Sentencia SOCIAL Nº 1902/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2306/2016 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO: 2306/16 - ME SENTENCIA Nº 1902/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO

Dª. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

En Sevilla, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1902/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Joaquín Roca Fernández, en representación de D. Carlos Ramón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número CUATRO de los de Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 680/13 se presentó demanda por D. Carlos Ramón , sobre Despido, contra SIFA, S.L e INTEGRACIÓN LABORAL S.L., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 8-9-14 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Por escritura de 23.3.2001 D. Carlos Ramón , D. Pedro Enrique (en nombre propio y de la mercantil Serveis Integrals de Finsques Urbanes S.L) constituyeron la mercantil Servicios Integrales de Fincas de Andalucía S.L. Al actor se le asignaron 150 participaciones y ambos socios fueron nombrados administradores solidarios, cargo que era retribuido. Su objeto social se define en artículo 2 de Estatutos que se dan por reproducidos. Su domicilio social radica en Urbanización Jardín Atalaya bloque 5 7º de Camas (Sevilla) (folios 50 a 70).

SEGUNDO.- Por escritura de 28.10.2002 se procedió a nombrar como administradores solidarios por tiempo indefinido a D. Pedro Enrique y D. Celestino de la mercantil Servicios Integrales de Fincas de Andalucía S.L. (folios 79 a 87).

TERCERO.- En fecha de 20.12.2004 el actor vendió 75 participaciones sociales de la sociedad Servicios Integrales de Fincas de Andalucía S.L. a Sifu Gestio de Serveis S.L. por el preciode 7.500 euros (folios 71 a 77).

CUARTO.- En fecha de 1.6.2010 el actor, en su nombre y en representación de Tresemes, Plantas y Accesorios S.L.U. y Celestino , en su nombre y en representación de Grupo Sifu Integración Laboral S.L. firmaron un acuerdo sobre reparto de beneficios de la mercantil SIFA y SITEC, para el ejercicio 2010 a 2012 (folios 511 a 512).

QUINTO.- Por escritura de 30.7.2010 se eleva a público el acuerdo de la mercantil Servicios Integrales de Fincas de Andalucía S.L. por el que se estipula el cese como administradores solidarios de D. Pedro Enrique , D. Celestino y D. Carlos Ramón y se nombra como nuevos administradores solidarios a Gestió Integral Serveis I Asssessorament de Empreses S.L. , Asumo Servicios Generales S.L., Tresemes Plantas (folios 88 a 97).

SEXTO.- Por escritura de 11.6.2012 se elevó a público el acuerdo por el que se admitía el cese de Tresemes, Plantas y Accesorios S.L. como administrador solidario, de Asumo Servicios S.L.U. y Gisae Gestió Integral Serveis I Assessorament de Empreses S.L. y se nombra como administrador único a D. Pedro Enrique (folios 98 a 102).

SÉPTIMO.- Con la misma fecha D. Pedro Enrique , en su condición de administrador único de Servicios Integrales de Fincas de Andalucía S.L. nombró como apoderados a D. Carlos Ramón y a Celestino , (folios 103 a 117).

OCTAVO.- Por escritura de 17.5.2013 D. Pedro Enrique recovó el poder en su día conferido a D. Carlos Ramón (folios 118 a 132).

NOVENO.- Por escritura de 11.11.1999 D. Pedro Enrique (en nombre propio y en representación de GISAE Gestió Integral Serveis I Assessoramen de Empreses S,L) y su esposa Dª Adriana constituyeron la mercantil Sifu Gestió de Serveis S.L. Su objeto social se describe en el artículo 2 de sus Estatutos, que se da por reproducido. Su domicilio social radica en calle Pedro y Pons, 5, 7º, 2 de Barcelona. Se nombraron como administradores solidarios a D. Pedro Enrique y Dª Adriana (folios 136 a 148).

DÉCIMO.- Por escritura de 22.09.2006 se elevó a público el acuerdo por el que se acepta la renuncia de cuatro administradores solidarios y se constituye un Consejo de Administración, en el que el presidente era Pedro Enrique y Secretaria es Dª Adriana (folios 149 a 155).

