Sentencia SOCIAL Nº 1900/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1207/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160012330
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1207/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 905/2016
Recurrente: Fabio
Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA
Recurrido: P.P.P. GENERAL DE ENCOFRADOS Y OBRAS S.L., MUTUA ASEPEYO
COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:MANUEL VAZ BENITEZ y S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1900/2017
ILTMO. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a quince de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 14 de febrero de 2017 ,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Fabio , representado y dirigido técnicamente por
el Letrado don Diego Jiménez Bonilla; y como partes recurridas, ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, por
el graduado social don Manuel Vaz Benítez; EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y P.P.P. GENERAL DE ENCOFRADOS, S.L.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 20 de octubre de 2016, don Fabio presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 151, y P.P.P. General de Encofrados y Obras, S.L., en la que suplicaba que se le revisase el grado reconocido con anterioridad, y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 905/2016, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 24 de noviembre de 2016, se celebró el juicio el 13 de febrero de 2017.



TERCERO.- El 14 de febrero de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Fabio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, Mutua Asepeyo y empresa PP General de Encofrados y Obras SL sobre invalidez permanente, y confirmando la Resolución impugnada, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra por el actor en el escrito de la demanda.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: Primero: Que D. Fabio , mayor de edad , nacido el dia NUM000 -55, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 y encuadrado en el Régimen general. EL actor sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa PP General de Encofrados y Obras SL, que tenia cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua Asepeyo, por resolución del INSS de 10-6-10 fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de encofrador derivada de accidente de trabajo en base a las siguientes enfermedades y secuelas: limitación de la movilidad del hombro derecho en menos del 50 % a consecuencia de accidente de trabajo con desinserción del Biceps proximal y rotura parcial del manguito rotador tratado quirúrgicamente.

Segundo: EL actor inicio nuevo proceso de IT derivado de accidente de trabajo el 31-7-14, que finalizo con alta medica con propuesta de incapacidad permanente el 30-6-15, iniciado expediente de revisión de grado, el 5-8-15 emitió dictamen el Equipo Médico de la E.V.I. de Málaga con el siguiente juicio clínico: traumatismo hombro izquierdo.

Tercero: El 25-8-15 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de Incapacidad permanente total para su trabajo habitual de encofrador derivada de accidente de trabajo y el 6-6-16 recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. en la que, acogiendo la citada propuesta, se declaró al actor en la situación expresada de incapacidad permanente total para su trabajo habitual con efectos desde el día 31-3-16.

Cuarto: Contra dicha resolución presentó el actor reclamación previa el 5-7-16, que fue estimada en parte reconociendo la fecha de efectos de 30-6-15 y el derecho al incremento del 20 %, conformando el grado de total.

Quinto: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: limitación de la movilidad del hombro derecho en menos del 50 % a consecuencia de accidente de trabajo con desinserción del Biceps proximal y rotura parcial del manguito rotador tratado quirúrgicamente, traumatismo hombro izquierdo.

Sexto: La base reguladora asciende a 1522, 48 €.

Séptimo: La demanda fue presentada el dia 20-10-16.



QUINTO.- El 15 de febrero de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, e impugnarse por la entidad colaboradora únicamente, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 12 de junio de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 15 de noviembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la mutua únicamente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un único motivo de suplicación para denunciar la infracción de los artículos 136.1 y 137.5 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS], sosteniendo esencialmente que, al tener reconocido el grado total por dolor y limitación de la movilidad del hombro derecho, debía declarase en el grado absoluto porque en todos los trabajos se usaban las manos, y con la afectación de los hombros no se alcanzaría un rendimiento medio.



TERCERO.- El artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.4 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión y oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Así mismo, el artículo 143.2 de dicha ley establece la posibilidad de revisar el grado de invalidez reconocido si se produce una agravación o mejoría del estado invalidante.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).



CUARTO.- En el supuesto examinado, partiendo del inalterado relato de hechos de la sentencia de instancia, se desprende que se está ante un trabajador, de profesión encofrador, al que en junio de 2010, a la edad de 54 años, la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión, derivada de accidente de trabajo, con arreglo al siguiente cuadro clínico: limitación de la movilidad del hombro derecho en menos del 50 % a consecuencia de accidente de trabajo con desinserción del Biceps proximal y rotura parcial del manguito rotador tratado quirúrgicamente.

En agosto de 2015, a la edad de 59 años, y en el curso de un expediente de revisión, se determinó el siguiente cuadro residual: limitación de la movilidad del hombro derecho en menos del 50 % a consecuencia de accidente de trabajo con desinserción del Biceps proximal y rotura parcial del manguito rotador tratado quirúrgicamente, traumatismo hombro izquierdo.

La entidad gestora, apreciando la existencia de un agravamiento, le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado total, decisión confirma por la sentencia de instancia con arreglo al siguiente razonamiento: De la prueba practicada ha de llegarse a la conclusión de que las enfermedades que padece el actor le inhabilitan permanentemente para la realización de las fundamentales tareas de su profesión pero no le impiden dedicarse a otra profesión cuyo ejercicio no se encuentre impedido u obstaculizado por sus padecimientos por lo que la Resolución impugnada se ajusta plenamente a derecho y procede su confirmación, desestimándose con ello íntegramente la demanda y absolviéndose a la los demandados de las pretensiones deducidas en su contra por la parte actora, en aplicación de lo dispuesto en el art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social .

A esta conclusión se llega a la vista de la documental aportada por las partes , pericial practicada a instancias de la Mutua y el expediente administrativo , de todo ello resulta que tras el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo por limitación de la movilidad del hombro derecho en menos del 50 % con desinserción del Biceps proximal y rotura parcial del manguito rotador tratado quirúrgicamente, el actor vuelve a sufrir un accidente de trabajo con traumatismo en el hombro izquierdo, la limitación en ambos hombros le impide el ejercicio de su profesión habitual, pero no se acredita que carezca de capacidad funcional para el ejercicio de toda profesión u oficio, que no impliquen maniobras de elevación de hombros, esfuerzos con las extremidades superiores o manejo de cargas.



QUINTO.- La Sala ha de coincidir con el criterio y conclusión de la magistrada de instancia pues las limitaciones articulares se centran únicamente en la extremidad superior. La tesis de la parte recurrente parece defender que concurre una situación de completa impotencia funcional en dicha extremidad, que no se produce en el supuesto examinado, situación que tampoco apartaría a don Fabio del mercado de trabajo.

Por todo ello, al desestimar la demanda y confirmar la resolución de la entidad gestora, la sentencia de instancia no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.



SEXTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Fabio , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 14 de febrero de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 120717; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 120717. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.