Sentencia SOCIAL Nº 1905/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 115/2018 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2016 - 8003390
AF
Recurso de Suplicación: 115/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 23 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1905/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Consuelo , D. Ricardo , Dª Dulce , Dª María
, D. Luis Manuel , Dª Yolanda y Dª Celsa frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona (UPSD social
1) de fecha 5 de septiembre de 2017 dictada en el procedimiento nº 75/2016 y siendo recurridos Fundació
Miquel Costa Hospital de Palamós. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de enero de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de septiembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda interpuesta por María Consuelo , Ricardo , Dulce , María , Luis Manuel , Yolanda y Celsa frente a la Fundació Miquel Costa Hospital de Palamós y, en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de los pedimentos dirigidos en su contra.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Los demandantes, que se hallan afiliados al Sindicat de Metges de Catalunya, han venido prestando servicios por cuenta de la Fundació Miquel Costa Hospital de Palamós con las siguientes condiciones laborales concernientes a la categoría profesional, antigüedad y salario bruto mensual con inclusión de pagas extraordinarias: - María Consuelo : médico; 12/01/1998; 6.895,78 € - Ricardo : médico; 24/04/2006; 6.964,67 € - Dulce : médico; 19/06/1993; 6.131,68 € - María : médico; 14/04/2009; 7.303,23 € - Luis Manuel : médico; 3/12/2012; 6.335,76 € - Yolanda : médico; 28/06/2005; 5.960,92 € - Celsa : médico; 16/06/2006; 6.615,70 € (Incontrovertido).



SEGUNDO.- Las relaciones laborales existentes entre el Hospital de Palamós y sus trabajadores se venían rigiendo por lo dispuesto en el VII Convenio colectivo de ámbito de Catalunya del Hospitals de la Xarxa Hospitària d'Utilització Pública i dels centres d'atenció primària concertats per als anys 2005-2008 ( XHUP), de aplicación a los centros y establecimientos sanitarios que, por el hecho de que forman parte de la Xarxa Hospitalaria d'Utilització Pública o prestan servicios en atención primaria de salud concertada, satisfacen regularmente necesidades del sistema sanitario público de Catalunya mediante los convenios o conciertos con la Administración Sanitaria y que no tienen convenio colectivo propio. Sus efectos se extinguían el 31 de diciembre de 2008, prorrogándose automáticamente por el período de un año si ninguna de las partes firmantes procedía a su denuncia. La Disposición Final Segunda recogía la voluntad de los firmantes del convenio de adoptar las medidas necesarias para que el 1/01/2009, fecha de inicio del próximo convenio colectivo (VIII convenio), el ámbito funcional alcanzara también a los centros, instituciones y servicios integrados en las redes de centros, servicios y establecimientos sociosanitarios de utilización pública de Catalunya y la red de centros, servicios y establecimientos de salud mental de utilización pública de Catalunya que no tengan Convenio colectivo propio (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 170 a 186).



TERCERO.- En fecha 23/12/2008 los responsables de negociación colectiva del sector de la sanidad de UGT y CCOO denunciaron el VII Convenio colectivo de hospitales de la XHUP de acuerdo con lo dispuesto en el art. 6 de dicho convenio (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 170 a 186).



CUARTO.- El 29/06/2009 se constituyó la Comisión negociadora del convenio colectivo de la XHUP, Centros de Atención Primaria, Centros Sociosanitarios y Centros de Salud Mental concertada i/o contratada con el Servei Català de la Salut, también denominado convenio SISCAT-Sistema Sanitari Integral de Utilització pública de Catalunya (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 170 a 186).



QUINTO.- En la vigésima reunión de la citada comisión negociadora celebrada el 6/06/2013, su presidente, tras constatar que las posturas de los sindicatos y la patronal estaban muy alejadas y poner de manifiesto que 'enquistarse en una negociación en la que no se negocia nada es una falta de responsabilidad absoluta', propuso solicitar una mediación, no vinculante, ante la autoridad laboral, que fue aceptada por la patronal, CCOO y UGT, mientras que el Sindicato Metges de Catalunya abogó por profundizar en su propuesta efectuada en esa fecha, aludiendo a la posibilidad de celebrar reuniones fuera de la mesa de la parte social al completo, considerando que antes de acudir a la mediación sería conveniente crear la plataforma conjunta a que se refiere este sindicado en la propuesta que se adjunta como anexo al acta de la reunión (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 170 a 186).



SEXTO.- En fecha 7/06/2013 los miembros de la mencionada comisión negociadora del Convenio colectivo del SISCAT, a instancias de su presidente, presentaron ante la autoridad laboral solicitud de mediación. En fecha 11/06/2013 se celebró la primera reunión de mediación a la que asistió el Sindicat Metges de Catalunya y en la que los mediadores efectuaron una propuesta a las partes, manifestando en esa mima reunión Sindicato de Metges de Catalunya su 'total disconformidad' con el contenido de dicha propuesta.

