Sentencia SOCIAL Nº 190/2017, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 232/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00190/2017
-
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 595
NIG: 26089 44 4 2016 0001377
Equipo/usuario: MPF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000232 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000445 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Purificacion
ABOGADO/A: PABLO RUBIO MEDRANO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CLECE, S.A. , MUTUA UNIVERSAL MATEPSS Nº 10
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
ESTER GARCIA MARTINEZ
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sen t. Nº 190/17
Rec. 232/17
Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares :
I Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

En Logroño, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 232/17 interpuesto por DÑA. Purificacion asistida del Abogado D. Pablo
Rubio Medrano, contra la sentencia núm. 132/17 del Juzgado de lo Social núm. TRES de La Rioja de fecha
veinticuatro de Abril de dos mil diecisiete y siendo recurridos el INSSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Servicio Jurídico de la
Seguridad Social; CLECE S.A. y MUTUA UNIVERSAL asistida de la abogada Dña. Esther García Martínez,
ha actuado como Ponente EL ILMO. SR. D. Ignacio Espinosa Casares

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por DÑA. Purificacion se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CLECE S.A. y MUTUA UNIVERSAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE. .

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha veinticuatro de Abril de dos mil diecisiete, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS: PRI MERO.- Dª Purificacion , nacida el NUM000 .1979, con NIE nº NUM001 y NASS NUM002 tiene como profesión habitual la de ATS/DUE, que desarrolla por cuenta y órdenes de CLECE S.A. en Residencia de mayores El Sol de Logroño. Esta empresa tiene concertado el aseguramiento de sus contingencias profesionales con la Mutua codemandada.



SEGUNDO .- Con fecha 5.03.2015 sufrió un accidente de trabajo (un residente le agarró fuerte del brazo derecho). Tras IT con alta el 25.06.2015 inició nuevo proceso por recaída el 30.06.2015.

La Mutua expidió su alta con secuelas el 5.04.2016; alta que la trabajadora impugnó y fue ratificada por el INSS el 25.04.2016, emitiéndose por la Mutua propuesta de valoración de lesiones permanentes no invalidantes.

TER CERO .- Incoado el correspondiente expediente, emitió la Unidad Médica de Evaluación de Incapacidades su preceptivo informe, proponiéndose por el EVI la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en baremo 71 (hombro: limitación de movilidad conjunta de articulación en menos del 50%), lo que se confirmó por Resolución de 27.05.2016 que reconoció a la trabajadora una prestación por importe de 990#00 € de cuyo pago señaló como responsable a la Mutua Universal Mugenat.

Formulada por la trabajadora y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de 4.07.2016.



CUARTO .- La situación clínica considerada era la que sigue: (informe UMEVI de 18.05.2016) « MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Sinusitis y gastritis hace años. IQ: Apendicectomía. Amigdalectomía. Tto: Atenolol 25.

En situación de IT desde 30.06.2015 hasta 5.04.2016 por omalgia D tras contusión. Artro RM: Tendinosis del TSE y rotura de 1/3 superior del tendón subscapular (tipo 2 de Lafosse).

EMG Junio15: Radiculopatía motora C5-C6 derecha leve, secundaria a incipiente hernia discal C5-C6.

Artroscopia hombro D en Julio15. Persistencia de dolor tras la IQ.

RM Diciembre15: Interlínea articular conservada, imagen sugerente de rotura del labrum anteroinferior.

Se decide (Intermutual), tto conservador con RHB.

UMEVI, revisión alta Mutua 5.04.2016, añade: Estudios por febrícula en SPS desde Julio 2015. DX en revisión Abril16 adenopatías para- aorticas e interaortocava. Por el momento estables. Micronodulo subpleural. Febrícula persistente. Reflujo gastroesofágico y glosodinia psicógena-funcional. EVI: Da alta con fecha 25.04.2016.

AFECTACIÓN ACTUAL Solicitud de LPNI a instancia de la Mutua Universal.

EXP LORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR RM de Febrero16: Cambios postQX. Mínimo engrosamiento de la bursa subacromio-subdeltoidea. Se considera dolor y limitación funcional secundario a atrofia muscular.

EF UMEVI 12.04.2016 (Revisión alta Mutua): BAA: Flexión 130/170º, abducción 100/170º, RE 45-50/70º, RI a L4/60º.

