Sentencia SOCIAL Nº 1903/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1363/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº 1363/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1903 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª María Consuelo , contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Sevilla ; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA
BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 900/13 se presentó demanda por Dª María Consuelo , sobre incapacidad, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 03/11/14 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dª María Consuelo , N.I.F. NUM000 , nacida el día NUM001 .1955, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , su profesión habitual es la de cuidadora.



SEGUNDO.- a actora prestó servicios en C.E. cuidador no prof. desde 7.2.2008 a 31.8.2012 (folio 76).

T ERCERO.- La actora solicitó la declaración de incapacidad en fecha de 16.5.2013 (folios 16 vuelto a 18).



CUARTO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 13.6.2013 denegó la incapacidad por no hallarse en alta o situación asimilada al alta, y por no alcanzar las lesiones la gravedad suficiente (folio 26vuelto).



QUINTO.- La actora tiene limitaciones osteoarticularres de raquis grado 1 y psíquicas grado 1 (Informe Médico de Síntesis de 24.5.2013, folios 43 y 44).



SEXTO.- La actora padece fibromialgia. Raquialgia mecánica crónica sin datos de compromiso neurológico. Trastorno adaptativo leve (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 28.5.2013, folio 45).

SÉPTIMO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 28.6.2013 (folio 61 vuelto a 636), que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 12.8.2013 (folio 61), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la actora que solicitaba el reconocimiento de I. Permanente Total que se le había denegado en vía administrativa por no encontrarse en alta o situación asimilada a la fecha del hecho causante de la prestación, se alza en Suplicación la trabajadora invocando exclusivamente el trámite procesal del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO .- Por trámite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en los artículos 125 y 210.4 de Ley General de la Seguridad Social , así como los artículos 82.2 del 'D.31588/96 ' y artículo 36 del Real Decreto 84/ 1996 , para defender que ha de considerarse a la actora en situación de asimilada al alta y por tanto ha de serle reconocida la prestación de I. Permanente Total que solicita.

Para resolver este motivo de recurso destinado a censurar el derecho que la sentencia aplica, ha de partirse de que la referencia a la Ley General de la Seguridad Social, ha de entenderse realizada al texto refundido de Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio, hoy derogado pero que mantuvo su vigencia hasta el 01 de Enero de 2016, porque es el texto que ha de aplicarse por razones temporales, al ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotrae el hecho causante de la prestación debatida, según viene determinado por el artículo 13.2 de Orden de 18 de enero de 1996, que remite a la fecha de la propuesta de la EVI que en este caso ha de ser anterior a 13/06/2013 que es la fecha de la resolución denegatoria. Ha de dejarse constancia, por otra parte, de que se cita el 'D.31588/96', referencia que tal vez contiene un error mecanográfico y resulta imposible la identificación y finalmente ha de dejarse constancia también de que la referencia legal al Real Decreto 84/ 1996, ha de entenderse realizada al Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, cuyo artículo 36 determina las situaciones asimiladas a la de alta.

Por lo demás, ha de indicarse que conforme al artículo 124 de la Ley General de la Seguridad Social , es requisito imprescindible para acceder a las prestaciones del sistema de la seguridad social encontrase en situación de alta o situación asimilada, viniendo determinadas las situaciones de asimilación en el artículo 125 de la propia ley y en el articulo 36 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero ; pero no puede entenderse el catalogo de situaciones descrito como un catalogo cerrado, porque la jurisprudencia, como recoge la vieja Sentencia de 9 diciembre de 1999 del Tribunal Supremo , incluso con anterioridad a la casación unificadora, ha atenuando la exigencia del requisito de alta o situación asimilada, en relación especialmente con las prestaciones de incapacidad permanente y por muerte y supervivencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección y así, no solo se consideran situación asimilada al alta el paro involuntario unida al mantenimiento de la inscripción, sin interrupción, como demandante de empleo que es la forma de exteriorizar la voluntad de trabajar, o como dice la Sentencia de 26 mayo 2003 . la 'la voluntad de no apartarse del mundo laboral', sino que también tal como estableció la Sentencia citada de 9 diciembre de 1999 y han reiterado otras posteriores como la Sentencia de 20 enero de 2015 y la Sentencia núm. 161/2017 de 23 febrero , ha de tenerse el requisito por cumplido en aquellos supuestos en los que se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta.