En la siguiente reunión de mediación celebrada el 21/06/2013, los sindicatos UGT y CCOO expresaron que en las consultas efectuadas en los centros de trabajo la propuesta mediadora no había recibido el soporte mayoritario, manifestándose en los mismos términos los representantes de Unió Catalana d'Hospitals y el Consorci de Salut i Social de Catalunya. Solamente ACES- Associació Catalana d'Entitats de Salut- expresó su conformidad con la mencionada propuesta (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 170 a 186).

SÉPTIMO.- En fecha 4/07/2013 se constituyó la comisión negociadora del I Convenio colectivo de los centros Sociosanitarios con actividad concertada con el Servei Català de la Salut, integrada por CCOO, UGT, por parte de la representación sindical y por CAPSS, UCH y ACES, por parte de las asociaciones patronales.

En dicha reunión se adoptaron una serie de acuerdos parciales entre los que destacan la incorporación al ámbito de la negociación del VII Convenio de la XHUP, cuya aplicación se acuerda, adaptado al ámbito funcional del presente convenio, hasta la finalización de la negociación del nuevo convenio, excepto lo que se estipula en el siguiente acuerdo con efectos inmediatos en relación con las siguientes materias: reducción de los conceptos retributivos; devengo de la retribución variable por objetivos; determinación de la jornada de trabajo; suspensión de los efectos económicos de la progresión en el plan de carrera; regulación del régimen de mejora de la incapacidad temporal; nuevo importe del ticket comedor; replanteamiento del premio de fidelización y ultraactividad del convenio (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 170 a 186).

OCTAVO.- En fecha 24/07/2013 el Hospital de Palamós convocó al Comité de Empresa y a las distintas secciones sindicales, incluida la de Metges de Catalunya, a una reunión a fin de iniciar un período de consultas para delimitar el marco de relaciones laborales a aplicar una vez haya finalizado la vigencia del convenio sectorial de aplicación, adjuntándose memoria explicativa y documentación acerca de las causas justificativas de la aplicación de una nueva regulación de condiciones de trabajo en la empresa y la vía procedimental utilizada. En la convocatoria se expresa que la entidad continuaría aplicando las condiciones del convenio que había perdido vigencia y eficacia con carácter transitorio sin que comportara ninguna voluntad de generar ningún tipo de condición más beneficiosa. En el apartado tercero de la expresada memoria explicativa la empresa señala que considera oportuno iniciar un período de consultas con la representación de los trabajadores antes de proceder a la nueva fijación de las condiciones de trabajo teniendo en cuenta la magnitud de que la inédita situación ha generado que implica una nueva dimensión en la regulación de las condiciones de trabajo que según la empresa merece desde el punto de vista práctico el trámite del período de consultas que permita alcanzar acuerdos, así como a que la existencia actual de posibles condiciones de trabajo vigentes en la empresa superiores a las establecidas en el convenio que pueden quedar modificadas mediante la nueva fijación de condiciones de trabajo y que, por tanto, 'requieren inequívocamente el seguimiento del preceptivo período de consultas establecido en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores ' (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 170 a 186).

NOVENO.- La primera reunión de este período de consultas se celebró el 29/07/2013. En fecha 31/07/2013, el Comité de Empresa formuló por escrito una primera propuesta a la empresa y le requirió por escrito información y documentación patrimonial, contable, tributaria, desglose de conceptos extrasalariales y gastos de gestión, clasificación de plantilla, porcentaje salarial sobre ingresos, medidas de ahorro y nuevas líneas de financiación e ingresos económicos. La empresa hizo entrega de dicha documentación tal como se hizo constar en el acta de la segunda reunión celebrada el 2/08/2013 (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 170 a 186).

DÉCIMO.- En fecha 5/08/2013 la empresa hizo entrega al Comité y las Secciones Sindicales propuesta relativa a las nuevas condiciones laborales a aplicar en el Hospital de Palamós (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 170 a 186).

DECIMO
PRIMERO.- En fechas 7/08/2013 y 12/08/2013 se celebraron respectivamente nuevas reuniones en el seno del período de consultas y en esas mismas fechas el Comité de Empresa formuló en sendos escritos su segunda y tercera propuesta de acuerdo (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 170 a 186).

DECIMO

SEGUNDO.- En la reunión de fecha 14/08/21013, tras la realización de propuestas y contrapropuestas por ambas partes, se alcanzó por las partes un preacuerdo que se convirtió en acuerdo en la reunión de 23/08/2013, tras la aprobación de los trabajadores en referendum, y que básicamente consistió en la adhesión a los acuerdos parciales del I Convenio colectivo de los Centros Sociosanitarios con actividad concertada con el Servei Català de la Salut, introduciendo una serie de mejoras en las siguientes materias: ticket comedor; devengo de la retribución variable por objetivos y suspensión de los efectos económicos de la progresión en el plan de carrera. En el ámbito retributivo se acuerda en relación al punto 1 de los acuerdos parciales del I Convenio colectivo de los Centros Sociosanitarios con actividad concertada con el Servei Català de la Salut, por lo que se refiere a lo establecido en el párrafo quinto, en caso de que durante la vigencia temporal del presente acuerdo el CatSalut restituyese el 3,21% disminuido en las tarifas desde el mes de junio de 2010, que a partir de ese momento quedaría sin efecto la disminución del 5% aplicada a la retribución de los profesionales, siempre que no contravenga la legalidad. Dicho acuerdo quedó formalmente depositado en el Registro de convenios y acuerdos colectivos de trabajo en los Servicios Territoriales de del Departament d'Empresa i Ocupació en Girona (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 170 a 186).