BAP completo incluyendo RI del hombro hasta L1 con defensa por dolor referido. Mutua alta con secuelas: Rigidez del hombro menor del 50%.

UMEVI 18.05.2016: EF Hombro D: Similar a la última realizada en esta unidad.

JD: Rigidez del hombro menor del 50%. La paciente refiere ser diestra.

CON CLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Artroscopia hombro D por rotura del tendón subescapular en Julio15 (tenotomía PLB), con dolor residual referido y RM de Febrero16 practicamente normal, con secuela de rigidez del hombro menor del 50%.

Incipiente HD C5-C6 con radiculopatía C5-C6 D leve (estudio Junio16).

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA EL ENFERMO Tto actual: Atenolol.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Rigidez del hombro D menor del 50% (paciente diestra).

Incipiente HD C5-C6 con radiculopatía crónica C5-C6 D. de intensidad leve.

CONCLUSIONES Refiere reincorporación laboral tras el alta del INSS ».

QUI NTO .- La actora se reincorporó a su puesto de trabajo el 26.04.2016. Ese día sobre las 8:40 p.m. comunicó a la empresa que realizando un cambio de postura para cura de un residente empezó empeoramiento de dolor a nivel de hombro derecho con debilidad muscular que dificultaba el trabajo, lo que se consignó en notificación de incidente/accidente/lesión para asistencia por Mutua, emitiéndose volante de prestación de asistencia al día siguiente.

Sobre las 1:00 horas del 28 de Abril acudió a los servicio de urgencia del San pedro por dolor de hombro derecho de larga evolución, hoy peor, que irradiaba por cara interna del brazo hasta la mano (había tomado un nolotil y un ibuprofeno). Diagnosticada de omalgia derecha, se remitió para control por Mutua y como tratamiento, Ibuprofeno y nolotil si dolor.

Ese 27 de Abril acudió a los servicios médicos de la Mutua sobre las 15:15 horas, que rechazó el proceso.

Al día siguiente (29.04.2016) su MAP emitió parte de baja por contingencia de enfermedad común y diagnóstico de tendinosis del hombro derecho; baja anulada por Inspección médica.

Con fecha 8.06.2016 inició nuevo proceso de IT por contingencia de enfermedad común y diagnóstico de rotura parcial amplia de la porción intraarticular porción larga de bíceps derecho del que ha causado alta por decisión del INSS el 18.01.2017 SEX TO .- El profesiograma vigente en su empresa describe como funciones propias de su puesto de DUE las que siguen: Atiende a diferentes usuarios.

- Vigilar y atender a los usuarios, sus necesidades generales humanas y sanitarias, especialmente en el momento en que éstos necesiten sus servicios.

- Pre parar y administrar los medicamentos según prescripciones facultativas, especialmente los tratamientos.

- Tom ar la presión sanguínea, el pulso y la temperatura.

- Col aborar con los médicos preparando el material y medicamentos que hayan de ser utilizados.

- Ord enar las historias clínicas, anotar los datos relacionados con la propia función que deba figurar.

- Ate nder al usuario encamado por enfermedad, efectuando los cambios posturales prescritos, controlando el servicio de comidas a los enfermos y suministrando directamente a aquellos pacientes que dicha alimentación requiera instrumentalización (sonda nasogástrica, etc).

- Con trolar la higiene personal de los usuarios y también los medicamentos y alimentos que estos tengan en las habitaciones.

SÉP TIMO .- La base reguladora mensual de la prestación de IPT solicitada (contingencia laboral) asciende a 1.920#61€, siendo la fecha de efectos económicos el 12.05.2016. La indemnización a tanto alzado correspondiente a la IPP por esa misma contingencia es de 46.594#08 €.

FAL LO : Que desestimando la pretensión principal de la demanda interpuesta por Dª Purificacion contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CLECE S.A. y la MUTUA UNIVERSAL M.A.T. y E.P. nº 10, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por DÑA. Purificacion , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia nº 132/17 del Juzgado de Lo Social nº 3 de Logroño de fecha 24 de abril de 2017 , se interpone por parte de la representación letrada de Dª Purificacion recurso de suplicación, en cuyo primer motivo, y bajo el adecuado amparo procesal de la letra b) del artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el cuarto bis del siguiente tenor literal: '

CUARTO BIS .- La actora presenta el siguiente cuadro clínico y limitaciones funcionales y orgánicas: - Rotura parcial amplia de la porción intraticular de la porción larga del Bíceps.