UNDÉCIMO.- Por escritura de 11.10.2006 se elevó a público el acuerdo por el que Sifu Integración Laboral S.L. confirió poder amplio y bastante a Pedro Enrique , Dª Adriana (folios 156 a 161).

DECIMOSEGUNDO.- Por escritura de 27.8.2003 D. Carlos Ramón (en nombre propio y en representación de Tresemes, Plantas y Accesorios S.L.U.), D. Celestino (en nombre propio y en representación de Sifu Gestió de Serveis S.L.) constituyeron la mercantil Sitec de Servicios Generales S.L. Su objeto social está definido en el artículo 2 de sus Estatutos, que se dan por reproducidos. Su domicilio social radica en Travesía San Ignacio 27 de Marchena (Sevilla). D. Carlos Ramón y D. Celestino fueron nombrados administradores solidarios (folios 162 a 171). Dicha escritura fue rectificada por otra de 23.10.2003 en los términos que constan en folios 172 a 175, que se dan por reproducidos).

DECIMOTERCERO.- Por escritura de 20.12.2004 se formalizó la escritura por la que la entidad Tresemes, Plantas y Accesorios S.L. vendió 751 participaciones de la mercantil Sitec de Servicios Generales S.L. a la sociedad Sifu Gestió de Serveis S.L. por el preciso de 751 euros (folios 176 a 179).

DECIMOCUARTO.- Por escritura de 11.6.2012 se elevó a público el acuerdo por el que se acordó el cese del administrador solidario Tresemes, Plantas y Accesorios S.L., y aceptación de la renuncia Asumo Servicios S.L.U., Gisae Gestió Integral Serveis I Assessorament de Empreses S.L. como administradores solidarios, el traslado del domicilio social a Sevilla, calle Aviación número 59, Polígono Industrial Calonge, Edificio Vilaser, loCAL 4 Y 5; el nombramiento de Pedro Enrique como administrador único (folios 180 a 190).

DECIMOQUINTO.- El actor ha actuado en representación de SIFU, y en tal condiciones se le han efectuado notificaciones (folios 217 a 220), ha firmado contratos en representación de la mercantil (folios 221 a 226; folios 230 a 248), se le han dirigido facturas (folios 227 a 230), era cotitular de la cuenta de la empresa en La Caixa (folios 249 a 287), consta los pagos de seguros sociales a RETA desde 2012 (folios 361 a 378).

DECIMOSEXTO.- En el ejercicio 2012 Servicios Integrales Fincas de Andalucía S.L. tuvo un patrimonio neto de 1.061.690,99 euros (folio 403), el importe neto de la cifra de negocios fue de 3.414.099,31 euros (folio 405) y el resultado del ejercicio fue de 9.531,44 euros (folio 406).

DECIMOSÉPTIMO.- En el ejercicio 2012 Grupo Sifu integración Laboral S.L. tuvo un patrimonio neto de 4.799.928,28euros (folio 430), el importe neto de la cifra de negocios fue de 6.459.972,38 euros (folio 432), y el resultado del ejercicio fue de 888.127,15 euros (folio 433).

DÉCIMOCTAVO.- En el ejercicio 2012 Sitec Servicios Generales S.L. tuvo un patrimonio neto de 240.867,93 euros (folio 452), el importe neto de la cifra de negocios fue de 210.343,94 euros (folio 454), y el resultado del ejercicio fue de 5.246,62 euros (folio 455).

DÉCIMONOVENO.- El actor interpuso querella contra Pedro Enrique (folios 471 a 485), que fue turnado al Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla, autos 4758/2.013, que dictó auto de fecha de 8.1.2014 por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones (folios 486 a 490).

VIGÉSIMO.- Por escrito de 27.5.2013 SIFA S.L. comunicó al actor 'pro la presente para notificarle que la dirección de esta empresa ha decidido proceder a su despido con efectos del día del presente escrito, extinguiendo por consiguiente la relación laboral con usted.