DECIMO

TERCERO.- Los Acuerdos parciales del I Convenio colectivo de los Centros sociosanitarios con actividad concertada en el Servei Català de la Salut se remitían a los acuerdos de mediación alcanzados en la Dirección General de Relaciones Laborales del Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya de 11/06/2013, en cuyo apartado tercero se disponía lo siguiente: 'A.- Pel Personal Sanitari (Assistencial) No es regula en aquest conveni el règim de jornada i descansos d'aquest personal, per tal de garantir l'aplicació de la regulació que en aquesta materia estableix la Secció Primera del capítol X de la Llei 55/2003, de 16 de desembre, de l'Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, mitjançant la seva disposició adicional 2ª' (hecho tercero de la demanda, incontrovertido).

DECIMO

CUARTO.- Contra los referidos acuerdos alcanzados por los representantes legales de los trabajadores y la Fundació Mossèn Miquel Costa- Hospital de Palamós, el Sindicat de Metges de Catalunya instó un conflico colectivo en el que solicitaba la nulidad de tales acuerdos por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical en relación con el derecho constitucional a la negociación colectiva, así como modificación sustancial de condiciones de trabajo. Dicha demanda fue desestimada por sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada por el TSJ de Catalunya por sentencia de1/12/2014 (rec.

5519/2014 ), sin que se interpusiera contra ella ulterior recurso (folios 170 a 186).

DECIMO

QUINTO.- En caso de prosperar íntegramente la demanda, las diferencias que se habrían devengado a favor de cada uno de los demandantes, habrían sido las siguientes: Hospital de Palamós Procediment 75/2016 Diferències Exp. 15340 meritades 2014 1 María Consuelo 373,25 2 Ricardo . 3.330,38 3 Dulce 1.818,48 4 María 2.687.68 5 Luis Manuel 2.612,60 6 Yolanda 2.494,33 7 Celsa 2.628,96 15.945,67 (incontrovertido; tabla obrantes en folio 61, cuyo contenido se da por reproducido).

DECIMO

SEXTO.- En fecha 23/12/2015 los demandantes presentaron papeleta de conciliación en materia de derecho y cantidad. El acto de conciliación celebrado el 22/01/2016, concluyó con el resultado de sin avenencia (folio 10).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión contenida en la demanda y relativa a la percepción de una determinada cantidad por los actores en concepto de horas extraordinarias, se alzan los demandantes formulando el presente recurso de suplicación por los motivos que seguidamente se examinarán.



SEGUNDO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art.

193 de la LRJS se interesa la revisión del histórico de la resolución de instancia en dos extremos.

El primero de ellos pretende la supresión de los hechos declarados probados segundo a décimo segundo y todo ello por entender los recurrentes que su contenido no resulta de la prueba practicada en el acto de juicio, sino en otro procedimiento, cuya causa de pedir era sustancialmente distinta, por lo que ninguna norma procesal ampara el traslado del relato fáctico de una resolución a otra, sin perjuicio de que el órgano enjuiciado pueda, en su fundamentación jurídica, razonar lo establecido en otra sentencia como antecedente.

Que sabido es que para que pueda producirse una modificación de los hechos declarados probados y la supresión así debe ser considerada, se precisa, entre otros requisitos, que el error del juzgador se pueda evidenciar de prueba documental o pericial, lo que no acontece en el caso de autos como se evidencia de la simple lectura del motivo.

Todo ello es, sin perjuicio de que en el motivo de la letra c) del art. 193 de la LGSS hubiera podido por parte de los recurrentes cuestionar su vinculación a lo resuelto en un procedimiento anterior por mor de la figura de la res iudicata positiva, lo que no acontece en el caso de autos.

Que en segundo lugar se pretende la adición al ordinal décimo tercero de los dos párrafos que se ofertan y que estando basados en los documentos que cita, es procedente su inclusión: Asimismo, el propio apartado severo establece que la jornada ordinaria anula del grupo 1 será de 1.688 horas.

Por último, los Acuerdos Parciales del I Convenio Colectivo sectorial de los centros sociosanitarios a los que se adhiere el Pacto de Empresa de 23 de agosto de 2013, disponen la incorporación de la regulación contenida en la VII convenio colectivo de la XHUP, que será de aplicación - con algunas excepciones- hasta la conclusión de la negociación de un nuevo convenio.