En el supuesto examinado, de los hechos probados del a sentencia, se extrae que la actora que se encontraba en alta en seguridad social en virtud de haber suscrito Convenio especial de cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia, dejó de encontrase en alta en seguridad social el 31/08/12, y aunque no se precisa en la sentencia, dada la fecha de la baja, es dable colegir que, regido tal convenio por el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, terminó porque a tenor de la dispuesto en la Disposición adicional octava del Real Decreto-Ley 20/2012 , tales convenios se extinguían el día 31 de agosto de 2012, salvo que se solicitase expresamente el mantenimiento del mismo, lo que la actora no realizó.

Así las cosas, sólo podría considerársele en situación de asimilada a la del alta, si se acreditara que se hubiera inscrito como demandante de empleo tras causar baja y se hubiera mantenido ininterrumpidamente la inscripción, o si se hubiera acreditado que las enfermedades que ahora alega como determinantes de la situación de I. Permanente Total que postula, hubieran estado entonces objetivadas, de modo que ello justificara la falta de inscripción porque aun inscrita no se pudiera trabajar. Pero de los hechos probados de la sentencia, no se deduce ni una cosa, ni otra. Nada se recoge en el relato fáctico de la sentencia acerca de la inscripción como demandante de empleo de la actora, sólo se dice en la Fundamentación Jurídica que estuvo inscrita en agosto de 2012 y la recurrente no solicita complementar en tal sentido los hechos probados habida cuenta que no utiliza la vía procesal prevista para ello que es la del apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , si bien manifiesta en el escrito de recurso que la inscripción duró de 3/10/12 a 8/1/2013 y de 9/10/13 en adelante y aunque se diera valor probatorio a tales manifestaciones, resulta que a la fecha del hecho causante de la prestación debatida que vendría determinado por el articulo 13.2 de Orden de 18 de enero de 1996, que remite a la fecha de la propuesta de la EVI lo que data de 23 de mayo de 2013, ( folio 45 de los autos), resulta que a tal fecha, según las propias manifestaciones de la actora vertidas en el recurso, no se encontraba inscrita como demandante de empleo, con lo que no puede entenderse en situación de asimilada al alta.

Por otro lado, no puede entenderse que las residuales acreditadas de la recurrente que según el hecho probado sexto vienen integradas por fibromialgia, raquialgia mecánica crónica sin datos de compromiso neurológico y trastorno adaptativo leve, se encontraran objetivadas a la fecha de baja en seguridad social y fueran impeditivas para el trabajo, toda vez que ninguna referencia se efectúa en la sentencia al origen o comienzo de las manifestaciones de tales enfermedades, por lo que no puede tampoco considerarse que tales dolencias hicieran innecesaria o explicable la falta de inscripción como demandante de empleo, o que se hubiera iniciado entones el acontecer de la I. Permanente Total que ahora se solicita.

De esta manera las cosas, por no encontrase la actora en situación de alta o asimilada a la fecha del hecho causante de la prestación que se solicita , no puede reconocerse esta y habiéndolo entendido de tal modo la sentencia de instancia la censura jurídica efectuada ha de ser rechazada. Tampoco puede admitirse que la sentencia incurra en incongruencia 'ex silencio' que denuncia la recurrente por no entrar a valorar, a efectos de la incapacidad postulada las dolencias de la actora, pues faltando el requisito de alta o situación de asimilada a ella que exige el artículo 124 de LGSS , no podría reconocerse la situación de invalidez postulada y menos aun resulta incongruente la sentencia por no haber efectuado examen comparativo de cuadros clínicos que parece solicitar la recurrente para el reconocimiento desde I. Permanente Total, en Incapacidad Permanente Absoluta, petición esta que no se explica y que tal vez obedece a un error de transcripción en el escrito de recurso, porque tal examen comparativo solo procede, de acuerdo con el artículo 143 de Ley General de la Seguridad Social en el supuesto de solicitud de nuevo grado invalidante por agravación de dolencias desde otro reconocido con anterioridad, que no es el caso, habida cuenta que la accionante nunca fue reconocida en I. Permanente Total dado que tal grado de incapacidad es el que se postula ahora.

De lo expuesto se colige la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no contiene ninguna de las infracciones que se denuncian.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª María Consuelo , contra la sentencia dictada en los autos nº 900/13 por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por la citada actora, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla, a 14/06/18.

La extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fé.