Sentencia SOCIAL Nº 1905/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1502/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01905/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0001910
Equipo/usuario: CGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001502 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000470 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Diana
ABOGADO/A: LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA UMIVALE, Olga , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: MARIA TERESA CANGA CANGA, ANDRES FUENTE DE LA FERNANDEZ , LETRADO
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 1905/18
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, formados
por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA
VAZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1502/2018, formalizado por el Letrado D. LUIS JESUS BARCENA
SANCHEZ, en nombre y representación de Diana , contra la sentencia número 82/2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000470/2017, seguidos a instancia
de Diana frente a MUTUA UMIVALE, Olga , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS
CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Diana presentó demanda contra MUTUA UMIVALE, Olga , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 82/2018, de fecha veintitrés de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La actora Dª. Diana , nacida el NUM000 de 1959, afiliada a la Seguridad Social-Régimen General con el número NUM001 , prestó sus servicios del 8 de enero de 1990 al 31 de mayo de 2017, con la categoría procesional de peluquera, por cuenta y orden de la empresa MARÍA LUISA ALBA CELEMÍN, la cual tenía aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua UMIVALE.

2º.- La demandante cursó procesos de incapacidad temporal derivados de enfermedad profesional del 30 de julio al 3 de agosto de 2016, del 19 al 26 de septiembre del mismo año y desde el 21 de abril hasta el 3 de mayo de 2017. Promovidas a instancia de la trabajadora actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que le afectaba, se tramitó el correspondiente expediente, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 3 de marzo de 2017, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 1 de marzo de 2017, en el sentido de denegar la prestación de incapacidad permanente.

3º.- Estando disconforme con dicha resolución, presentó la preceptiva reclamación administrativa previa que le fue expresamente desestimada mediante Resolución de 13 de junio de 2017.

4º.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Dermatitis de contacto. Asma bronquial.

Espondilosis dorso-lumbar leve con DMO (densitometría ósea) normal. Varices en MII (miembro inferior izquierdo) con recidiva parcial. Fractura Colles (fractura distal del radio) derecha (11-14). RMN (resonancia magnética nuclear) (06-15): sinovitis extensor carpo. HTA (hipertensión arterial). Cistocele (prolapso anterior de la vejiga) grado 3. Prolapso grado 1-2 (22017)'.

5º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman asciende a 1004,90 euros anuales para la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional y a 1047,39 euros mensuales para la incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad profesional, y la fecha de efectos se fija el día siguiente al cese en la actividad laboral, 1 de junio de 2017, por conformidad de las partes.

6º.- En el acto del juicio desistió la actora de la pretensión de declaración de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.

7º.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Diana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa Mª LUISA ALBA CELEMIN, así como frente a la Mutua UMIVALE, sobre incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas contra la misma en el presente procedimiento.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Diana formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de Junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, recaída en Autos 470/2017, desestimó la demanda de la actora, quien pretende la declaración de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir la pensión correspondiente o, según el caso, indemnización a tanto alzado. Se fija la base para el primer caso en 1.004#90 euros mensuales (la Sentencia señala por error 'anuales') y, para el segundo, de 1.047#39 euros.

Recurre en suplicación la representación letrada de la misma, (impugnan mutua y empresa) formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados. Solicita concretamente que se añada al ordinal cuarto el texto de los tres párrafos siguientes; 'a la accionante se le realizaron prueba alérgicas de contacto en agosto de 2009 y agosto de 2015, por el departamento de Dermatología del HUCA siendo en ambas ocasiones positiva para la parafenilendiamina, fragancias y níquel. Se le diagnostica dermatitis de contacto ocupacional, presentando lesiones e brazos, manos y cuello, informándosele en agosto de 2015 que la única alternativa terapéutica en caso de eccemas intensos y persistentes es el cambio de puesto de trabajo evitando la exposición a los productos a los que está sensibilizada.

Consta en la información médica obrante en las actuaciones que desde el mes de setiembre de 2009, la actora aparece diagnosticada de rinitis alérgica con asma persistente.

El informe de síntesis califica la evaluación del estado residual de la accionante como crónica. Según dicho informe, a la exploración presenta lesiones residuales eritematosas que afectan a fundamentalmente a dorso dedos y manos (no afectación palmar). Predominio mano izquierda (leve afectación derecha). Alguna lesión de rascado sobreañadido. Se extiende a antebrazos fundamentalmente cara dorsal en lado dcho.

Mínima afectación izquierda.' Invoca como documentos que avalarían la expresada modificación, los que obran a los folios 303 a 309 (también los 921, 92 y 93) que contienen informes de la Unidad de Alergología del HUCA. Añade los folios 78 y 81, 85 y 89 y los 110 a112 (estos del informe médico de síntesis).

En un segundo apartado solicita la corrección del error que ya hemos indicado, esto es, sustituir lo de anuales por lo de mensuales respecto de la base reguladora de 1.004#90 euros.