TERCERO.- Que como segundo motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS y que se articula en varios apartados.

En el primero de ellos se denuncia la supuesta infracción de lo dispuesto en la Disposición Adicional 2ª párrafo segundo de la Ley 55/03 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Srvicios Públicos de Salud y art. 48 de la propia norma a la que remite la antes citada Disposición Adicional y todo ello en relación con el art. 35 del ET .

Que tal como señalan los recurrentes la cuestión central del debate radica en determinar si las personas que prestan servicios con categoría de facultativos en el marco funcional de la sanidad concertada con el Server Catala de la Salut han de percibir como contraprestación por las horas de jornada complementaria de atención continuada realizadas, una cantidad no inferior al importe que correspondería por hora trabajada ordinaria y ello una vez superado el límite de la 1.826,27 horas de cómputo anual.

Que los recurrentes, ante la infracción denunciada, aducen que no concurre ninguno de los dos supuestos previstos en la referida disposición adicional para que sea de aplicación, con carácter supletorio, el régimen de jornada y descansos previstos en el Estatuto Marco. A ello añade que procede estar a la definición contenida en el Estatuto de los Trabajadores respecto a qué ha de entenderse por horas extraordinarias.

Por la parte demandada, al impugnar el recurso, se alega que procede estar a la doctrina de esta Sala en relación al precio de las horas de guardia realizadas por los facultativos en centros como el que nos ocupa; procediendo la confirmación del pronunciamiento de instancia. A ello añade que, agotada la vigencia del Convenio de la XHUP, todos los centros hospitalarios que estaban bajo su ámbito de aplicación iniciaron unos procesos negociadores con los correspondientes representantes legales de las plantillas para elaborar un marco de condiciones laborales que rigieran las relaciones entre empresa y trabajadores a partir de ese momento, alcanzándose uno por la parte demandada con el comité de empresa, al que procede estar.

Centrándose la cuestión controvertida en la aplicabilidad a los actores del acuerdo suscrito por la empresa con los representantes legales de los trabajadores en fecha 23 de agosto de 2013, (hecho probado duodécimo) propugna el recurso la prevalencia, frente a aquél, del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , reclamando el reconocimiento del derecho a cobrar las horas de atención continuada realizadas por encima del límite de las 1826,27 horas al año, como si de ordinaria fueren.

Concretamente, por lo que hace al acuerdo alcanzado, se manifestó en una adhesión a los acuerdos parciales del I Convenio Colectivo de los centros sociosanitarios con actividad concertada con el Servei Català de la Salut, introduciendo una serie de mejoras en las siguientes materias: ticket comedor; devengo de la retribución variable por objetivos, y suspensión de los efectos económicos de la progresión en el plan de carrera. Por lo que hace el ámbito retributivo, se acordó, en relación al punto 1 de los acuerdos parciales del I Convenio Colectivo de los centros sociosanitarios con actividad concertada con el Servei Català de la Salut, por lo que respecta a lo determinado en el párrafo quinto, que en caso de que durante la vigencia temporal del presente acuerdo el Cat Salut restituyese el 3,21% disminuido en las tarifas desde el mes de junio de 2010, a partir de ese momento quedaría sin efecto la disminución del cinco por ciento aplicada a la retribución de los profesionales, siempre que no contravenga la legalidad.

Asimismo, los Acuerdos parciales del I Convenio colectivo de los centros sociosanitarios con actividad concretada en el Servei Català de la Salut se remitían a los acuerdos de mediación alcanzados en la Dirección General de Relaciones Laborales del Departament d'empresa i ocupació de la Generalitat de Catalunya de 11 de junio de 2013, en cuyo apartado tercero se disponía lo siguiente: 'A.- Pel personal sanitari (assistencial) no es regula en aquest conveni el règim de jornada i descansos d'aquest personal, per tal de garantir l'aplicació de la regulació que en aquesta materia establece la Sección Primera del Capítulo X de la Llei 55/2003, de 16 de desembre, de l'Estatut Marco del Personal Estatutari de los Servicios de Salut, mitjançant la seva disposició adicional 2ª'.

De este modo, tal como expusimos en la sentencia de 12 de abril de 2017 , la cuestión objeto de controversia no es otra que determinar si los actores tienen derecho a percibir las horas de atención continuada de presencia física (guardias médicas) realizadas por encima del límite de las 1.826,27 h/año como horas de trabajo efectivo y sean retribuidas al mismo valor que las horas ordinarias, con condena a la empresa a abonarles las diferencias entre el precio de hora ordinario devengado y el precio de hora pagado en el año 2014. Y a la misma dimos respuesta en la sentencia citada, señalando que, tal como señalaron las sentencia del TS de 5-2-15 y 26-4-16 , las horas que excedan de las 1826,27 horas anuales tienen en carácter de horas extraordinarias y por ende deben obtener una retribución con el valor mínimo que se establece en el art. 35 del ET , siendo cierto que eso se señaló estando vigente el VII convenio colectivo (2005 a 2008 y prórrogas posteriores), ahora bien, una vez perdida su vigencia por denuncia, lo cierto es que las distintas empresas procedieron a resolver la cuestión mediante dos métodos distintos, mediante la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, o bien mediante la vía de acuerdos empresariales, pretendiendo la una o la otra han de conllevar la aplicación a los médicos demandantes de la Disposición Adicional párrafo 2º y del art. 48 del Estatuto Marco del personal sanitario y en consecuencia la jornada complementaria no tendría en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias no estando afectadas por las limitaciones que respecto a la realización de las horas extraordinarias establecen o puedan establecer otras normas y disposiciones, y su compensación o retribución específica se determinará independientemente en las normas, pactos o acuerdos que, en su caso, resulten de aplicación.

