Romualdo y doña Serafina .

Vigésimo.- Las expresiones vertidas por las trabajadoras, doña Aurelia y doña Ariadna , han adquirido publicidad a través del programa quot;whatsappquot;, teniendo conocimiento de tales hechos, los demás trabajadores de la empresa así como un cliente de la misma, Jet 2 (véase, declaraciones de doña Montserrat , doña Agueda , don Romualdo , doña Debora ). Vigésimoprimero.- Doña Serafina , ha iniciado un período de baja por incapacidad temporal, por enfermedad común, con el diagnóstico de ansiedad (CIE- 9 MC), estando en dicha situación, a la fecha de celebración del juicio (véase, documento número 36 del ramo de prueba de la empresa así como declaración de doña Serafina ).

Vigésimosegundo.- Finalmente, doña Ariadna , el día 10 de abril de 2015, presentó papeleta de conciliación en impugnación de despido, celebrándose el citado acto, el día 28 de mayo del referido año, resultando sin avenencia (véase, copia del acta, expedida al efecto, documento número 1 del ramo de prueba de la trabajadora).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Se desestima la demanda interpuesta por doña Ariadna frente a la mercantil, Groundforce Tenerife Sur, U.T.E. y, en consecuencia, se declara procedente su despido, con fecha de efectos, de 27 de marzo de 2015.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Ariadna , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 13 de marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara la procedencia del despido y contra la misma se alza en suplicación la representación de la demandante, al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se adicione lo siguiente: 'Como hecho probado a añadir, que la prueba documental folios 10 a 17, se aportó por esta parte al objeto de esclarecer el alcance y veracidad de los hechos que se le imputan a mi representada en relación a la autoría de la grabación del vídeo y su distribución, sin embargo nada se establece en los hechos probados en la sentencia ahora recurrida, cuando el folio número 15 aportado como documental por la parte actora, consta la declaración en sede judicial en su calidad de testigo, de doña Ana María , donde se establece claramente quien es la persona que lo graba y distribuye, doña Aurelia '.

El citado documento es una declaración en unas diligencias penales llevadas a cabo en el Juzgado de Instrucción, motivo que no puede ser acogido al tratarse, en definitiva, de una testifical que no sirve como prueba en este recurso extraordinario.

Solicita un nuevo hecho probado con el siguiente texto alternativo: 'En la carta de despido y prolegómeno pliego de cargos, se establece de que la distribución de la grabación fue puesta en conocimiento de Groundforce por la empresa cliente Jet 2, extremo que se negó por la propia responsable en Canarias, Doña Debora y obviamente no se pudo acreditar por la empleadora, al ser incierto'.

Se apoya en la grabación realizada.

Esta Sala ha dicho respecto a las grabaciones en sentencia de 31 de marzo de 2016 : lt;lt;El Tribunal Supremo, en sentencias de 26 de noviembre de 2012 y 16 de junio de 2011 , argumentan que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el mismo sentido la del TSJ de Cataluña de 7 de junio de 2012, donde se indica: 'A ello cabe añadir las siguientes razones para no considerar las grabaciones de vídeo como documento a efectos de recurso de suplicación:

1) La LRJS regula por separado y, por tanto, distingue los medios mecánicos de reproducción de la imagen de los documentos. ( art. 90.1 y art. 94 LRJS ). Si bien los distingue claramente, al determinar el objeto del error de hecho a efectos de suplicación ( art.193 b) LRJS ), lo limita a la prueba documental y a la pericial, sin citar para nada los medios de reproducción del sonido y de la imagen.

2) La aplicación supletoria de la LEC ( art. 4 LEC ) confirma la distinción entre ambos medios de prueba:

- El art.299.1.2 º y 3º se refiere a documentos públicos y privados , mientras que los medios de reproducción de la imagen y del sonido se contemplan en el art.299.2 LEC . Esta distinción se mantiene en varios preceptos: art.265.1 1 º y 2º LEC , etc.

- La LEC regula separadamente el régimen de la prueba documental: arts.317 - 334 LEC y el régimen de la prueba de reproducción del sonido y la imagen: arts. 382 - 384 LEC .

3) El régimen de valoración de la prueba es distinto para los documentos y para los medios de reproducción de la imagen y el sonido, pues en cuanto a los documentos, se trata de una prueba de valoración legal: arts. 319 y 326 LEC , mientras que los medios de reproducción de la imagen y el sonido son un medio de valoración libre ( art. 382.3 LEC ).

4) El visionado de una cinta videográfica o de una fotografía se aproxima mucho más al reconocimiento judicial que a un documento (¿prueba de autenticidad, reconocimiento, fe de los hechos que documenta, de la fecha y los intervinientes?) y, por ello, debe quedar en el ámbito de la libre valoración del magistrado de instancia, dado que el principio de única instancia debe imperar en la interpretación de las dudas sobre la naturaleza del medio a los efectos de acceso al recurso. Lo contrario sería atribuir a la suplicación una función revisora de la completa valoración de la prueba de la que carece.

