Sentencia SOCIAL Nº 1903/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2710/2019 de 03 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1903/2020
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a tres de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2710/2019, interpuesto por Dª. Graciela , contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 4 de octubre de 2019, en Autos núm. 792/2018,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Graciela , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD, AYUNTAMIENTO DE SALOBREÑA, Leonardo - REPTE. LEGAL ASEPEYO y MUTUA DE ACCIDENTES ASEPEYO, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4 de octubre de 2019, con el siguiente fallo: ' Se desestima la demanda interpuesta por Dª Graciela frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, MUTUA DE ACCIDENTES ASEPEYO, frente Leonardo y AYUTAMIENTO DE SALOBREÑA, y en consecuencia, se absuelve a la referida demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª Graciela , con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 -1962, está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de peón de jardinería.



SEGUNDO.- La actora sufrió un accidente de trabajo el día 15-1-2016, cuando prestaba servicios para el Ayuntamiento de Salobreña, consistente en rotura tendón distal bíceps braquial derecha.



TERCERO.- En dicha fecha las contingencias profesionales del trabajador las tenía cubierta dicha empresa con la mutua ASEPEYO.



CUARTO.- Por resolución del INSS de fecha 13-06-2017, se le reconoció a la demandante una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, sobre la base del dictamen evaluador del EVI de fecha 5-06-2017, que a su vez se apoya en el informe médico de síntesis de fecha 31-05-2017, según el cual la demandante presentaba: traumatismo con afectación hombro derecho: rotura del vientre posterior del supraespinoso, de grosor completo, de 12x13 mm, a 5mm de inserción posterior, y cambios inflamatorios con rotura intrasustancia en vertiente anterior. Tendinopatía subescapular e IE, con líquido. Espacio subacromial de 6 mm. Tendón largo del bíceps adelgazado y con líquido, sugerente de rotura parcial. Fue sometido a trtamiento quirúrgica artroscópico, 4-2-16 (sutura de manguito, acromioplastia y sección de PLB. En informe de RMN hombro derecho (11-5-17) re-rotura del S.E y disminución del espacio subacromial. Con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: omalgia y braquialgia derecha con limitación de movilidad y fuerza de hombro: hombro derecho con dolor a la movilización activa: abducción 100º, anteversión 110º, mano-hombro toca hombro, mano-espalda llega a L1. BM hombro y brazo 4/5, con amiotrofia. Informe de RM hombro derecho (11-05-2017): re-rotura del SE. Disminución del espacio subacromial.



QUINTO.- De oficio por el INSS se tramitó expediente de revisión de oficio de dicho grado de incapacidad recayendo resolución en fecha 8-09-2017, denegando todo grado, y ello sobre la base del dictamen propuesta del EVI de fecha 8-9-2017, que a su vez se basa en el informe médico de síntesis de 6-9-2017.



SEXTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de la prestación de incapacidad permanente total, que no se ha controvertido, asciende a 764,38€.

SÉPTIMO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el/la actor/a formula reclamación administrativa previa, que le fue denegada.

OCTAVO.- La actora presenta actualmente: secuelas sutura manguito rotadores hombro derecho febrero/16.

Síndrome subacromial, re-rotura del SE. RHB (18-09-17): omalgia derecha con movilidad funcional.

Exploración: Buen balance muscular, movilidad activa de hombro derecho: rotación externa: mano casi llega a nuca; rotación interna: mano-columna lumbar (columna dorsal baja contralateral): anteversión limitada a unos 120º y abducción limitada en los últimos grados.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Graciela , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por MUTUA DE ACCIDENTES ASEPEYO. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora, peón de jardinería de profesión nacida el NUM001 de 1962, interpuso demanda en solicitud de su reconocimiento en situación de incapacidad permanente total. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada de fecha 4 de octubre de 2019 desestimó la demanda interpuesta.

Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo un único motivo al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Solicita así la modificación del hecho probado octavo, con el añadido a la redacción actual del siguiente inciso: '...Por lo que la exploración llevada a cabo por el inspector médico en fecha 25 de mayo de 2017, cuando le conceden prestación de incapacidad permanente total, no dista sustancialmente de la exploración practicada por el inspector médico en fecha 21 de junio de 2018 cuando se le extingue la misma, (dicha valoración se efectúa cuando dos días antes se le practica una infiltración anestésica/analgésica en el hombro), por lo que sigue manteniendo a fecha actual las limitaciones para los requerimientos que para su miembro inferior implica su actividad laboral de jardinera'.

No cabe admitir la modificación propuesta, básicamente integrada por la transcripción de parte de las conclusiones establecidas por el perito médico que intervino en el proceso a instancia de parte, las cuales presentan un evidente carácter valorativo y predeterminante del fallo, cuyo lugar procesal adecuado no es el del relato de hechos probados de la sentencia.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 137.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. Considera que la trabajadora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de jardinera, a la vista de las lesiones apreciables a la misma.

Invoca la recurrente las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, que no se hallaba en vigor al tiempo del dictado de la resolución que se impugna. Serán aplicables en consecuencia las disposiciones del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dada la similitud de sus normas y la no alegación de indefensión por la contraparte.

