Sentencia SOCIAL Nº 190/2018, Juzgado de lo Social - Eivissa, Sección 1, Rec 754/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

IBIZA/EIVISSA

SENTENCIA: 00190/2018

CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS

Tfno:971.31.71.81

Fax:971.19.17.00

Equipo/usuario: DCL

NIG:07026 44 4 2017 0000787

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000754 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Obdulio

ABOGADO/A:JOSE ANTONIO ROSELLO SERRA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:NEO ZIPANG, S.L.

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA

En Ibiza, a 19 de abril de 2018.

Vistos por mí, Dña. Ana Gómez Hernangómez, Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza, los presentes autos nº754/17, seguidos a instancia de D. Obdulio frente a NEO ZIPANG, S.L., sobre Despido y reclamación de cantidad, en los que constan los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 21/08/17 tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó que se dictase sentencia por la que se declarase la improcedencia del despido, y se condenara a la demandada a abonar los importes por salarios pendientes, que se hacían constar en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio, éstos tuvieron lugar el 18/04/18, compareciendo la parte actora, no así la demandada que se encontraba legalmente citada.

La parte actora se afirmó y ratificó en la demanda.

Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas, que obran en autos, salvo el interrogatorio de la demandada, dada su incomparecencia. Tras las conclusiones quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Obdulio ha venido prestando servicios para el demandado, desde el 18/10/16, como Camarero, a tiempo completo, con un salario de1.463,08 eurosmensuales con inclusión de pagas extras (48,76 euros/día). ( contrato, vida laboral, testifical).

A la relación laboral le es aplicable el Convenio de Hostelería de Islas Baleares.

SEGUNDO.-En fecha 11/07/17 el actor fue despedido verbalmente (testifical).

TERCERO.- En fecha 21/07/2017 la empresa abonó al trabajador mediante transferencia bancaria la cantidad de 789,06 euros.

A día de juicio, el demandado adeuda al actor un importe de713,66 eurospor los conceptos de 11 días de salario del mes de julio de 2017, pagas extras, plus desplazamiento y vacaciones no disfrutadas según detalle del hecho Cuarto de la demanda, que se da por reproducido (Convenio, no controvertido)

CUARTO.-El actor no ostenta condición de legal representante de los trabajadores.

QUINTO.-Se celebró el acto de conciliación el día 21/08/17, éste terminó con el resultado de intentado sin efecto (documento 1 demanda), sin que compareciera la empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2º del art. 97 LRJS , debe hacerse constar que la anterior declaración de hechos probados es resultado de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, y que para mayor claridad expositiva se ha hecho constar en cada uno de los hechos de la demanda.

SEGUNDO.-Se centra la cuestión litigiosa en determinar si existe o no relación laboral y si ha habido despido del actor. Corresponde a la parte actora la carga de acreditar la existencia de la relación laboral y el despido, al tratarse de hechos constitutivos de su pretensión ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

El art. 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) vigente dispone que la parte demandada que no compareciere al juicio estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia, siempre que, conforme al art. 83.3 LRJS , no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio.

Tal precepto establece una confesión presunta de carácter legal de reconocimiento de los hechos base de la pretensión del actor, en que del hecho de la incomparecencia no justificada deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión contraria, por falta de fundamento de una posición procesal de oposición. Tal presunción es en todo caso 'iuris tantum' y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le atribuye al Juez y no de obligación que se le impone; y de donde deriva asimismo la doctrina de antiguo mantenida de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición ( SSTS, Sala 1a, 18/5/46 , 26/6/46 , 21/12/55 , entre otras), por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida con carácter general en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exige al actor probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, y al demandado los impeditivos o extintivos del mismo, según constante jurisprudencia, dado que todo hecho que quiera hacerse valer ante los órganos jurisdiccionales ha de ser objeto de la oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios, o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos expresa o tácitamente por la parte obligada a ello ( STS 27/2/65 ).

Para el caso del despido el art. 105.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime al actor de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido.

En el presente caso la relación laboral y circunstancias profesionales del trabajador demandante, aparecen acreditadas documentalmente y en virtud de la prueba testifical practicada y así el contrato de trabajo dispone que la relación laboral se inició en fecha 18/10/16, siendo la categoría del actor la de Camarero (Nivel IV), coincidiendo la fecha de inicio de la relación laboral con la que consta también en la vida laboral del trabajador. En cuanto a la jornada del mismo, si bien en el contrato de trabajo consta que era de 15 horas semanales, en su vida laboral se indica sin embargo un 62,5% de jornada y es más, en virtud de la prueba testifical ha quedado acreditado que realizaba jornada completa: así, D. Jose Manuel , quien coincidió prestando servicios con el trabajador en el mismo local, indicó que realizaban jornada completa, siendo este testigo cocinero y señalando que sólo había otro camarero más aparte del actor, lo que implica la consideración de hecho probado de tal jornada a la vista del negocio de que se trata, en temporada de verano en Ibiza, y no habiéndose practicado prueba alguna en sentido contrario por la parte demandada quien no compareció. Ahora bien, en cuanto al salario, postula la demanda un salario mensual bruto de 1.511,90 euros con inclusión de pagas extras. Sin embargo, a la vista de las tablas del Convenio de Hostelería de Islas Baleares en la fecha en que prestó servicios el trabajador, y sin que se haya acreditado por la parte actora la categoría del establecimiento en que prestaba servicios (lo que en todo caso le correspondía con base en el art. 217 LEC ), procede considerar un salario mensual bruto de1.463,08 eurosmensuales con inclusión de pagas extras (al tratarse de un camarero, incluido en grupo IV del Convenio).

