Sentencia SOCIAL Nº 1904/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1237/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20140007285
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1237/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 548/2014
Recurrente: Carlos Daniel
Representante: DIEGO MIGUEL MACIAS TORRES
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JARDINERIA LUNAFLOR S.L,
MUTUA ASEPEYO y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA y MANUEL VAZ BENITEZ
Sentencia número 1904/2017
ILTMO. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a quince de noviembre dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 20 de marzo de 2017 ,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Carlos Daniel , representado y dirigido técnicamente
por el letrado don Miguel Macías Torres; y como partes recurridas, ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, por
el graduado social don Manuel Vaz Benítez; EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y JARDINARÍA LUNAFLOR, S.L.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 5 de junio de 2014, don Carlos Daniel presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se dejase sin efecto la revisión de oficio decidida y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de jardinero, derivada de accidente de trabajo , con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número tres de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 584/2014, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 6 de junio de 2014, y ampliada contra la Tesorería General de la Seguridad Social, Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 151, y Jardinería Lunaflor, S.L., se celebró el juicio el 24 de enero de 2017.



TERCERO.- El 20 de marzo de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Daniel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua ASEPEYO y la empresa JARDINERIA LUNAFLOR SL, les absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución de 31 de marzo de 2014 dictada en el expediente de revisión NUM000 .



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes: D. Carlos Daniel , nacido el día NUM001 .75, encuentra afiliado en la Seguridad Social con el n° NUM002 dentro del RGSS. Su profesión es Jardinero y su base reguladora 1.105, 04 euros.

Solicitada pensión de incapacidad por accidente de trabajo, se inició un expediente de incapacidad permanente, al que asignó el número NUM003 .

Tras la tramitación del expediente, la resolución del mismo fue impugnado la parte actora ante la jurisdicción social, correspondiendo el conocimiento al Juzgado de lo Social 1 de Málaga, que dictó sentencia de fecha 23 de octubre de 2011 (folios 35/vuelta y ss), en que se declaran los siguientes hechos probados: 1°.-El actor, mayor de edad, nacido el día NUM001 .75, vecino de Marbella, que se encuentra afiliado en la Seguridad Social con el n° NUM002 dentro del RGSS, solicitó pensión de invalidez, siendo su profesión habitual la de jardinero.

2°.- La Mutua que tenía cubierta la contingencia era la Mutua 'Asepeyo'.

3°- Con fecha 16.12.09. el médico del E.V.I. emitió dictamen con el siguiente juicio clínico laboral: enfermo con la patología indicada que justifica la existencia de limitaciones parciales para la realización de actividades laborales que impliquen funcionalidad o sobrecargas de muñeca derecha.

4º - Con fecha 17.12.09. el E.V.I. elevó propuesta para la declaración del trabajador en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual; propuesta que fue elevada a definitiva por la Dirección Provincial del INSS con fecha 18.12.09.

5° - Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada con fecha 2.3.10. por los mismos motivos.

6° - El actor padece las enfermedades y secuelas siguientes: síndrome postraumático cervical moderado; limitación movilidad muñeca derecha con flexión a 30°, extensión a 35°, incl. radial 10°, incl. Cubital 35°, dolor en mano y muñeca derecha; trastorno mixto moderado-severo.

7°-La base reguladora anual es de 13.260, 45 euros.

Tal sentencia contiene el siguiente FALLO: Que estimamos la demanda formulada, revocándose la resolución pugnada del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 18.12.09., declarándose a D. /Da. Carlos Daniel en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de jardinero, derivada de accidente de trabajo, condenándose a las demandadas a estar pasar por tal declaración, y a la Mutua al abono de una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora, con los mínimos, incrementos, mejoras y revalorizaciones correspondientes, con efectos desde el día 17.12.09.

III.- Dentro del expediente de revisión NUM000 , iniciado a instancias de la Entidad Gestora (folio 61), se emitió informe médico de síntesis de fecha 19 de marzo de 2014 en el que se hacían constar como 'juicio di agnóstico y valoración' lo siguiente: 'Inestabilidad escafolunar derecha intervenida en 2008. Neuropatía sensitiva leve del N radial derecho. Hernia de hiato en espera de cirugía'.

Como 'limitaciones orgánicas y funcionales' se señala lo siguiente: 'neuropatía sensitiva radial derecha leve. Hernia de hiato en espera de cirugía' Se señalaban como 'conclusiones' lo siguiente: '38 años. IP por sentencia judicial en 2011 donde se describían limitaciones funcionales de muñeca derecha y trastorno mixto ansioso depresivo. En la actualidad, se objetiva mejoría no apreciándose limitación funcional de la muñeca ni lesiones RX graves en relación con la patología expuesta.