Los motivos que dan lugar a resolver su contrato de trabajo se deben a la disminución continuada y no justificada den su rendimiento laboral en los últimos meses, perjudicando el servicios y la buena imagen de esta empresa, lo que es causa justa para proceder a su despido por la causa contemplada en el art. 54.2e) del vigente texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995 de 224 de marzo.

Le comunicamos que tiene a s disposición en la empresa el salario y la liquidación de partes proporcionales devengadas hasta e día de la fecha, significándole que conforme al art. 208.1.1.c) de la vigente Ley General de la Seguridad Social de 20d e junio de 1994 en su redacción aprobada por la Ley 45/2002 de 12 de diciembre, en relación con la Disposición Transitoria Segunda, apartado 2 letra a ) del este último, la presente notificación escrita de despido le da derecho a encontrarse en situación legal de desempleo y a solicitar, si reúne el resto de requisitos legales, la prestación por desempleo (folio 514). Se adjunta finiquito por importe de 3.945,83 euros, expresando el actor su no conformidad (folio 515).

VIGÉSIMOPRIMERO.- SIFA S.L. transfirió a la cuenta de la que es titular el actor en Banco Santander:

el día 4.1.2013 3.033,26 euros.

El día 4.2.2013 3.154,30 euros.

El día 4.3.2013 3.154,79 euros.

El día 4.4.2013 3.154,30 euros.

El día 3.5.2013 3.154,30 euros (folio 518).

VIGÉSIMOSEGUNDO.- En folio 520 y 521 consta un contrato del actor y Servicios Integrales de Fincas de Andalucía S.L. no firmado por la empresa por el que la empresa pone a disposición del trabajado el vehículo Volkswagen Pasta, matrícula ....HFR .

VIGÉSIMOTERCERO.- Consta que el actor percibió un bonus en 2008 (folios 523 a 527).

VIGÉSIMOCUARTO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 29.5.2013, que fue celebrado sin avenencia el día 12.6.2013 (folio 6), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento'.

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado por SIFA S.L. e INTEGRACIÓN LABORAL S.L.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que declara la incompetencia de jurisdicción, al ser el actor parte activa de la empresa, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Técnica Graduada, al amparo procesal del apartado a) del art. 193 LRJS , solicitando la nulidad de la sentencia, con infracción de los arts. 97.2 LRJS y 218.1 y 2 LEC , por incongruencia, ya que el resultado de las pruebas practicadas, acredita la relación laboral, siendo ilógica la valoración efectuada, con cita de STS.

Como declara esta Sala reiteradamente, SS. núm. 1433, núm. 3255, de 25 de abril y 14 de octubre 2008 y núm. 152, de 13 de enero 2009 , deben entenderse como requisitos mínimos exigibles para decretar la nulidad de actuaciones que se cite por el recurrente de modo concreto la norma procesal que estime violada, sin que se haya provocado, STC. 48/1990 , que se haya infringido una norma procesal, que haya producido indefensión a la parte que denuncia tal defecto procesal, STC 158/89 y que se haya formulado la oportuna protesta, salvo que la misma no se haya podido realizar, de la misma manera, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, S. 29 de junio 2001, rec. 1886/2000 y las que en ella se citan, ha declarado que el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral , dependiendo el éxito de la denuncia no sólo de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205 c), es decir que 'sea esencial' y que el quebrantamiento afecte a 'las normas reguladoras de la sentencia' o 'a las que rigen los actos y garantías procesales'; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada. Será preciso además que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia impuesta por el art. 1693 LEC de 1881 -prevención que hoy recoge el art. 469. 2 de la vigente LEC - de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la LPL -y ahora también por mandato del art. 4 de la actual LEC y 2º) Se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción y en el presente supuesto, aunque se cita precepto procesal, ni el mismo resulta infringido, ni se produce indefensión, pues como declara la STC núm. 247/2006 (Sala Primera), de 24 julio, Recurso de Amparo núm. 6074/2003 y las que en ella se contienen, el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 CE comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, que también puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial. Asimismo, la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos. También es doctrina reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho, carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad. Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia. En suma, el art. 24 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha tener contenido jurídico y no resultar arbitraria, no siendo el supuesto de autos, y así, esta Sala en sentencia dictada el 7.12.2016, nº 3416/2016 establece: 'no se aprecia la existencia de indefensión, como tampoco infracción de la tutela efectiva que reconoce y consagra el artículo 24 de la Constitución , la cual se satisface primordialmente mediante una sentencia de fondo que resuelva las pretensiones controvertidas y que se encuentra jurídicamente fundada, no imponiendo tal precepto una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos, ni un formato específico más o menos extenso, pues una motivación escueta y sencilla no deja de ser, por ello, motivación, ya que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no exige que la motivación tenga una extensión y forma determinada, pudiendo ser breve y sucinta, siempre que incluya razonamientos suficientes que justifiquen la decisión adoptada, ya que el artículo 24.1 de la Constitución Española comprende el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, pero no establece el derecho del justiciable a obtener una resolución conforme a sus pretensiones', lo que no acontece en autos, dándose cumplida respuesta a las cuestiones planteadas, aunque de forma adversa a lo pretendido por el recurrente, de manera lógica y coherente, desestimándose este motivo de Recurso.