Debe tenerse por probado el hecho del despido verbal, a la vista de lo manifestado por la testigo Dña. Angelina , quien pese a tener una relación de amistad con el actor, considera quien ahora resuelve que ofreció un testimonio vera y sin contradicciones en relación con lo ocurrido el día 11 de julio, y sin que exista carta de despido o se haya aportado por la parte demandada baja voluntaria del trabajador, de manera que se considera acreditado que el mismo tuvo lugar sin cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 53.1 E.T , sin que además se hayan acreditado concurrencias de causas que fundamenten la decisión extintiva, como exige el art. 53.4 ET ., por lo que debe declararse la improcedencia del despido, a tenor de lo establecido en el art. 55.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores (E.T .), en relación con el art. 108 de la LRJS y con los efectos que así mismo disponen el art. 56 del E.T . y el art. 110 de la LRJS .

TERCERO.-La declaración de improcedencia ha de producir los efectos previstos en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores . La empresa debería optar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia entre readmitir a la trabajadora, o abonar, según la Disposición Transitoria V de la Ley 3/2012 de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 162/2012, de 7 de julio de 2012), para los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, una indemnización de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

De las condiciones laborales del trabajador resulta una indemnización de1.206,81 euros.

Y, en caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, desde la fecha del despido, a razón de48,76 euros.

Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

CUARTO.-Conforme al art. 4.2.f) en relación con el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos, percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de los que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellos otros importes indemnizatorios que legalmente correspondan ( art. 26 ET ). Por ello, en el presente caso, acreditándose la existencia de la relación laboral y las circunstancias profesionales por la prueba documental practicada a instancia de la parte actora, así como la falta del abono de las cantidades devengadas por la confesión en que debe tenerse a la demandada, procede estimar la demanda condenando a las mismas.

El importe de lo adeudado, según los cálculos efectuados según desglose y de conformidad con el salario declarado probado ascienden a:

Salario Julio 2017 (11 días): 459,82 euros

Pagas extras: 79,19 euros

Plus desplazamiento: 37,10 euros.

Vacaciones no disfrutadas (19 días): 926,61 euros (19 x 48,76 euros diarios).

TOTAL: 1.502,72 euros.

NO obstante, de esta cantidad deberán descontarse los 789,06 euros que el trabajador reconoció en el acto del juicio haber percibido por parte de la empres y que se acredita mediante el documento nº3 de su ramo de prueba, de forma que el total asciende a713,66 euros.A esta cantidad deberá adicionarse el30%de interés pormoraque prevé el art. 32 del convenio colectivo de aplicación, y que ha sido reclamado por la parte actora en su demanda.

QUINTO.-El art. 66.3 LRJS establece que si al acto de conciliación'no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación'

Por ello, ante la incomparecencia de la demandada al acto de conciliación, se le debe imponer el abono de las costas a la parte actora, por un importe de300 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.

Fallo

QueESTIMANDO parcialmentela demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Obdulio frente a NEO ZIPANG, S.L. frente a NEO ZIPANG, S.L., sobre despido y reclamación de cantidadDECLARO LA IMPROCEDENCIAdel despido sufrido por el demandante en fecha 11/07/17, yCONDENOa NEO ZIPANG, S.L., a que readmita al actor en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; o, a su opción, que debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, a que indemnice al demandante en la cantidad de1.206,81 euros; y sólo en caso de optar por la readmisión, con el abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de48,76 euros diarios.

C ondeno a NEO ZIPANG,S.L., a abonar al actor, en concepto de salarios pendientes, un importe de713,66 eurosmás el 30 % en concepto de interés por mora.

Se condena igualmente a la demandada al abono de lascostas, a la parte actora, por un importe de300 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la notificación del presente fallo, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, número 0493/0000/61/0328/16, en la entidad SANTANDER, o presente aval solidario de Entidad Financiera por el mismo importe; depositando además la cantidad de 300 euros en la cuenta de este Juzgado, número 0493/0000/65/0328/16, y sin cuyos requisitos no podrá ser admitido el recurso.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.