Que la Sala ha venido señalando, ad exemplum en la sentencia de 29-1-13 que la decisión empresarial constitutiva de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo no puede tener el efecto de invalidar el contenido de una norma de derecho necesario como es la contenida en el art. 35 del ET al estar fuera del ámbito dispositivo de la partes y lo mismo acontece respecto de los posibles acuerdos a los que puedan llegarse entre empresa y representantes de los trabajadores, en efecto finalizada la ultraactividad de un convenio colectivo sin que exista otro de ámbito superior aplicable, los derechos y obligaciones no desaparecen sino que se contractualizan a partir del momento mismo en que se creó la relación laboral a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente y lo que es más importante en el caso que nos ocupa, esas condiciones contractuales, qu no tienen ya el sostén normativo del mínimo convencional, podrán ser modificadas en su caso por las vías de las modificaciones sustanciales o de los acuerdos, ahora bien tanto en uno como en otro caso estarán sometidos a las limitaciones de origen legal ( art. 3.1 a ) y c) del ET .

Tampoco puede desconocerse que la Disposición Adicional segunda del Estatuto Marco, establece una cláusula especial de aplicación de la norma más favorable, de forma que 'será de aplicación, bien con carácter supletorio en ausencia de regulación sobre jornada y descansos en los convenios colectivos en cada caso aplicables, bien directamente si la regulación de esta ley resulta más beneficiosa que las previsiones de dichos convenios, al personal de los centros vinculados o concertados con el Sistema Nacional de Salud, cuando tales centros estén formalmente incorporados a una red sanitaria de utilización pública.' Ahora bien y tal como recogíamos en nuestra sentencia de 12-4-17 esa cláusula no puede implicar, como pretende la recurrente que desaparezcan los mínimos de derecho necesario fijados en el ET ( art.35 ET ), ni para reducir el precio de la hora extraordinaria por debajo del de la hora ordinaria, ni para suprimir el concepto de hora extraordinaria legalmente establecido . Por tanto, el art.48.2 Estatuto marco se aplica supletoriamente a falta de convenio, pero respetando los límites mínimos del ET ; y directamente cuando habiendo convenio las disposiciones del estatuto marco en materia de jornada y descansos sean en su conjunto más beneficiosas.

En el caso de autos, la sentencia por la vía del Acuerdo de 23-8-13 se remite en materia de jornada y descansos a lo que establece el Cap X del Estatuto Marco, pero dicha remisión en la forma en que se aplica por la empresa, es decir, no retribuyendo las horas de atención continuada ( guardias médicas realizadas en el año 2014), comporta la infracción de lo dispuesto, con carácter de norma mínima de derecho necesario en el art.35 ET .

Que como ya dijimos en nuestra sentencia de 23-6-17 en referencia a la de 29-1-13: 'La expresión legal ' en ningún caso' conduce al 'ius cogens' y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad ( art. 9 de la Constitución ) y el laboral de 'norma mínima' imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria.' Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y finalista del precepto: desde el primero de los criterios hermenéuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Desde el segundo, la finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, tanto sobre su número como sobre su remuneración, está inspirada en un criterio de limitación de las mismas, para evitar los inconvenientes o daños que pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individual y social'.

Esta doctrina resulta plenamente aplicable al objeto del recurso, por cuanto, como ya señalábamos en nuestra sentencia de 23-6-17 dictada en un supuesto similar y respecto de otros médicos de la misma empresa: ' no obstante invocarse en la sentencia de instancia la aplicabilidad al objeto del recurso de lo acordado en pacto alcanzado en el seno de la empresa demandada con los representantes de los trabajadores en fecha 23 de agosto de 2013, en que -entre otros extremos- se remitían al Estatuto Marco la regulación del régimen de jornada y descansos del personal estatutario de los servicios de salud, basándose en lo resuelto por esta Sala en fecha 1 de diciembre de 2014, el objeto de esta resolución se constriñó a los términos del recurso. Y si bien el mismo inicialmente remitió a la demanda iniciadora del procedimiento, la infracción normativa denunciada se circunscribió a la vulneración de la libertad sindical en el proceso negociador, así como a la inadecuación del trámite de modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin que ni en la citada sentencia ni en la de instancia se resolviese sobre si la medida que resulta controvertida en este recurso era o no contraria a derecho. En definitiva, no puede operar el instituto de la cosa juzgada material en relación a la retribución de las horas de atención continuada de presencia física (guardias médicas) realizadas por encima del límite de las 1826,27 horas al año, ni, por tanto sobre la imposibilidad de que sean retribuidas a valor inferior al de las horas ordinarias.

