Sentencia SOCIAL Nº 1904/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 989/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 989/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 989/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Inmaculada C. Linares Bosch, presidenta Dª. M.ª Esperanza Montesinos Llorens
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a veintiseis de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 1904/2020
En el recurso de suplicación 000989/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE, en los autos 000014/2018, seguidos sobre Pensión
de Jubilación, a instancia de D. Juan Pedro asistido por el letrado D. Emilio Martinez Cremades, contra el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dº Juan Pedro , asistido por el Letrado Dº Emilio Martínez Cremades, frente al Instituto Nacional de Seguridad Social, asistido y representado por la Letrada Dª María José Garrido Cámara, dejando sin efecto la resolución impugnada.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-Solicitada pensión de jubilación por solicitud presentada por Dº Juan Pedro , con DNI n.º NUM000 , en fecha 1.04.2011, por el INSS se le reconoció la pensión de jubilación con una base reguladora de 1.163,59 euros, porcentaje del 103%, y efectos económicos desde el 1.04.2011 (la solicitud de reconocimiento de pensión obra unida a autos y su contenido se da por reproducido).

SEGUNDO.- Desde el 15.09.2010 Dº Juan Pedro servicios en virtud de contrato de trabajo indefinido, de carácter fijo discontinuo, para el Club de Fútbol Hércules, S.A.D., durante los períodos que figuran en el informe de vida laboral obrante en el expediente administrativo, cuyo contenido se da por reproducido, y finalizando su relación laboral con el citado club deportivo en fecha 19.11.2017, lo que fue comunicado al INSS por escrito presentado en fecha 14.12.2017.



TERCERO.- Desde el 1.04.2011 Dº Juan Pedro percibió la pensión de jubilación, hallándose vigente su relación laboral de carácter fijo discontinuo para el Club de Fútbol Hércules, realizando el INSS los descuentos correspondientes a los períodos trabajados, previa comunicación por el interesado.

CUARTO.- Realizada consulta por el INSS a la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica, se emitió informe de fecha 3.08.2017 con el siguiente contenido: 'ASUNTO CONSULTAD:Si la compatibilidad entre la percepción de la pensión de jubilación ordinaria y el trabajo por cuenta ajena prevista en el artículo 214 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (TRLGSS), para los casos de trabajadores con contrato indefinido de carácter fijo-discontinuo, se produce durante todo el período de vigencia del cotnrato o sólo durante los períodos de actividad. RESPUESTA:Consultada la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social sobre el asunto de referencia, dicho centro directivo ha emitido informe con fecha 17 de enero de 2017- que se adjunta al presente documento- pronunciándose en los siguientes términos. De acuerdo con el artículo 16 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (TRLET), tanto la actividad desarrollada por el trabajador bajo la vigencia del contrato de trabajo fijo-discontinuo que se concierta para realizar trabajos que no se repiten en fechas ciertas, dentro del volumen de actividad de la empresa, como la realizada en los supuestos de trabajos discontinuos que se repiten en fechas ciertas y que reciben la consideración de contrato a tiempo parcial, con independencia de que se alternen períodos de actividad con otros sin actividad, son actividades que se realizan bajo un único contrato por tiempo indefinido. Para los trabajadores por cuenta ajena, el apartado 5 del artículo 214 del TRLGSS aclara que el restablecimiento del percibo íntegro de la pensión de jubilación se producirá 'Finalizada la relación laboral por cuenta ajena', en lugar de cuando se haya 'producido el cese en la actividad', como determina para los trabajadores autónomos.

Por tanto, parece claro que se hace referencia al momento de finalización del contrato y no al cese temporal de la actividad que circunstancialmente pueda producirse durante la vigencia del mismo. Conviene aclarar a este respecto que no debe llamar a confusión que se produzca una sucesión de altas y bajas dependiendo de la actividad/inactividad del trabajador dentro de la vigencia del contrato, cuya finalidad es instrumental para determinar si procede o no la obligación de cotizar, con la baja que tiene lugar al finalizar definitivamente la relación laboral, que es a la única que hay que atenerse para reponer el importe de la pensión de jubilación.

En consecuencia, debe considerarse que la compatibilidad entre el 50 por ciento de la pensión ordinaria de jubilación y la actividad laboral como trabajador fijo-discontinuo implica la reducción de la pensión durante todo el período en el que se mantiene en vigor el contrato, independientemente de los períodos de actividad e inactividad que puedan sucederse durante su vigencia (...)'.