SEGUNDO:Por el cauce procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , se pretende modificar el Hecho Probado 3º, por el texto siguiente: 'En fecha de 20.12.2004 el actor vendió 75 participaciones sociales, del total de 150 (50% del capital social), que poseía, de la sociedad Servicios Integrales de Fincas de Andalucía S.L. a Sifu Gestio de Serveis S.L. por el precio de 7.500 euros, lo que suponía el 25% del capital social (folios 71 a 77)' y folio 529; el Hecho Probado 5º, por: 'Por escritura de 30.7.2010 se eleva a público el acuerdo de la mercantil Servicios Integrales de Fincas de Andalucía S.L., (de la que el actor posee solo el 25% del capital), por el que se estipula el cese como administradores solidarios de D. Pedro Enrique , D. Celestino y el actor, D. Carlos Ramón y se nombra como nuevos administradores solidarios a Gestió Integral Serveis I Assessorament de Empreses S.L., Asumo Servicios Generales S.L., y Tresemes Plantas (folios 88 a 97)' y añadir los siguientes Hechos Probados: 'nº 25: 'La antigüedad del trabajador en la empresa es de 01/01/2005, según se recoge en las nóminas (folios 379 a 397), posterior a la venta del 25% de su participación en la demandada'; nº 26 'El actor prestaba sus servicios para el Grupo Sifu Integración Laboral, S.L., como lo demuestra el premio por antigüedad con el que se reconoce su pertenencia al Grupo, el hecho de que sus objetivos se fijaran con la participación de todas las empresas del grupo, que dependiera jerárquicamente de D. Bernardino , y a su vez dependiera jerárquicamente de él D. Doroteo , gerente de Málaga, dado de alta en SITEC, S.L., otra empresa del grupo, y que existía una relación de vehículos propiedad del grupo, cedidos a los empleados, y que se valoraba en sus nóminas como salario en especie, con independencia de la empresa del grupo en que cada uno estuviese dado de alta (folios 519 a 522)'; nº 27: 'Además de que el actor trabajara directamente para el grupo de empresas, existía confusión patrimonial, unidad de caja, ... para considerar al grupo responsable solidario como lo demuestran el que todas las empresas utilizaran el mismo soporte informático (folios 531 a 537), y correo electrónico de D. Pedro Enrique al actor dándole explicaciones de los gastos que corresponden a SIFA y han sido pagados por otras empresas del grupo folios 554 y 555'; y nº 28: 'Con anterioridad a la demanda de despido origen de esta sentencia, el actor había demandado a la empresa por VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, haciéndolo saber en el hecho octavo y el otrosí primero de la misma, demanda que tuvo entrada en registro el 16/05/2013, siendo la carta y fecha del despido de fecha 27/05/2013, (folios 3, 4, 32, 33 y 34)''.