Tampoco obsta a tal conclusión lo resuelto en la sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2016 (autos de conflicto colectivo 52/2015), por cuanto su objeto fue la impugnación del I Convenio Colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros socio sanitarios y centros de salud mental, concertados con el Servei Català de la Salut.

En definitiva, la aplicabilidad de la doctrina expuesta, y la imperatividad del artículo 35 de la Constitución , en la interpretación lógica y finalista del precepto apreciada por esta Sala, comporta la estimación de la infracción jurídica denunciada por la parte actora recurrente, y, consecuentemente, del recurso por ella interpuesto, con expreso reconocimiento de los importes determinados en el ordinal fáctico decimoquinto de la sentencia de instancia para el supuesto de íntegra estimación de la misma, al tratarse de un hecho incontrovertido.' Que coincidimos con los recurrentes cuando señalan que el redactado de la Disposición Adicional segunda tiene como finalidad la de proteger al personal sanitario que presta servicios concertados con el Sistema Nacional de Salud y por ende incorporados a una red sanitaria pública y ello se evidencia si examinamos el segundo de los supuestos de la aplicación del Estatuto Marco (EM) que se contiene en dicha Disposición Adicional, se aplicará directamente cuando la regulación contenida en dicho EM sea más beneficiosa que lo recogido en los convenios, por lo tanto sería contrario a toda lógica que se aplicara directamente sólo cuando su regulación fuere más beneficiosa que la regulación convencional y se aplicara supletoriamente pudiendo pagarse menos cuantía que la establecida como garantía en el art. 35 del ET .

Que tal interpretación, entiende la Sala debe ser mantenida en la presente, no sin dejar de señalar que abonaría esta cuestión la reciente sentencia del TJUE de 21-2-18 que aún refiriéndose a bomberos belgas, puede darnos una visión relativa a la fijación de la cuantía por las horas de atención continuada en relación con el art. 15 de la Directiva 2003/88 y con el art. 2 de la misma.

Que no siendo cuestionada la cuantía contenida en el facto décimo quinto de los declarados probados, la condena deberá referirse a ella.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

'Que desestimo la demanda interpuesta por María Consuelo , Ricardo , Dulce , María , Luis Manuel , Yolanda y Celsa frente a la Fundació Miquel Costa Hospital de Palamós y, en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de los pedimentos dirigidos en su contra.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Los demandantes, que se hallan afiliados al Sindicat de Metges de Catalunya, han venido prestando servicios por cuenta de la Fundació Miquel Costa Hospital de Palamós con las siguientes condiciones laborales concernientes a la categoría profesional, antigüedad y salario bruto mensual con inclusión de pagas extraordinarias: - María Consuelo : médico; 12/01/1998; 6.895,78 € - Ricardo : médico; 24/04/2006; 6.964,67 € - Dulce : médico; 19/06/1993; 6.131,68 € - María : médico; 14/04/2009; 7.303,23 € - Luis Manuel : médico; 3/12/2012; 6.335,76 € - Yolanda : médico; 28/06/2005; 5.960,92 € - Celsa : médico; 16/06/2006; 6.615,70 € (Incontrovertido).



SEGUNDO.- Las relaciones laborales existentes entre el Hospital de Palamós y sus trabajadores se venían rigiendo por lo dispuesto en el VII Convenio colectivo de ámbito de Catalunya del Hospitals de la Xarxa Hospitària d'Utilització Pública i dels centres d'atenció primària concertats per als anys 2005-2008 ( XHUP), de aplicación a los centros y establecimientos sanitarios que, por el hecho de que forman parte de la Xarxa Hospitalaria d'Utilització Pública o prestan servicios en atención primaria de salud concertada, satisfacen regularmente necesidades del sistema sanitario público de Catalunya mediante los convenios o conciertos con la Administración Sanitaria y que no tienen convenio colectivo propio. Sus efectos se extinguían el 31 de diciembre de 2008, prorrogándose automáticamente por el período de un año si ninguna de las partes firmantes procedía a su denuncia. La Disposición Final Segunda recogía la voluntad de los firmantes del convenio de adoptar las medidas necesarias para que el 1/01/2009, fecha de inicio del próximo convenio colectivo (VIII convenio), el ámbito funcional alcanzara también a los centros, instituciones y servicios integrados en las redes de centros, servicios y establecimientos sociosanitarios de utilización pública de Catalunya y la red de centros, servicios y establecimientos de salud mental de utilización pública de Catalunya que no tengan Convenio colectivo propio (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 170 a 186).



