Sentencia Social Nº 1902, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 09 de Junio de 2000

Fundamentos

DOÑA MARTA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso n° 1902/2000

MAF

Ilmo. Sr. D. Miguel A. Fernández Otero

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Juan Luis Martínez López

Ilma. Sra. Dª. Pilar Yebra Pimentel Vilar

A Coruña, a nueve de junio de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación n° 1902/2000 interpuesto por AMADOR C contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. UNO DE LUGO siendo Ponente el Ilma. Sra. D° Pilar Yebra Pimentel Vilar.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos nº 723/99 se presentó demanda por AMADOR C en reclamación de DESPIDO siendo demandado el ES…, S.L. en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 17 de diciembre de 1999 por el Juzgado de referencia que desestima la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1º).- El actor D. AMADOR C , mayor de edad, vecino de Lugo con DNI n°  , ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa demandada "ES.., S.L.". dedicada al sector de la construcción (actividad de edificación y obras públicas), con antigüedad de 26 julio-99, categoría profesional de oficial de 1ª (albañil) y salario mensual de 131.164 ptas. incluida la prorrata de pagas extraordinarias. La relación laboral se pactó a medio de contrato de trabajo de duración determinada, al amparo del art. 15 del ET en la modalidad de obra o servicio determinados, consistente en la realización de trabajos de su especialidad en la obra sita en la calle Magoy, Pac. 10 C1 F1 de Lugo.- 2°) El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese, la condición de representante de los trabajadores. Está afiliado a al C.LG.- 3°) permaneció en situación de IT. derivada de Accidente no laboral desde el día 2-8-99 hasta el día 30-9-99, fecha de última en que le fue extendido el parte médico de Alta.- 4°) Cuando el viernes 1° de octubre acude el actor a la obra acompañado de D. José R y otro, con quienes le une amistad, con el fin de entregar el parte de Alta y reincorporarse a su puesto de trabajo, se encuentra con que se le impide entrar a trabajar y desarrollar la prestación laboral pactada. El demandante no volvió más por la obra ni recibió nunca comunicación escrita de despido del empresario.- 5°) El accionante firmó el finiquito de liquidación correspondiente al período trabajado del 26-7-99 al 31-7-99 (6 días) En el que figura como fecha de su antigüedad la de 26-07-1999. Se halla afiliado a la Seguridad Social con el n°  .- 6°) D. AMADOR C sufrió un accidente no laboral el día 24-07-99 (sábado) cayéndose desde una altura de unos dos metros, produciéndose heridas en codo, ceja y bóveda craneal, traumatismo codo y esguince de muñeca, de las que fue atendido en el Servicio de Urgencias del Complexo Hospitalario Xeral-Calde de Lugo. Se le pusieron varios puntos de sutura en el brazo, fracturándose asimismo un dedo, siendo este accidente de 24-07-99 la única causa del proceso posterior de IT. Accidente que el actor silenció al empresario al tiempo de concertar la relación laboral. Durante los días de prestación efectiva de servicios su rendimiento laboral fue exiguo al quejarse constantemente delante de sus compañeros de dolores, no pudiendo realizar esfuerzos físicos.- 7°) Presentada papeleta conciliatoria ante el SMAC el día 18-10-99, se celebró el preceptivo acto de conciliación previa el día 29-10-99, que concluyó con el resultado de "intentada sin efecto", por incomparecencia de la empresa demandada empero estar citada en legal forma.- 8°) Agotada la vía previa, se interpuso la demanda origen de estas actuaciones, que fue repartida a este Juzgado de lo Social con fecha 9-XI-99".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que desestimando como desestimo la demanda deducida por D. AMADOR C sobre despido, contra la empresa "ES.., S.L.", debo absolver y absuelvo a la demandada de las prestaciones deducidas en su contra, por inexistencia de válida relación laboral al tiempo del pretendido despido."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestima la demanda, deducida por el actor- sobre despido contra la empresa demandada, absolviendo a la misma de las pretensiones deducidas en demanda, por inexistencia de válida relación laboral al tiempo del pretendido despido, por estimar sustancialmente que el consentimiento del empresario fue prestado, estando afectado de un vicio de error sustancial, al desconocer el accidente no laboral sufrido por el trabajador dos días antes de firmar el contrato de trabajo, y que el trabajador maliciosamente le ocultó; ocultación que de no haberse producido habría determinado la no concertación de la relación laboral, dolo del trabajador que califica de grave, por tanto, no puede hablarse de despido, por inexistencia de relación laboral que nació viciado de nulidad.