QUINTO.- Por el INSS se dictó resolución de fecha 2.11.2017, con el siguiente contenido: 'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 214.2 y 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31-10), la cuantía de la pensión de jubilación activa será objeto de reducción en un porcentaje del 50%, durante la vigencia de la relación jurídica laboral por cuenta ajena o mientras ostente la condición de trabajador por cuenta propia y con independencia de los períodos de actividad e inactividad que puedan sucederse durante la misma. A tales efectos, el artículo 16 del Real DecretoLegislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el quese aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de lso Trabajadores, dispone que la actividad desarrollada por el trabajador bajo la vigencia del contrato de trabajo fijo discontinuo que se concierta para realizar trabajos que no se repiten en fechas ciertas dentro del volumen de actividad de la empresa, son actividades que se realizan bajo un único contrato por tiempo indefinido. En consecuencia, esta Dirección Provincial acuerda la reducción del 50% en el abono de la cuantía de su pensión de jubilación al encontrarse de alta ininterrumpidamente desde el 09/12/2012 hasta la fecha, y en consecuencia, se proceda a la revisión de los actos administrativos dictados con anterioridad, conforme determina el artículo 109.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y, en su caso, se inicie procedimiento de reclamación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, según lo dispuesto en el artículo 55 del citado TRLGSS (...)'. Disconforme el interesado, formuló reclamación administrativa previa en fecha 18.12.2017, que fue desestimada por el ente gestor por resolución de 22.12.2017.

SEXTO.- En fecha 7.12.2017 por la DIP del INSS de Alicante se comunicó a Dº Juan Pedro el inicio de expediente por cobro indebido de prestaciones correspondientes a los períodos del 23.11.2013 a 31.12.2013; 1.01.2014 a 31.12.2014; 1.01.2015 a 31.12.2015; 1.01.2016 a 31.12.2016 y 1.01.2017 a 30.11.2017, por importe total de 33.756,01 euros. SÉPTIMO.- Por resolución con fecha registro de salida de 28.11.2017, dictada por la DP del INSS de Alicante se acordó 'compatibilizar su pensión de jubilación con el desempeño de trabajo, con los datos y efectos que figuran en la hoja adjunta (...)'.La nueva pensión de jubilación quedó fijad con una base reguladora de 1.163,59 euros, porcentaje del 103%, pensión de 599,25; revalorizacionnes 18,18, suma abonos 617,43, tipo u retención IRPF 7,44%, 45,94; importe líquido de 571,49 euros.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por D. Juan Pedro . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, dictada el 31 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de Alicante, se recurre en suplicación por la representación letrada del INSS, al no mostrarse conforme con el fallo de la recurrida, que dejaba sin efecto la resolución impugnadapor el demandante, D.

Bernardino .



SEGUNDO.- El recurso se articula a través de un único motivo, redactado al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS y en él se denuncia la infracción del art. 214 apartados 2 y 5 de la LGSS (TR 8/2015).

Se sostiene por el Ente Gestor que la resolución del INSS que dejó sin efecto la pensión de jubilación en cuantía del 100% en determinados periodos fue ajustada a derecho, pues el actor mientras percibió la misma, estuvo contratado de forma indefinida en virtud de contrato fijo discontinuo, debiendo por tanto percibirse aquélla durante toda su duración en un 50% de su importe total. Y que por ello, debe revocarse la resolución de instancia.

Veamos los hechos declarados probados por esta última para abordar a continuación el recurso. Son los siguientes: 1.- Al actor le fue reconocida pensión de jubilación con fecha de efectos económicos desde el 1-4-2011, base reguladora de 1.163,59 euros y porcentaje del 103%.Desde el 15-9- 2010 el Sr. Juan Pedro servicios en virtud de contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo para el Club de Fútbol Hércules S.A.D, durante los periodos que figuran en el informe de vida laboral que obra en el expediente administrativo, finalizando su relación laboral el 19-11-17, lo que fue comunicado al INSS por escrito de 14-12-17. Desde el 1-4-2011 el actor venía percibiendo su pensión de jubilación, vigente la relación laboral con el club de fútbol, realizando el INSS los descuentos correspondientes a los periodos trabajados, previa comunicación por el interesado.

2.- El INSS realizóconsulta sobre compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo fijo discontinuo a la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica, quien contestó en sencia quela compatibilidad entre la pensión de jubilación (50%) y el trabajo por cuenta ajena, debía aplicarse durante toda el periodo en el que se mantiene en vigor el contrato, independientemente de los periodos de actividad e inactividad del contrato fijo discontinuo.

Con base en dicha consulta, el INSS emite resolución de 2-11-2017, que ahora se impugna, en la que básicamente, se reproduce la contestación dada por dicha Subdirección General y acuerda la reducción del 50% de la pensión de jubilación, revisando de oficio los actos administrativos anteriores, ordenando iniciar procedimiento de reclamación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas. Se reclama al actor la cantidad de 33.756,01 euros por los periodos que constan en hechos probados. Desde el 28-11-2017 se fija el nuevo importe de la pensión en 599,25 euros.

Atendiendo a tales datos, la Juez de instancia dejó sin efecto la misma por entender que el Ente Gestor no pudo acudir a revisar de oficio sus actos declarativos de derechos, al no encontrarse entre ninguno de los supuestos previstos en el art. 146 LRJS.

El recurrente, ni siquiera impugna el motivo por el que se vioestimada la demanda, que no es otro que el reflejado anteriormente. Se limita a denunciar la vulneración del art. 214.4 y 5 LGSS que regula la compatibilidadentre la pensión de jubilacióny la realización de trabajos por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, cuando lo cierto y verdad es que la Magistrada a quo, ni valoró dicha cuestión, ni se resolvió expresamente, por afectar al fondo de una cuestión que a su juicio, debió plantearse ante los órganos de la Jurisdicción Social.