5) La aceptación de los medios de reproducción del sonido y de la imagen como medios documentales aptos a efectos de revisión suplicacional supondría más una revisión de la valoración de la prueba hecha según la sana crítica que la constatación de un error de hecho en la valoración. Lo que ve u oye el magistrado de instancia en la cinta de vídeo o en la reproducción de sonido debe ser valorable por el mismo conforme a la sana crítica ( art. 382.3 LEC ) y con el resto de prueba, sin perjuicio de que la falta de valoración o la valoración arbitraria, irrazonable o no razonada pueda tener acceso a la suplicación por la vía del art. 193 a) LRJS . ¿Por qué razón lo valorado razonablemente por un Magistrado de instancia que percibe lo que le cuenta un testigo no ha de tener acceso a suplicación vía art. 191b) LRJS y esa misma percepción, transmitida por una grabación videográfica sí ha de tener dicho acceso a la suplicación? Hay que distinguir error de hecho en la valoración, que sólo puede darse en documentos o pericias de la valoración diferente del mismo medio de prueba, sin mediar error, lo cuál sólo es propio de la segunda instancia o apelación.'

E igualmente, la del TSJ de Extremadura de 9 de junio de 2015, Andalucía (Sevilla) de 21 de julio de 2015, Madrid de 11 de abril de 2014 y Castilla-León (Valladolid) de 4 de julio de 2012, entre otras.gt;gt;

Por lo tanto, el motivo también está abocado al fracaso por no servir de apoyo la grabación para sustentar la revisión de un hecho probado.

Solicita se incorpore al relato fáctico lo siguiente: 'La trabajadora durante la prestación de sus servicios fue retenida en una oficina de AENA, a los efectos de comparecer ante 'una comisión de investigación de prevención de riesgos laborales' por el ya reiterado vídeo que esgrime la empleadora para su despido presentando la oportuna denuncia ante la comisaría por los hechos que se relatan en la misma'.

Se apoya en una denuncia realizada y que consta a los folios 8 y 9 de su ramo de prueba.

El motivo tampoco puede alcanzar éxito dado que la inclusión de tal hecho es totalmente intrascendente para los designios del fallo, máxime cuando ello ha sido examinado en la instancia.

Por último, interesa se añada un hecho probado con el siguiente contenido: 'A tal efecto debemos poner en su conocimiento con carácter previo, que todo y no tener obligación legal de llevar a cabo el presente expediente contradictorio, la gravedad de los hechos presuntamente contenidos y la necesidad de esclarecer al máximo los mismos, motiva que la empresa haya tomado la decisión de iniciar el mismo. Obviamente esta decisión también pretende respetar al máximo su derecho de defensa, teniendo la posibilidad de realizar las alegaciones que considere oportunas'.

Se apoya en un escrito de fecha 20 de marzo de 2105, sin que indique en qué folio concreto se encuentra, por lo que, aparte de que el texto sería intrascendente, no es posible acceder a ello toda vez que ha de indicarse el folio determinado para que se pueda proceder a su examen, según viene indicando la doctrina, por lo que el motivo ha de desestimarse.

SEGUNDO.- Al amparo de lo preceptuado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre dicha parte por entender que se ha infringido el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 55.5 b).

La parte recurrente insiste en su escrito en poner de manifiesto que los hechos no pueden ser calificados como falta muy grave y que se debe aplicar la teoría gradualista y que, en definitiva, es necesario valorar la falta en sí que ha de responder a la exigencia de proporcionalidad, adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con el fin de buscar la realidad jurídica.

De esta manera, entiende que al aplicarse la teoría gradualista y dado que ella se encontraba con jornada reducida por guarda y custodia de hijos menores, el despido sería nulo.

Alega, igualmente, que en todo caso el despido debe ser calificado de nulo por haberse vulnerado la presunción de inocencia, porque la empresa inicia el procedimiento sancionador, una vez que conoce de la denuncia policial interpuesta ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Granadilla de Abona por Dª Serafina y respecto de unos hechos en los que se ha fundamentado la empresa para la sanción disciplinaria. Por ello, interesa que el despido sea declarado nulo.