Estimando la sentencia de instancia, que si bien, la petición de la demandada, en el acto de juicio, de la declaración de nulidad del contrato, con las consecuencias inherentes, supone una reconvención implícita que ha de ser repelida, al no cumplirse lo previsto en el art. 85.2 de la LPL (al no haber sido anunciada en la conciliación previa), ello no impide que tal alegación (de nulidad del contrato) sea examinado como motivo de fondo (pues según doctrina del TS, las causas de anulabilidad de los contratos, pueden oponerse frente a quien insta su cumplimiento, sin necesidad de articular reconvención, esto es, no de hacerlas valer por vía de acción, sino que también pueden serlo, como motivos o medios de defensa.

Y disconforme con dicho pronunciamiento, recurre la parte actora, la citada sentencia, articulando dos motivos de recurso, en el primero, y con adecuado amparo procesal, en el art. 191 apartado b) de la LPL, solicita la revisión de los HDP, y en concreto la modificación del HP 5°, solicitando la sustitución en dicho hecho, de las palabras "finiquito y liquidación", por la palabra "nómina" o la expresión "recibo de salarios", de tal forma que el inciso final de tal hecho probado, sea del siguiente tenor: "El accionante firmó la nómina correspondiente al período trabajado del 26/7/1999 al 31/1999 (6 días), invocando a tal efecto la documental obrante al folio 26 de los autos.

Pretensión de revisión fáctica que ha de tener favorable acogida, al estar apoyada en documentación hábil al efecto, (recibo de salarios, obrante al folio 26 de los autos que evidencia el error que se denuncia, pues claramente se indica en el citado documento, y no ha sido además contradicho por la contraparte.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso se articula por la vía del apartado c), del art. 191 de la LPL, denunciando infracción de los arts. 1300, 1301, 1261, 1265 y 1270 del Cv. y el art. 9 del ET, en relación con el art. 85.2 de la LPL, alegando sustancialmente, que i la sentencia de instancia, no declaró improcedente el despido, por entender que existió vicio de consentimiento, consistente en dolo o engaño del actor frente al empresario, por lo que reputa nulo el contrato y que por tanto no hubo despido, y que si bien la juzgadora "a quo" acepte que la alegación de nulidad de contrato por dolo supone una reconvención implícita, que no puede aceptarse por no cumplir los requisitos del art. 85.2 de la LPL; luego soslaya tal impedimento procesal por medio de la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS, que permite oponer como excepción la anulabilidad de los contratos alegando la recurrente que tal argumentación resulta inadmisible, por cuanto que en primer lugar supuso una defensa imprevisible y causante de indefensión, y en segundo lugar, por cuanto que si bien, el TS admite la opinibilidad por vía de excepción de supuestos de nulidad radical, pero no de anulabilidad, (y los vicios de consentimiento comportan supuestos de anulabilidad) y en estos casos es necesario el ejercicio de acción por vía de demanda, reconvención, invocando al efecto la Ley 1/2000 LEC, en el art. 408, que si bien, no entrará en vigor hasta el 8/1/2001, tiene un importante valor científico e interpretativo, alegando asimismo, infracción de los arts. 1265, 1269 y 1270 del Cv y art. 8 del ET, alegando sustancialmente que en caso de autos no se desprende la existencia de dolo, y denunciando, por último, infracción del art. 66.3 al constar en autos la inasistencia del demandando al acto de conciliación ante el SMAC, no constando justificación alguna de tal inasistencia, suplicando, en definitiva que se revoque la sentencia y que se declare que el demandante fue despedido improcedentemente el día 1 de octubre de 1999, y se condene a la demandada a optar por su readmisión o indemnización y al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir y con imposición a la demandada de multa y costas previstos en el art. 66.3 de las LPL.