SEGUNDO .- Respecto de los requisitos para conseguir la revisión de los hechos probados en vía de suplicación, una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

El Juzgador de instancia formó su convicción sustancialmente sobre el informe médico de síntesis, del que transcribe en la fundamentación jurídica una parte importante de lo que trata de incorporar el recurso como tercer párrafo añadido, lo que hace innecesario reiterarlo en el ordinal cuarto de los hechos. En cuanto a la noticia de las pruebas alérgicas, que la parte recurrente cree necesarias para constatar el carácter crónico, resulta innecesaria otra especificación, ya que la propia etiología lo determina. También consta la existencia del asma bronquial, por lo que es innecesaria la revisión planteada.

En cuanto a lo de que la base reguladora es mensual y no anual se admite de contrario, por lo que se corrige el error.



TERCERO.- Con cita del art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia infracción por vulneración, inaplicación y/o interpretación errónea de los arts. señalados con los números 72, 116, 193 y 194 apartado 4º - y 196.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, Texto Refundido de la Seguridad Social, en conexión con los preceptos señalados con los ordinales del Decreto 1646/1972, de 23 de junio.

Subsidiariamente, se denuncia, la infracción por vulneración, inaplicación y/o interpretación errónea de los arts. señalados con los números 193 y 194 apartado 3º del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre, Texto Refundido de la Seguridad Social en conexión con los preceptos señalados con los ordinales 11.1ª) y 12.1 de la OM de 15 de Abril de 1969 y 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio; en ambos casos con relación al Anexo del Real Decreto 1299/2006 de 10 de Noviembre y el resto de preceptos y doctrina interpretativa jurisprudencia que en el desarrollo del motivo se mencionan.' El motivo debe estimarse en su petición principal por las siguientes razones: 1º Partimos de un diagnóstico principal de dermatitis de contacto a productos que la trabajadora tiene que utilizar en el desempeño de su labor de peluquera por cuenta ajena, a lo que se añade el diagnóstico de asma bronquial.

El citado diagnóstico está presente en los varios procesos anteriores de incapacidad temporal, que lo fueron por la contingencia de enfermedad profesional.

2º La propia Sentencia recoge en la fundamentación jurídica, con valor de hechos probados, que el médico evaluador señala 'lesiones residuales (dermatitis de contacto) fundamentalmente en dorso mano izda. y cara postero-interna antebrazo dcho, con alguna lesión por rascado añadida. Demostrada (estudio alergológico en Mutua) sensibilidad a la parafendiendiamina (tintes para el pelo, colorantes,....), mezcla de fragancias (cosméticos, perfumes,......) así como níquel. Recomendable protección estricta frente a dichos agentes'.

3º La Sentencia aquí recurrida razona con cita de las de esta Sala en el sentido de que esa alergia en la actividad de peluquería, aunque lo sea a productos que también se encuentran en alguna actividad de la vida diaria, determina la existencia de una incapacidad permanente total para la profesión citada. Si bien al final de la fundamentación jurídica efectúa un quiebro en el razonamiento para afirmar que no se trata de lesiones definitivas, sino susceptible aún de tratamiento.

4º Se advierte que este desvío en la línea del argumento lo basa el Juzgador en el resto de las patologías, pues, a renglón seguido de las lesiones cutáneas que refiere el médico evaluador, pasa a decir: 'resto de patologías controladas'. Es en este punto donde figuran datos en tal sentido, como la propuesta de intervención quirúrgica para el cistocele.

5º La posición de esta Sala (siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo) en el caso concreto de la alergia a productos de peluquería, se sintetiza en la Sentencia de 15 de enero de 2016 , nº 11, que transcribe en parte el recurso, y de la que destacamos: 'el desempeño de una profesión en la que determinadas tareas (y en el oficio de peluquería es notoria la abundancia de ellas) no sólo ofrecen dificultad de realización, sino que causan al trabajador un especial efecto nocivo, no pueden considerarse sobre la base de incapacidad para las principales o mayoría de las tareas. El contacto con el producto (y en peluquería insistimos que es muy frecuente) causa un daño específico, que no puede tener otra decisión que la de apartar al trabajador de esa presencia. No vale el razonamiento de que con especiales protecciones se puede neutralizar el efecto, y, mucho menos el que emplea la Juzgadora de cargar con esa prueba a la accionante. El propio informe médico de síntesis constata lesiones actuales y presentes a pesar de la protección que manifiesta el empresario.

En todo caso, la jurisprudencia viene sosteniendo la incompatibilidad del trabajo en peluquería para quienes padecen la probada alergia de la actora.'

CUARTO.- La situación descrita en hechos probados determina la incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, tal como se define en el art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido de 30 de octubre de 2015, en redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimosexta. La responsabilidad corresponde a la Mutua codemandada UMIVALE, sin perjuicio de la legal del INSS y TGSS.

En su virtud,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Diana contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, recaída en Autos 470/2017, revocamos dicha Resolución y declaramos a la actora afectada de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir la renta del 55% de su base reguladora de 1004#90 euros mensuales, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua Umivale a constituir el capital coste correspondiente, sin perjuicio de las responsabilidades legales de Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.2 , 4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y también el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena Conforme al artículo 230.2. a ) y b) LRJS si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignar la cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta (especificando que se trata de consignación), y por separado del depósito citado; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentos los antes citados como exentos de constituir el depósito y los referenciados en el artículo 229.4.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.