Tales razonamientos serían suficientes para desestimar el recurso, al no atacarse la concreta causa de estimación de la demanda. Pero es que, a mayor abundamiento, entiende esta Sala que debe confirmarse la resolución de instancia, por ser correctos los argumentosde la Juez a quo. Conforme a STS de 21-06-2018, rcud. 59/2017: A) El artículo 146 LRJS ('Revisión de actos declarativos de derechos ')positiva una vieja doctrina sobre la posibilidad de que las Entidades Gestoras de la Seguridad Social (o entes asimilados) activen un proceso judicial para revisar un acto propio, anterior y declarativo de derechos.

De esa posibilidad (sometida a un plazo prescriptivo de cuatro años) deriva el principio que impera: la imposibilidad de que el ente gestor revise por sí mismo lo que ha reconocido con anterioridad ('auto tutela').

Queda así proscrita la revisión de actos declarativos que se lleva a cabo 'e n perjuicio de sus beneficiarios' y silenciada (por tanto, permitida de manera implícita) la revisión que sea favorable para el titular de los derechos.

B) La regla recién expuesta es la que consagra el artículo 146.1 LRJS . Presuponiéndola, el número 2 del mismo artículo establece las excepciones: Rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos.

Constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario.

Actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año'.

Y como delimita la STS de 21-10-2009, rcud. 2318/2008, 'esta Sala ha contemplado y resuelto otras situaciones especiales, no acomodadas a los principios contenidos en el indicado precepto procesal. En efecto esta Sala ha resuelto de forma reiterada que las pensiones que superen los límites máximos establecidos en todas las Leyes anuales de presupuestos desde el año 1983 danderechoa la Entidad Gestora a acomodar su cuantía a la establecida en la norma presupuestaria, pero no a reclamar directamente del interesado el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas; pero este criterio híbrido de distinguir entrerevisión cuantitativafactible de oficio, y la necesidad de acudir a los tribunales para reclamar el reintegro (éste no reclamable de oficio), tiene su razón de ser en el hecho de que por una parte aquellas Leyes sólo prevén la posibilidad de reducir su cuantía para acomodarle el tope legal, y por otra en la circunstancia de que se trata de supuestos no incluidos en elart. 145.2 LPL, puesto que la causa del exceso de pensión no tiene su origen en 'inexactitudes ni omisiones del beneficiario'. Esta concreta postura de entender que cuando se superan los topes máximos procede la recuantificación de oficio, pero no el reintegro de oficio, lo ha mantenido y mantiene esteSala con reiteración fundamentalmente a partir de la STS de 10-2-1997 (Rec.- 3311/1995), - dictada en Sala General- lo mismo ensentencias posteriores de 17- 6-1997 (Rec.- 2496/96), 11-10-1999 (Rec.- 2033/98) 0 12-5-2000 (Rec.- 2620/1998 ), entre otras muchas.

Otros supuestos especiales derevisiónaceptados con criterios también diferentes sobre los previstos en aquellosarts. 145.1 y 2 LPL, son los relacionados con larevisión delas prestaciones por desempleo indebidamente percibidos, a los que se aplica elart. 227 LGSS específicamente previsto para tal situación- SSTS 28-6-1995 (Rec.- 176/1995), 10-2-2000 (Rec.- 1907/99) o 21-3-2001 (Rec.- 1684/2000), entre otras; o los aplicados para los complementos de pensión para el personal estatutario a los que se aplica lo previsto en el art. 151 de la OM 26-4-73- SSTS 10 y 4-4-2001 ( Rec.- 1817 y 2104/2000 ),respectivamente-'.

Ninguno de los supuestos excepcionales que prevé el precepto citado, ni los delimitados por la Sala Cuarta para revisar de oficio los actos declarativos de derechos por las Entidades Gestoras se cumple en el caso ahora analizado.

Cuando el actor comenzó a percibir la pensión de jubilación, ya se encontraba de alta con el club de fútbol prestando servicios, teniendo pleno conocimiento de este hecho el INSS que abonaba la pensión descontando las cantidades correspondientes a los periodos trabajados, que se comunicaban por el actor.

Si a partir de un determinado momento entendió que dicho descuento debía operar en todo el periodo de vigencia del contrato, debió instar ante la jurisdicción social el cambio en los derechos del pensionista, pero nada le facultó a realizar el mismo por su cuenta y riesgo, soslayando de oficio los derechos ya reconocidos al amparo de una revisión de oficio que la ley no le permite, por no cumplirse los presupuestos para ello.

Por tanto, el recurso ha de ser desestimado, y confirmada en su integridad la resolución de instancia.



TERCERO.- Conforme a la STS 27-9-2000 (rec. 4585/1999), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. La Ley 1/1996 de 10 de enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece son respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia dictada el 31 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de Alicante, en autos número 14/2018 seguidos a instancia de D. Bernardino frente al precitado recurrente; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por Real Decreto 463/2020 . Ello no obstante, si la presente sentencia se notifica durante la suspensión de plazos, odentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0989 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.