La Sala tiene dicho respecto a la culpabilidad en el despido: lt;lt;El Tribunal Supremo ha venido integrando la justa causa de despido en que consiste la transgresión de la buena fe contractual que se tipifica en el arto 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores a partir del concurso de los siguientes requisitos: a) la comisión de un concreto acto con voluntaria consciencia de que el mismo quebranta los valores éticos que han de inspirar el cumplimiento de los deberes esenciales del contrato; b) el alcance del acto o comportamiento transgresor en atención a las circunstancias concurrentes y a los efectos que causa; c) la conexión que necesariamente ha de existir entre la gravedad de la transgresión y la propia de la sanción en que el despido consiste y para que exista adecuación entre acto y determinación correctora ( SSTS de 28-8-84 , 22-5-86 Y 25-6-90 ). Junto a ello, y obviamente, para que el incumplimiento así caracterizado legitime el despido de trabajo, el mismo ha de proceder de una conducta grave y culpable, imponiéndose la tacha de la antinormatividad del despido en caso de ausencia de cualquier de esos dos esenciales requisitos ( art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ), y habiéndose identificado el elemento de la culpabilidad, como también se sabe, como imputabilidad o atribuibilidad del acto transgresor a la voluntad deliberada o negligencia del trabajador.

El despido disciplinario, según dispone el arto 5.1 del Estatuto de los Trabajadores, sólo podrá actuarse por el empresario si el trabajador ha incidido en el cumplimiento de los deberes que le son imputables, en una acción u omisión reprochable, que sea grave y culpable. Requisitos ambos cuya concurrencia viene siendo exigida por la jurisprudencia y doctrina de esta Sala. Así como criterios esenciales cabe mencionar la de STS de 7 de mayo de 1983 que exponequot;... para que las faltas disciplinarias comprendidas en el mismo puedan ser sancionadas con despido, se requiere no sólo una conducta responsable del trabajador, sino que su infracción sea grave, calificación ésta que, cuando se trata de la inobservancia de deberes profesionales, lógicamente ha de venir determinada por la clase de trabajo o naturaleza de la actividad desempeñada por el infractor...'. La STS de 12 de marzo de 1994 mantiene que: '... obligado resulta, siempre que de enjuiciar las faltas laborales se trata, según ha reiterado esta Sala -Sentencias de 21 de abril , 5 de mayo y 8 , 21 y 25 de octubre de 1983 (.. ), entre otras muchas-, que en la aplicación del arto 54 del Estatuto de los Trabajadores, regulador del despido disciplinario, es inexcusable quede evidenciado en la conducta imputada al trabajador, para llegar a esta sanción, un incumplimiento grave y culpable, que resalte de las circunstancias concretas del hecho, pues el despido sólo será posible, dadas las graves consecuencias que su aplicación produce, teniendo bien presente la realidad social ( art. 3 1 del Código Civil ), si la falta enjuiciada está matizada con aquellas dos exigencias ya indicadas ... '. La STS de 9 de abril de 1986 , también repite: 'La Jurisprudencia de esta Sala viene insistiendo en que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan, o no, la gravedad y culpabilidad que, como requisitos de imprescindible concurrencia, impone el art. 54, en su número 1 del Estatuto de Ios trabajadores, dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato - Sentencia de 27 de noviembre de 1985 y las muy numerosas en ella citadas- y, la STS de 4 de enero de 1991 recuerda que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido 'sino aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador'.gt;gt;

Por otro lado, no hemos de olvidar la teoría gradualista que nos dice: argumentándose que, habida cuenta que el actor no había sido antes amonestado, advertido o sancionado, unido a ello a la circunstancia de que no se han acreditado perjuicios empresariales, debe aplicarse, en consecuencia el principio gradualista, dejando sin efecto, por notoriamente desproporcionada la sanción impuesta; infracciones no producidas, pues, viene insistiendo la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de enero 1984 ( 18 y 28 junio 1985 y 3490), 12 y 17 junio , 13 y 23 octubre y 11 noviembre 1986, 4171, 5450, 5887 y 6322), 21 enero y 13 noviembre 1987 y 7868), 7 junio , 11 julio y 5 diciembre 1988, 5788 y 9559) y 15 octubre 1990 , en que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del Ordenamiento Jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizador de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas, ahora bien olvida la parte actora la interpretación que la doctrina jurisprudencial hace del concepto quot;transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su puesto de trabajoquot; y sabido es que la causa de despido alegada comprende todas las violaciones de los deberes de conducta y cumplimiento de la buena fe que el contrato de trabajo impone al trabajador ( STS 27 septiembre 1982 ), por acción u omisión dolosa o negligente ( STS 29 septiembre 1989 ), entendiendo aquélla como el obrar de acuerdo con las reglas naturales y de rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes en cada momento histórico.

TERCERO.- Pretende el recurrente hace ver que se ha conculcado el derecho fundamental de presunción de inocencia, puesto que existían unas diligencias penales sobre los hechos a través de una denuncia interpuesta por la trabajadora que había sido grabada y considera que la empresa instruyó un expediente sin antes haber finalizado dichas diligencias.