- Recurso que fue impugnado de contrario.

- Que el Magistrado de instancia, funda su decisión desestimatoria de la demanda, en la existencia de un vicio de consentimientos, consistente en dolo o engaño del actor frente al empresario, por lo que reputa nulo el contrato, y por tanto, la inexistencia de despido, y que si bien, estima que la alegación de nulidad del contrato efectuado por la empresa demandada en el acto de juicio, supone una reconvención implícita, que no puede aceptarse por no cumplir la respuesta del art. 85.2 de la LPL, luego soslaya el impedimento procesal por medio de jurisprudencia del TS, que permite oponer como excepción la anulabilidad de los contratos, calificación jurídica que tiene su fundamento fáctico en el HDP 7°, y si bien la parte recurrente combate la conclusión de la Magistrado de instancia en las deficiencias anteriormente reseñadas.

Y por razones de método, ha de comenzarse por el examen del primer motivo alegado, en el apartado de examen de derecho de indefensión, al alegar la empresa demandada en el acto de juicio y por sorpresa, la existencia de nulidad del contrato por vicios de consentimiento y para la adecuada resolución del recurso ha de partirse de las siguientes consideraciones:

- Que de conformidad con el apartado 1 del art. 55 del ET, el despido, debe ser notificado por escrito al trabajador, haciendo constar los hechos que lo motivaron y la fecha en que tendrá efecto, lo que no aconteció en el supuesto de autos, lo que implica la inobservancia del requisito de la comunicación escrita en forma -que conduce- a la declaración de improcedencia del despido; y así se declarará -dice el art. 55.4 del Et, improcedente el despido, cuando en su forma no se ajustare a lo establecido en el n° 1 del art. 55, y en el mismo sentido, el art. 108, 1.2 de la LPL dice que el despido "será calificado como improcedente... (por el juez) en el supuesto de que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 del ET."

- Que una característica de este despido improcedente, es la posibilidad de su reiteración purgando la inobservancia de requisitos de forma, en búsqueda de la procedencia del despido, posibilidad que se abre en dos momentos a saber:

- En el plazo de 20 días, a contar desde el siguiente al del primer despido, con obligación de pagar los días del período intermedio con obligación de alta en la Seguridad Social.

- Dentro del plazo de 7 días, desde la notificación de la sentencia, que haya declarado el despido improcedente, por incumplimiento de los requisitos de forma.

Y la alegación en juicio, como defensa por el demandado, de motivos de despido distintos a los que ha hecho constar en la carta es impertinente, y casi de suyo, determina la improcedencia vicio de forma del propio despido, al no haber sido incluidos aquéllos en la carta y faltarle a esta los requisitos esenciales, y por tanto, si no cabe, en el momento del juicio, articular un hecho nuevo, menos todavía, alegar como causa de oposición, la inexistencia del contrato, pro vicios del consentimiento.

- Nuestra Constitución prohibe que se dispense tutela judicial efectiva, causando indefensión y en coherencia con la proscripción de indefensión, que como derecho fundamental, se consigna en el art. 24.1 de la CE, la LPL, prohibe que, a lo largo del proceso pueden irse variando hechos sustanciales, líneas fundamentales de debate razones de pedir, art. 80.1.c), art. 85.1 y art. 87.4 de la LPL y asimismo el art. 105.2 de la LPL establece que no se la admitirán al demandado (en ningún momento del juicio) otros motivos de oposición, que los consignados en la comunicación de despido, que lo que en realidad quiere decir el precepto de que el empresario, no puede defenderse alegando que ha despedido en virtud de una causa cualquiera que esta sea distinta de la que ha hecho constar como justificativa de su decisión resolutoria en la comunicación de despido, pues de lo contrario causaría indefensión al demandante.