TERCERO.- En fecha 23/12/2008 los responsables de negociación colectiva del sector de la sanidad de UGT y CCOO denunciaron el VII Convenio colectivo de hospitales de la XHUP de acuerdo con lo dispuesto en el art. 6 de dicho convenio (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 170 a 186).



CUARTO.- El 29/06/2009 se constituyó la Comisión negociadora del convenio colectivo de la XHUP, Centros de Atención Primaria, Centros Sociosanitarios y Centros de Salud Mental concertada i/o contratada con el Servei Català de la Salut, también denominado convenio SISCAT-Sistema Sanitari Integral de Utilització pública de Catalunya (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 170 a 186).



QUINTO.- En la vigésima reunión de la citada comisión negociadora celebrada el 6/06/2013, su presidente, tras constatar que las posturas de los sindicatos y la patronal estaban muy alejadas y poner de manifiesto que 'enquistarse en una negociación en la que no se negocia nada es una falta de responsabilidad absoluta', propuso solicitar una mediación, no vinculante, ante la autoridad laboral, que fue aceptada por la patronal, CCOO y UGT, mientras que el Sindicato Metges de Catalunya abogó por profundizar en su propuesta efectuada en esa fecha, aludiendo a la posibilidad de celebrar reuniones fuera de la mesa de la parte social al completo, considerando que antes de acudir a la mediación sería conveniente crear la plataforma conjunta a que se refiere este sindicado en la propuesta que se adjunta como anexo al acta de la reunión (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 170 a 186).



SEXTO.- En fecha 7/06/2013 los miembros de la mencionada comisión negociadora del Convenio colectivo del SISCAT, a instancias de su presidente, presentaron ante la autoridad laboral solicitud de mediación. En fecha 11/06/2013 se celebró la primera reunión de mediación a la que asistió el Sindicat Metges de Catalunya y en la que los mediadores efectuaron una propuesta a las partes, manifestando en esa mima reunión Sindicato de Metges de Catalunya su 'total disconformidad' con el contenido de dicha propuesta.

En la siguiente reunión de mediación celebrada el 21/06/2013, los sindicatos UGT y CCOO expresaron que en las consultas efectuadas en los centros de trabajo la propuesta mediadora no había recibido el soporte mayoritario, manifestándose en los mismos términos los representantes de Unió Catalana d'Hospitals y el Consorci de Salut i Social de Catalunya. Solamente ACES- Associació Catalana d'Entitats de Salut- expresó su conformidad con la mencionada propuesta (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 170 a 186).

SÉPTIMO.- En fecha 4/07/2013 se constituyó la comisión negociadora del I Convenio colectivo de los centros Sociosanitarios con actividad concertada con el Servei Català de la Salut, integrada por CCOO, UGT, por parte de la representación sindical y por CAPSS, UCH y ACES, por parte de las asociaciones patronales.

En dicha reunión se adoptaron una serie de acuerdos parciales entre los que destacan la incorporación al ámbito de la negociación del VII Convenio de la XHUP, cuya aplicación se acuerda, adaptado al ámbito funcional del presente convenio, hasta la finalización de la negociación del nuevo convenio, excepto lo que se estipula en el siguiente acuerdo con efectos inmediatos en relación con las siguientes materias: reducción de los conceptos retributivos; devengo de la retribución variable por objetivos; determinación de la jornada de trabajo; suspensión de los efectos económicos de la progresión en el plan de carrera; regulación del régimen de mejora de la incapacidad temporal; nuevo importe del ticket comedor; replanteamiento del premio de fidelización y ultraactividad del convenio (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 170 a 186).

OCTAVO.- En fecha 24/07/2013 el Hospital de Palamós convocó al Comité de Empresa y a las distintas secciones sindicales, incluida la de Metges de Catalunya, a una reunión a fin de iniciar un período de consultas para delimitar el marco de relaciones laborales a aplicar una vez haya finalizado la vigencia del convenio sectorial de aplicación, adjuntándose memoria explicativa y documentación acerca de las causas justificativas de la aplicación de una nueva regulación de condiciones de trabajo en la empresa y la vía procedimental utilizada. En la convocatoria se expresa que la entidad continuaría aplicando las condiciones del convenio que había perdido vigencia y eficacia con carácter transitorio sin que comportara ninguna voluntad de generar ningún tipo de condición más beneficiosa. En el apartado tercero de la expresada memoria explicativa la empresa señala que considera oportuno iniciar un período de consultas con la representación de los trabajadores antes de proceder a la nueva fijación de las condiciones de trabajo teniendo en cuenta la magnitud de que la inédita situación ha generado que implica una nueva dimensión en la regulación de las condiciones de trabajo que según la empresa merece desde el punto de vista práctico el trámite del período de consultas que permita alcanzar acuerdos, así como a que la existencia actual de posibles condiciones de trabajo vigentes en la empresa superiores a las establecidas en el convenio que pueden quedar modificadas mediante la nueva fijación de condiciones de trabajo y que, por tanto, 'requieren inequívocamente el seguimiento del preceptivo período de consultas establecido en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores ' (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 170 a 186).