Los preceptos citados, en relación con el artículo 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015, texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, vigentes ya al tiempo de iniciarse el expediente de revisión del trabajador, vienen a establecer dos circunstancias para que proceda la revisión por agravación de la situación de incapacidad permanente: que exista deterioro de la patología existente cuando fue declarado el inicial grado, y que éste ostente entidad suficiente para causalizar el superior.

Lo anterior lo es en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Debe ponerse inicialmente de relieve la producción de un error en la sentencia de instancia en cuanto a las fechas de dictado de las resoluciones administrativas en el que se impugnan en las actuaciones, ya que la inicial viene a ser la de 2 de julio de 2018, que dejó sin efecto el reconocimiento de la trabajadora en situación de incapacidad permanente total, siendo posteriormente confirmada por la resolución de 27 de agosto de 2018.

Frente a las que se interpuso efectivamente la demanda jurisdiccional iniciadora de las presentes actuaciones en fecha 9 de octubre de 2018.

Dichas resoluciones impugnadas no son por lo tanto las de septiembre de 2017 que se detallan en el hecho probado quinto de la sentencia, lo que constituye en todo caso un mero error material, en cuanto que las lesiones que se consideran finalmente apreciables son las efectivamente mencionadas en el informe médico de síntesis emitido en fecha 21 de junio de 2018, correspondiente al proceso de revisión seguido a la trabajadora que se impugna en las actuaciones.

Se hace preciso establecer el siguiente relato de antecedentes en orden a la mejor exposición de las cuestiones planteadas en el recurso. La trabajadora fue declarada situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14 de junio de 2017. Las lesiones apreciadas a la misma en dicho momento, vinieron a cifrarse en las de traumatismo de 15 de enero de 2016 con afectación del hombro derecho: rotura del vientre posterior del supraespinoso, de grosor completo, de 12 × 13 mm, a 5 mm de inserción posterior.

Cambios inflamatorios con rotura íntrasustancia en vertiente anterior. Tendinopatía subescapular e IE, con líquido. Espacio subacromial de 6 mm. Tendón largo del bíceps adelgazado y con líquido, sugerente de rotura parcial. Sometida a tratamiento quirúrgico artroscópico el 4 de febrero de 2016 con sutura de manguito, acromioplastia y sección PLB.

Las limitaciones apreciadas fueron las de omalgia y braquialgia derecha con limitación de movilidad y fuerza de hombro. Hombro derecho con dolor a la movilización activa: abducción 100°. Anteversión 110°. Mano- hombro, toca hombro. Mano-espalda llega a L1. Balance muscular hombro y brazo 4/5, amiotrofia. Informe de resonancia magnética del hombro derecho de 11 de mayo de 2017: re-rotura del SE. Disminución del espacio subacromial.

Por nueva resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2 de julio de 2018, vino a declararse que la trabajadora no se encontraba en situación de incapacidad permanente, procediendo a la baja de su prestación con efectos de 30 de junio de 2018.

Las lesiones apreciables en el examen practicado en junio de 2018 a efectos de revisión, se centran en las secuelas de sutura del manguito de los rotadores del hombro derecho en febrero de 2016. Síndrome subacromial y re-rotura del SE. Exploración con buen balance muscular, movilidad activa de hombro derecho.

Rotación externa: mano casi llega a la nuca. Rotación interna: mano-columna lumbar (columna dorsal baja contralateral). Anteversión limitada a unos 120° y abducción limitada en los últimos grados. Rehabilitación 18 de septiembre de 2017: omalgia derecha con movilidad funcional.

El estado funcional de la trabajadora la revisión realizada en el expediente administrativo seguido, ha sido establecido sin debate sustancial entre las partes. Se determina así la existencia de un buen balance muscular a la altura del hombro derecho afectado por el accidente inicial, acaecido en fecha 15 de enero de 2016, cuyas secuelas han tenido una evolución favorable. La trabajadora, a tenor de los datos obtenidos en la exploración, presenta movimientos de dicha articulación del hombro prácticamente limitados a los últimos grados del arco de cada movimiento y con un buen balance muscular. No presenta otras limitaciones destacables.

Con tales datos, no puede considerarse que la misma se encuentre incapacitada para el desempeño de una profesión como la usualmente realizada de peón de jardinería, que no precisa sustancialmente de la realización de movimientos extremos de la articulación del hombro derecho o dominante, que puede realizar básicamente si bien con alguna molestia dolorosa en los últimos arcos de la movilidad. Ha de considerarse a la vista de lo expuesto, que la situación de la trabajadora ha sido adecuadamente calificada tanto por las resoluciones administrativas que vinieron a revocar la declaración de la situación de incapacidad permanente total, como por la sentencia posteriormente dictada. Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Graciela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada de fecha 4 de octubre de 2019 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente, frente al Ayuntamiento de Salobreña, Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 151, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación por incapacidad permanente, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm.

1758.0000.80.2710.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2710.19, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.