- Tendinosis del supraespinoso con rotura del tercio superior tipo II de Lafosse con dolor y disminución de movilidad de la extremidad superior derecha - Hernia discal C5-C6 que contacta con el canal medular Y las siguientes limitaciones: - Reducciones anatómicas funcionales de la extremidad superior derecha superiores al 41% - Deficiencias de columna cervical del 14% - No existen posibilidades terapéuticas de curación.' En apoyo de dicha pretensión revisora está el informe del Dr. Ángel de fecha 6 de febrero de 2017, obrante en los folios 111 a 123.

Como con reiteración ha venido declarando esta Sala - entre otras en Sentencias de 24 de febrero - dos-, 10 y 14 de marzo y 20 de octubre de 2016, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 6.4.2006 - para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos : a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio .

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual Art. 97 de la LRJS , otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Así las cosas, aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, pues como expresa la juzgadora ' a quo' - en su fundamento de derecho primero - ' los hechos declarados probados resultan de la conjunta valoración de la prueba practicada en el acto de la vista oral, consistente en documental aportada por las partes y unida a sus respectivos ramos de prueba y expediente administrativo recabado de oficio, siendo la versión de las lesiones y menoscabos que se recoge en el informe UMEVI, por ser un órgano independiente de las partes, que goza de objetividad e imparcialidad, así como por tomar como base los informe médicos referenciados en el mismo'.



SEGUNDO .- En el segundo y tercero de los motivos del recurso - que serán estudiados conjuntamente por motivos sistemáticos- esta vez bajo el adecuado amparo procesal de la letra C) del artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , el Letrado recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.1.b ), y 2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social ; así como sus artículos 115.1.2 y 3º y 194.1.a) y 2 y 195.

En definitiva, en opinión del Letrado recurrente la sentencia recurrida debió declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual, o, subsidiariamente parcial para su profesión habitual de ATS.



TERCERO .- = Para la resolución del presente motivo debemos hacer las siguientes consideraciones .

El art.194.b del RDL 8/2015 de 30 de octubre que aprueba el Texto Refundido de la LGSS, resulta de aplicación conforme a la DT 26ª de dicho texto legal .

La Incapacidad Permanente se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Por ello existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El art. 137.4 de la LGSS (con la remisión prevista en la DT 5ª bis del RDLeg 1/1994), y el art. 194.1.b) complementado por la DT 26ª del actual TRLGSS (RDLeg 5/2015), definen la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Lo que realmente ha de valorarse es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño de la profesión habitual que realiza, en tanto careciendo de relevancia a estos efectos, lo que le vaya a repercutir en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas.

Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

Por otro lado, el artículo 194.1.a) de la L.G.S.S ., que la parte recurrente cita como infringido dispone que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.



CUARTO .- Sentado lo anterior y ampliando la doctrina anteriormente expuesta al supuesto sometido a la consideración de esta Sala, los dos motivos debe ser desestimados.

Efectivamente, como pone de manifiesto la juzgadora de instancia, poniendo en relación las lesiones y secuelas declaradas probadas con las tareas fundamentales de la actora, ATS, no cabe duda de que no procede declararla en ninguno de los grados de incapacidad solicitados.

En efecto, la actora presenta una restricción de movilidad que afecta a su extremidad derecha, que es perfectamente compatible con el desarrollo de su profesión de enfermera, dado que dicha restricción es inferior al 50%. Sin que, por otra parte dichos padecimientos permitan inferir una disminución de su rendimiento superior al menos en un 33 % de su capacidad laboral.



QUINTO .- Así pues y por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Pablo Rubio Medrano, en nombre y representación de Dª Purificacion contra la sentencia nº 132/17 del Juzgado de Lo Social nº 3 de Logroño de fecha 24 de abril de 2017 , dictada en autos promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , la Tesorería General de la Seguridad Social; la empresa CLECE S.A. y la Mutua Universal M.A. y E.P. nº 10 , en reclamación por incapacidad permanente total, o, subsidiariamente , parcial para su profesión habitual, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0232-17, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0232-17.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./