La respuesta está ampliamente resuelta en la sentencia de instancia, de una forma detallada y minuciosa, en donde se hace saber a la parte, en el fundamento de derecho cuarto, que únicamente en el caso de prejudicialidad penal basada en falsedad documental es cuando se suspenderá el plazo para adoptar lo que proceda en la vía de la jurisdicción social. Se añade igualmente, con lo que esta Sala está plenamente de acuerdo, que la tipificación de las faltas tiene efecto única y exclusivamente en el ámbito laboral, desplegando en ésta su eficacia puesto que así lo viene determinando el Tribunal Constitucional en sus sentencia de 23 de febrero de 1983 y 8 de marzo de 1985 , y el Tribunal Supremo en sus sentencias de 13 de febrero de 1998 y 2 de noviembre de 2000 , en el sentido de que la infracción penal y laboral operan sobre culpas distintas totalmente independientes.

En este sentido el TSJ de Castilla y León, con sede en Burgos, expone en su sentencia de 8 de enero de 2016 , lo siguiente: lt;lt;(...) Tribunal Supremo, por todas, sentencia de 11- 11-2004,ha declarado que 'Tampoco existe violación del principio de presunción de inocencia, dado que, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, rectificando su inicial jurisprudencia entre otras, STC 18 de marzo de 1992 la presunción de inocencia es de aplicación exclusiva en el ámbito del proceso penal , y ello porque 'de un lado, el despido no es más que una resolución contractual, y por tanto no conlleva la aplicación del derecho penal y, de otro, en que la consideración por los Tribunales Laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual, no incluye un juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente'.

'(...) La finalidad del proceso de despido no es la declaración de culpabilidad del despedido, sobre el que no se ha formulado acusación de culpabilidad penal, sino que su objeto, al que debe contraerse la actuación procesal de las partes y del órgano jurisdiccional laboral, se centra en el debate sobre si existe o no, a la luz del derecho laboral, una causa justificadora al despido disciplinario realizado por el empleador y la comprobación al efecto se desenvuelve en el marco establecido por las normas sustantivas y procesales laborales, entre las que se encuentra el art. 89.2 LPL , que faculta al juzgador para formar su convicción conforme a las pruebas practicadas en el proceso laboral. Con ello no se desconoce, ni se reduce a la nada la sentencia penal firme, sino que se limita su campo de aplicación a la esfera penal en la que se dictó, sin que afecte a la realidad jurídica que ya quedó cualificada en una sentencia laboral, que también goza de firmeza'.

Es por ello que en el caso enjuiciado, atendiendo a la jurisprudencia y doctrina expuesta, no se ha conculcado la presunción de inocencia por el hecho de que la empresa se haya basado en unos hechos para acordar la sanción disciplinaria, hechos que fueron denunciados por la trabajadora que fue objeto de grabación por parte de la actora y otra compañera puesto que la tipificación de la falta tiene su efecto y viculación en el ámbito laboral.

CUARTO.- Respecto al tema planteado acerca de que no operaría el despido por cuanto los hechos no revisten tal gravedad y hay que tener en cuenta, en su caso, la teoría gradualista, hemos de indicar que esta Sala no está de acuerdo con ello y por las razones que a continuación se expondrán.

Consta en el relato fáctico que los trabajadores de la empresa tienen prohibido el uso del móvil mientras desarrollen su jornada laboral, ya sea de cara al público o en la oficina, con apercibimiento de sanciones disciplinarias, tras las comunicaciones oportunas de fechas 2 de marzo de 2012, 7 de febrero de 2014 y 19 de marzo de 2015. Igualmente ha quedado acreditado que la actora no era la titular del móvil ni consta que ella difundiera la grabación que se le hizo a la trabajadora Dª Serafina . Ahora bien, tras el análisis que hace la Juzgadora de la grabación efectuada a la citada trabajadora y recogido en el hecho probado decimonoveno, se da como acreditado que la demandante junto con su compañera Dª Aurelia , valiéndose de un móvil situado en un bolso grabaron a la Sra. Dª Serafina , que se encontraba en un mostrador de la Compañía, haciendo la oportuna facturación, oyéndose las expresiones que se constatan en dicho relato fáctico, tratándose de una burla que se lleva a cabo mientras que la Sra. Serafina desempeñaba su trabajo, siendo, en definitiva, expresiones que denotan un trato desconsiderado hacia esa trabajadora y que viene a confirmar una transgresión de las reglas que deben estar presentes en las relaciones de todos los trabajadores y en la convivencia diaria para garantizar la armonía y el respeto entre todos aquellos que conforman el trabajo en la empresa. Es por ello que no existiendo razones que puedan atenuar la conducta imputada a la demandante, procede desestimar el recurso al estar bien calificada la sanción impuesta y, en consecuencia, procede confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Ariadna contra la Sentencia 000669/2015 de 23 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido disciplinario, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.