No se alega sintomatología afectiva ni se aporta información al respecto.

En la última valoración en esta UMEVI se estaba pendiente de estudio por dolor y parestesias en mano derecha detectándose neuropatía sensitiva radial derecha leve.

La patología digestiva no es definitiva, estando a la espera de cirugía. Valorar revisión por mejoría' (folios 28 y ss) IV.- El 27 de marzo de 2014, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto (folio 27/vuelta) REVISAR el grado de situación de incapacidad permanente reconocido al ahora actor, calificándolo en situación de NO INCAPACIDAD PERMANENTE; propuesta aceptada por resolución de fecha 31 de marzo de 2014 por la que se declaró que el actor no estaba afecto a incapacidad permanente en ninguno de sus grados, extinguiendo el derecho a la percepción de la prestación económica con efectos desde el 1 abril de 2014 (folios 61/vuelta y ss).

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución (folios 30 y se dio traslado a la Mutua, que presentó el escrito correspondiente de alegaciones (folio 32) y previo informe del EVI de fecha 26 de junio de 2014 por el que se proponía confirmar el anterior dictamen propuesta, fue misma desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 30 de junio de 2014 (folio 96).

VI.- En marzo de 2014, el actor sufría las dolencias expresadas en el anterior hecho probado III con las limitaciones allí reseñadas, sin que ninguna de ellas sea significativa para el desempeño de su profesión habitual de jardinero.



QUINTO.- El 22 de marzo de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que solicitaba que se revocase dicha sentencia y se estimase su demanda, y formularse impugnación por la entidad colaboradora únicamente, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 14 de junio de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 15 de noviembre de ese año.

SÉPTIMO.- El 12 de julio de 2017, la parte recurrente solicitó que se admitiese como documentos el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, emitido el 25 de mayo de 2017; y la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 19 de junio de 2017, por la que se le reconocía la situación pensionada de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo. De dicho escrito se dio traslado a las partes para que hiciesen alegaciones, sin que se haya hecho manifestación expresa alguna.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que suplicaba que se dejase sin efecto la revisión de oficio decidida y se le restituyese en el abono de la prestación reconocida por su situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de jardinero, derivada de accidente de trabajo, ello por considerarse esencialmente que se había objetivado una mejoría.

Contra esta sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la entidad colaboradora.

Posteriormente ha efectuado una solicitud de admisión de documentos.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes, comenzando por esta última petición.



SEGUNDO.- Debe señalarse previamente que el pronunciamiento sobre esa concreta petición probatoria, que la parte ampara en el artículo 233.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], cabe hacerlo en este momento del recurso, y no, tal como prevé dicho precepto, en resolución separada, y previo a la sentencia, atendiendo para ello a la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que autoriza esta solución por razones de economía procesal (sentencias de 25 de junio de 2014 [ROJ: STS 3825/2014 ] y 16 de noviembre de 2015 [ROJ: STS 5767/2015 ]).

El artículo 233 de la LRJS , bajo el epígrafe Admisión de documentos nuevos , establece en su apartado 1 lo siguiente: La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

La interpretación aplicativa de la norma ha llevado a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a destacar como condicionantes para su admisión, por un lado, su carácter decisivo, así exigido por el precepto, pues ha de ser de tal naturaleza que por sí solo ponga en evidencia que el fallo de la sentencia impugnada se hubiera visto afectado por su presencia en el litigio; y, por otro, el momento de su emisión o comunicación, como determinante de su admisibilidad, ello por razones de preclusión (sentencia de 22 de diciembre de 2016 [ROJ: STS 5793/2016] y auto de 21 de febrero de 2017 [ROJ: ATS 1576/2017]).

Partiendo de que el análisis de la situación funcional del trabajador, a los efectos de la revisión pedida, debe contraerse temporalmente a la fecha en la que fue examinado por el médico inspector y se materializó la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, en este caso, el mes de marzo de 2014 (hechos probados III y IV), no es posible tomar en consideración otra propuesta y la resolución reconocedora de la prestación, que también se reclama en este recurso, pues aquellas se emitieron en mayo y junio de 2017 (folios 29 a 31 del rollo).

Por tanto, la toma en consideración de tales documentos ha de ser rechazada.



