Sentencia SOCIAL Nº 1905/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1248/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20150010277
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1248/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 743/2015
Recurrente: Belinda
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1905/2017
ILTMO. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a quince de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 11 de julio de 2016 , en el
que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Belinda , representado y dirigido técnicamente por el letrado
don Juan Rojano Trujillo; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 1 de octubre de 2015, doña Belinda presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba de que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de auxiliar de educación infantil, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número seis de Málaga, en el que se incoó el proceso de Seguridad Social en materia prestacional con el número 743/2015 , y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 18 de abril de 2016, se celebró el acto del juicio el 5 de julio de ese año.



TERCERO.- El 11 de julio de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Belinda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, SE ACUERDA: 1.- Confirmar la resolución de 8 de julio de 2015 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

2.- Absolver a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en la demanda.



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes: I.- Dña. Belinda (DNI NUM000 ), nacida el NUM001 de 1958, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y está inscrita en el régimen especial de trabajadores autónomos, siendo su profesión auxiliar de educación infantil y su base reguladora 346, 37 euros mensuales.

II.- Solicitada pensión de incapacidad permanente, ello dio lugar a la incoación del expediente número NUM003 .

III.- El 6 de julio de 2015 se emitió informe médico de síntesis en el que se hacía constar juicio diagnóstico y valoración: 'espondiloartrosis lumbar; protusión discal en L3-L4. Osteopenia, Rizartrosis de predominio izquierdo. Ganglión en muñeca izquierda. Fibromialgia. Síndrome subacromial derecho' y limitaciones orgánicas y funcionales: 'Las lesiones descritas pueden justificar breves periodos de baja laboral en las fases de agudización.' El informe finaliza con las siguientes conclusiones: 'Actualmente no presenta criterios de incapacidad permanente'.

IV.- El 7 de julio de 2015 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la no calificación del trabajador referido, por contingencia derivada de enfermedad común, como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan a anulen su capacidad laboral. Propuesta aceptada por resolución de 8 de julio de 2015.

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución, la misma fue desestimada por resolución de Director Provincial del INSS de Málaga de fecha 14 de agosto de 2015.

VI.- Dña. Belinda presentaba en julio de 2015

QUINTO.- El 18 de julio de 2016, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que interesaba que se revocase la sentencia y se estimase la demanda, y no impugnarse por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 20 de junio de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 15 de noviembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora, en la que solicitaba el reconocimiento pensionado de la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de auxiliar de educación infantil, por considerarse esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida en ninguno de sus grados.

Contra esa decisión, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase dicha sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado VI, identificando en apoyo de tal modificación los documentos números 7 y 16 de su ramo de prueba, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «Doña Belinda presentaba en julio de 2015 las patologías descritas en el hecho probado III y además moderada estenosis foraminal L4-L5 contactando con raíz L4; rotura del menisco interno, condromalacia rotuliana y focos de edema óseo en el cóndilo femoral interno y platillo tibial interno de rodilla izquierda; gonartrosis moderada derecha y rotura del menisco interno.»

TERCERO.- La doctrina jurisprudencial sobre la revisión de los hechos declarados probados en los recursos extraordinarios, ha venido a poner de manifiesto que rectificación sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016 ]).

Atendiendo a tales criterios jurisprudenciales, no es posible incorporación al relato de hechos probados de las imágenes captadas en las resonancias magnéticas nucleares realizadas tanto en la columna lumbar como en las rodillas, en marzo de 2015 y diciembre de 2013 (folios 76 y 65), sin más, cuando éstas no están complementadas con el resultado de una exploración clínica y, en todo caso, sometidas a una atención por los servicios especializados de la Sanidad Pública.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar modificada en el único extremo de incluir en dicho apartado las dolencias descritas en el apartado III del relato de hechos probados, implícitamente admitidas a la vista del contenido del fundamento de derecho tercero, párrafo cuarto, al estar incompleto el hecho probado VI, con toda probabilidad, a causa de un error material de transcripción.



CUARTO.- Con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 194.1.c ) y 194.5 o, subsidiariamente, 194.1.b) y 195.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], sosteniendo esencialmente que se hallaba en la situación pretendida principal o subsidiariamente.



QUINTO.- Previamente, parece adecuado precisar que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , no resulta de aplicación al supuesto examinado pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición, y la propuesta del equipo valorativo se hizo en julio de 2015 (hecho probado IV).

Es de aplicación, por tanto, la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS].



SEXTO.- El artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.4 y 5 de dicha norma - en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión y oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

SÉPTIMO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -tras la modificación acogida-, cabe destacar a los efectos de este recurso que se está ante una trabajadora, auxiliar de educación infantil por su cuenta, de 57 años en la fecha del hecho causante (julio de 2015), que padecía espondiloartrosis lumbar; protusión discal en L3- L4; osteopenia, rizartrosis de predominio izquierdo, ganglión en muñeca izquierda, fibromialgia y índrome subacromial derecho.

La entidad gestora denegó el reconocimiento pensionado de la incapacidad permanente por considerar que las lesiones que padecía no alcanzaban un grado suficiente de disminución de la capacidad funcional para ello, decisión confirmada por la sentencia de instancia con arreglo al razonamiento siguiente: ... de la prueba practicada y de la exploración realizada por el EVI se infiere que en julio de 2015 las patologías sufridas por la actora no revestían la entidad y gravedad suficientes para inhabilitarle para el ejercicio de su profesión habitual ni de toda profesión. En esta línea, el cuadro osteoarticular no implica compromiso mielo-radicular, en la muñeca izquierda el nervio mediano presenta ecoestructura normal con área transversa dentro de límites normales y la reducción de la densidad mineral ósea no es severa. En cuanto a la fibromialgia, su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, siendo necesaria, además, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos al afectado y la respuesta a los mismos, así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, datos de los que se carecen.

Las conclusiones anteriores no son desvirtuadas por el informe pericial, elaborado en mayo de 2016, en base a la exploración y documentación médica de fecha posterior a la resolución administrativa por lo que sus conclusiones no pueden extrapolarse sin más a julio de 2015 al no estar ante la misma situación objeto de análisis, debiendo prevalecer el criterio del equipo de valoración de incapacidades sobre el del perito de parte por las condiciones de objetividad e imparcialidad que le son propios, salvo excepcionales circunstancias para la adopción de distinto criterio que en el presente caso no se dan.

En consecuencia, pese a que las patologías que sufre la actora le ocasionan algias, dificultades y molestias no ostentan la intensidad y relevancia necesarias para anular su capacidad laboral o para impedirle el ejercicio de su profesión, debiendo ser desestimada la demanda y sin perjuicio de que en fases álgidas pueda acudir a la incapacidad temporal.

OCTAVO.- La Sala ha de mostrarse conforme con la conclusión alcanzada por la magistrada de instancia, pues, en definitiva, la actividad profesional que lleva a cabo doña Belinda -aun cuando no se haya concretado su contenido funcional- no está lógicamente presidida por requerimientos físicos intensos, para los que las alteraciones articulares y musculares que ciertamente representen un impedimento, añadiéndose, si acaso, que dicha actividad se lleva a cabo en régimen de autoorganización, pues se trata de una trabajadora que, por su encuadramiento, ha de realizar tal actividad por su cuenta.

Por todo lo anterior, la magistrada de instancia, al desestimar la demanda, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

NOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Belinda , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 11 de julio de 2016 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 124817; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 124817. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.