Indefensión que áun es más evidente, cuando resulta (como acontece en el supuesto de autos) que el litigante -la empresa demandada- que corre con la carga de demostrar los motivos del despido, y además de haber incumplido el modo previsto por el legislador para comunicarle el despido, alega por primera vez en el acto de juicio, la nulidad del contrato por vicio de consentimiento que no le permite al actor defenderse adecuadamente e impugnar este despido y ello supone, sin ningún género de dudas, una alegación nueva, que no debió admitirse al generar indefensión a la contraparte, y siendo ello así y dado que no procedía entrar en el examen de la causa de nulidad contractual invocada por la empresa demandada en el acto de juicio, al tratarse como se ha expuesto de una alegación nueva no admisible al generar indefensión.

Y al haber sido el actor despedido verbalmente (al entregar el parte de alta el 1-10-1999 y pretender reincorporarse al trabajo) despido no ajustado a las exigencias de forma establecidas en el art. 55.1 del ET, ello conduce inexorablemente a la declaración de improcedencia del despido, de conformidad con lo establecido en el art. 55.4 del ET y 108 de la LPL.

En consecuencia, y estimándose la infracciones denunciadas procede la estimación del recurso, revocando la sentencia de instancia y declarando que el demandante fue despedido improcedentemente el día 1-10-1999, condenando a la demandada a optar entre su readmisión o indemnización con abono de los salarios dejados de percibir.

Y finalmente, y por lo que se refiere a lo denunciada infracción por inaplicación del art. 66.3 de la LPL, formulada por el recurrente en el recurso, al constar la inasistencia del demandado al acto de conciliación, no constando justificación alguna de tal inasistencia, por lo que debe ser aplicado en todo rigor el art. 66.3 de la LPL., es de señalar, que el art. 66.3 de la LPL, establece que: "si no compareciere la otra parte, se tendrá la conciliación por intenta sin efecto, y el juez o tribunal deberá apreciar temeridad o mala fe, si la incomparecencia fuera injustificada, imponiendo la multa señalada en el art. 97.3, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación."

Que en el supuesto de autos, es de señalar que si bien existió acto de conciliación, éste fue intentado sin efecto, al no comparecer la demandada, si bien, no puede estimar la Sala que la incomparecencia fuese injustificada habida cuenta que la citación al acto de conciliación a la empresa fue efectuado por carta certificada que fue depositada en la Oficina de Correos de Lugo, por lo que no cabe la imposición de la multa prevista en el citado art. 66.3 de la LPL.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por DON AMADOR C contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. UNO de LUGO; en fecha 17 de diciembre de 1999, en proceso promovido por el recurrente, n° 723/99, contra la empresa ES…S.L., con revocación de la misma, debemos declarar y declaramos improcedente el despido, de que fue objeto el actor el día 1-10-1999, y en consecuencia, condenamos a la demandada a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente sentencia, opte entre readmitir al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o abonarle en concepto de indemnización la cantidad de TREINTA MIL SEISCIENTAS CUATRO pesetas (30.604 ptas.) y en ambos casos con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, a razón de CUATRO MIL TRESCIENTAS SETENTA Y DOS PESETAS (4.372 ptas.) día y en las condiciones establecidas en el art. art. 56.1.b del ET, y sin que proceda la imposición al demando de la multa prevista en el art. 66.3 de la LPL

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral. Si el recurrente fuese la empresa deberá ingresar en la C/C de esta Sala n° 1552 del Banco Bilbao-Vizcaya de esta ciudad, la cantidad objeto de la condena y depositar la cantidad de 50.000 ptas., en la cuenta n° 2410, clave 4043, que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo tiene abierta en dicho Banco / Genova 17, Madrid, acreditando haberlo efectuado al personarse en dicha Sala. Y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y fumo la presente en A Coruña, a nueve de junio de dos mil.