TERCERO.- Por lo que hace a los motivos planteados, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de LRJS , interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado VI, identificando en apoyo de ta modificación diversos documentos de naturaleza médica (obrantes a los folios 136 a 138, 140 a 145, 150, 159, 162, 163 y 168), todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «En marzo de 2.014 el actor sufría Artrodesis Radiocarpiana secundaria y posible STC derecho.

Tendinitis Aquiles izquierda, Dolor crónico en muñeca derecha, Parestesia en dedos 1-2-3 mano derecha, con dolor escafolumar en agarre y pinza, propuesto para que se le practique artrodesis e intervenido el día 24/7/2015 con liberación de Tunel Carpiano (04, 43) y Artrodesis Radiocarpian (81, 25). Síndrome ansioso depresivo en tratamiento desde el reconocimiento de la Incapacidad Permanente y Total para su trabajo habitual ( sentencia 23/10/2011 ).» La parte recurrida se opone a la modificación propuesta al no acreditarse que se haya producido un error manifiesto del juzgador de instancia en la valoración de la prueba.

La modificación que se propone no puede ser acogida porque -insistiendo en el momento al que ha de contraerse el examen funcional del trabajador-, la práctica totalidad de los documentos identificados -que por su extensión ya pone de manifiesto que lo que se pretende es una nueva valoración del material probatorio, pero sin evidenciar un error valorativo claro y determinante- están datados a partir del mes de febrero de 2015 en adelante.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 136 y 137 c) de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS], argumentando esencialmente que no se había producido mejoría alguna y que se hallaba incapacitado para llevar a cabo su actividad profesional de jardinero.



QUINTO.- El artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.4 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Así mismo, el artículo 143.2 de dicha ley establece la posibilidad de revisar el grado de invalidez reconocido si se produce una agravación o mejoría del estado invalidante.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).



SEXTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos de la sentencia de instancia -inalterado, por no haber prosperado la revisión pedida- se desprende lo siguiente: A trabajador, jardinero de profesión, le fue reconocida por sentencia de octubre de 2011, cuando contaba 36 años de edad, la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado total para su profesión de jardinero, por padecer síndrome postraumático cervical moderado; limitación movilidad muñeca derecha con flexión a 30°, extensión a 35°, incl. radial 10°, incl. Cubital 35°, dolor en mano y muñeca derecha; trastorno mixto moderado-severo.

La entidad gestora inició un expediente de revisión de oficio cuando el trabajador tenía 38 años, determinándose como cuadro residual el de inestabilidad escafolunar derecha intervenida en 2008, neuropatía sensitiva leve del N radial derecho, hernia de hiato en espera de cirugía , extinguiendo a continuación la prestación reconocida por considerar que no estaba afecto a incapacidad permanente.

La decisión anterior fue confirmada por la sentencia de instancia, atendiendo al dictamen emitido por el EVI y el informe médico de síntesis, origen en lo esencial de la convicción probatoria , por considerar esencialmente que los padecimientos sufridos por el trabajador no tienen entidad suficiente a los efectos de declarar ninguna incapacidad SÉPTIMO.- La Sala ha de coincidir con el criterio y conclusión alcanzados por el magistrado de instancia, poniendo de manifiesto que la repercusión funcional de la lesión que presentaba en el brazo derecho no le impedía la realización de las tareas fundamentales de su profesión de jardinero, ciertamente predominantes en el empleo de dichas extremidades. Ello aparece confirmado en los documentos identificados a los efectos de la revisión de los hechos declarados probados pedida, en concreto, en un informe del servicio de traumatología de la Sanidad Pública, de diciembre de 2013, apenas tres meses antes de la fecha del hecho causante, en el que se indicaba que la afectación del nervio radial era leve, y en el apartado relativo a su evolución se indicaba: «Se encuentra bien. Dolor punzante al levantarse. Activo en su trabajo» (folio 137).

Es indudable que los documentos identificados ponen de manifiesto que la muñeca ha ido empeorando con el paso del tiempo, aumentando con posterioridad la limitación y el dolor (folios 138, 140...), hasta llegar a la realización de una fijación de la muñeca, la cual se lleva a cabo en julio de 2015 (folio 143), pero se trata todo ello de una evolución, que por los motivos anteriormente expresados, no puede tomarse en consideración a los efectos de la revisión impugnada en este caso.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda no infringió el precepto citado en el recurso, lo que obliga a rechazar el motivo de suplicación formulado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- No ha lugar a tomar en consideración los documentos aportados en esta fase de recurso.

II.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Carlos Daniel , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 20 de marzo de 2017 .

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 123717; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 123717. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.