El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del T.S. ejem. sentencia 5 de noviembre de 2008 n° 6599/2008 expresiva de que, 'la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ) y sent. Recaída en Rec. 484/2015:

l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana crítica' ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana crítica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos), no siendo este el caso de autos, conforme SSTS del Pleno de 20-10-2015, Rec nº 172/2014 , y de 18-3-2016, Rec nº 78/2015 , pues tales datos, o ya constan, o son valorativos y predeterminantes del fallo, no siendo hábil, a efecto revisorios, la cita genérica de documental, ni puede prevalecer la versión subjetiva y parcial del recurrente sobre la valoración efectuada en la instancia por las reglas del art. 97.2 LRJS , no evidenciándose el error que se alega.

TERCERO:Por último y como censura jurídica, se alega la infracción de los arts. 1.1 y 1.3.c) ET , 1 y 2.a LRJS , con cita de jurisprudencia y de sentencias de Tribunales Superiores, que conforme art. 1.6 Código Civil , no tienen tal consideración, alegando, sucintamente, y partiendo de un relato histórico diferente al que consta en los Hechos Probados, inmodificados, la teoría del grupo de empresas, el levantamiento del velo y la garantía de indemnidad.

La Sala no puede acceder a lo solicitado, pues del relato histórico de la sentencia de Instancia, señaladamente el Hecho Probado 15º queda acreditado que con independencia del 'nomen iuris' que le dieran las partes, el actor ejerció como administrador solidario hasta 2012, ejerció facultades de dirección de la empresa frente a terceros, sin horario, y sin someterse a instrucciones, por lo que no estamos ante una relación laboral común, y así esta Sala en sentencias de 30.1.2013, Recursos números 24/2012 y 1053/2012 y en su sentencia de 14.6.2012, nº 1894/2012 , y de 24.4.2013 nº 1252/2013 y Sent. del Tribunal Supremo en su Sentencia de 22/07/08 , Rec. Nº 3334/07, y de 26.Nov.2012, nº Rec. 536/2012 y las que en ellas se citan, establece, que la doctrina reiterada sobre la naturaleza de los contratos, puede sistematizarse de la siguiente forma:

1) La calificación de los contratos no dependía de como hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de los obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyan su objeto (ST. entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999 ).

2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil EDL1889/1 , no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente' ( STS 7-6-1986 ): en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo , sometido a la legislación laboral.

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencia) son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS 23-10-1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS 20-9-1995 ), la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996 ), y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador .

5) Otros indicios comunes de la nota de ajenidad son, la entrega ó puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados ó de los servicios realizados ( STS 31-3-1997 ), la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS 15-4-1990 y 29-12- 1999), el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS 20-9-1995 ), y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS 23-10-1989 ) y conforme Sentencia de esta Sala, Rec. 449/2016 establece: 'el artículo 97.1 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, aplicable al caso de autos, dispone que 'Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena o asimilados comprendidos en el apartado 1.a) del artículo 7 de la presente Ley'. Y, adiciona el párrafo segundo que 'a los efectos de esta Ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior: a) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aún cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control en los términos establecidos en el apartado 1 en la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley '. La disposición adicional vigésimo séptima de la Ley General de la Seguridad Social citada y aplicable por la fecha de los hechos establece que 'estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: 1.ª Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado. 2.ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo. 3.ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad. En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad'. El demandado tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad, como se acredita en el Hecho Probado 15º'; por lo que se impone la desestimación del recurso de Suplicación y la confirmación de la Sentencia de instancia, sin entrar a valorar el resto de cuestiones, ante la incompetencia del Orden Jurisdiccional Social.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de Suplicación interpuesto por la representación Técnica Graduada de D. Carlos Ramón frente a la Sentencia dictada el 8.9.2014 por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Sevilla , en autos sobre Despido, promovidos por el recurrente contra SIFA, S.L e INTEGRACIÓN LABORAL S.L., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.