NOVENO.- La primera reunión de este período de consultas se celebró el 29/07/2013. En fecha 31/07/2013, el Comité de Empresa formuló por escrito una primera propuesta a la empresa y le requirió por escrito información y documentación patrimonial, contable, tributaria, desglose de conceptos extrasalariales y gastos de gestión, clasificación de plantilla, porcentaje salarial sobre ingresos, medidas de ahorro y nuevas líneas de financiación e ingresos económicos. La empresa hizo entrega de dicha documentación tal como se hizo constar en el acta de la segunda reunión celebrada el 2/08/2013 (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 170 a 186).

DÉCIMO.- En fecha 5/08/2013 la empresa hizo entrega al Comité y las Secciones Sindicales propuesta relativa a las nuevas condiciones laborales a aplicar en el Hospital de Palamós (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 170 a 186).

DECIMO
PRIMERO.- En fechas 7/08/2013 y 12/08/2013 se celebraron respectivamente nuevas reuniones en el seno del período de consultas y en esas mismas fechas el Comité de Empresa formuló en sendos escritos su segunda y tercera propuesta de acuerdo (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 170 a 186).

DECIMO

SEGUNDO.- En la reunión de fecha 14/08/21013, tras la realización de propuestas y contrapropuestas por ambas partes, se alcanzó por las partes un preacuerdo que se convirtió en acuerdo en la reunión de 23/08/2013, tras la aprobación de los trabajadores en referendum, y que básicamente consistió en la adhesión a los acuerdos parciales del I Convenio colectivo de los Centros Sociosanitarios con actividad concertada con el Servei Català de la Salut, introduciendo una serie de mejoras en las siguientes materias: ticket comedor; devengo de la retribución variable por objetivos y suspensión de los efectos económicos de la progresión en el plan de carrera. En el ámbito retributivo se acuerda en relación al punto 1 de los acuerdos parciales del I Convenio colectivo de los Centros Sociosanitarios con actividad concertada con el Servei Català de la Salut, por lo que se refiere a lo establecido en el párrafo quinto, en caso de que durante la vigencia temporal del presente acuerdo el CatSalut restituyese el 3,21% disminuido en las tarifas desde el mes de junio de 2010, que a partir de ese momento quedaría sin efecto la disminución del 5% aplicada a la retribución de los profesionales, siempre que no contravenga la legalidad. Dicho acuerdo quedó formalmente depositado en el Registro de convenios y acuerdos colectivos de trabajo en los Servicios Territoriales de del Departament d'Empresa i Ocupació en Girona (Hechos Probados de la sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, folios 170 a 186).

DECIMO

TERCERO.- Los Acuerdos parciales del I Convenio colectivo de los Centros sociosanitarios con actividad concertada en el Servei Català de la Salut se remitían a los acuerdos de mediación alcanzados en la Dirección General de Relaciones Laborales del Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya de 11/06/2013, en cuyo apartado tercero se disponía lo siguiente: 'A.- Pel Personal Sanitari (Assistencial) No es regula en aquest conveni el règim de jornada i descansos d'aquest personal, per tal de garantir l'aplicació de la regulació que en aquesta materia estableix la Secció Primera del capítol X de la Llei 55/2003, de 16 de desembre, de l'Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, mitjançant la seva disposició adicional 2ª' (hecho tercero de la demanda, incontrovertido).

DECIMO

CUARTO.- Contra los referidos acuerdos alcanzados por los representantes legales de los trabajadores y la Fundació Mossèn Miquel Costa- Hospital de Palamós, el Sindicat de Metges de Catalunya instó un conflico colectivo en el que solicitaba la nulidad de tales acuerdos por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical en relación con el derecho constitucional a la negociación colectiva, así como modificación sustancial de condiciones de trabajo. Dicha demanda fue desestimada por sentencia nº 57/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , confirmada por el TSJ de Catalunya por sentencia de1/12/2014 (rec.

5519/2014 ), sin que se interpusiera contra ella ulterior recurso (folios 170 a 186).

DECIMO

QUINTO.- En caso de prosperar íntegramente la demanda, las diferencias que se habrían devengado a favor de cada uno de los demandantes, habrían sido las siguientes: Hospital de Palamós Procediment 75/2016 Diferències Exp. 15340 meritades 2014 1 María Consuelo 373,25 2 Ricardo . 3.330,38 3 Dulce 1.818,48 4 María 2.687.68 5 Luis Manuel 2.612,60 6 Yolanda 2.494,33 7 Celsa 2.628,96 15.945,67 (incontrovertido; tabla obrantes en folio 61, cuyo contenido se da por reproducido).

DECIMO

SEXTO.- En fecha 23/12/2015 los demandantes presentaron papeleta de conciliación en materia de derecho y cantidad. El acto de conciliación celebrado el 22/01/2016, concluyó con el resultado de sin avenencia (folio 10).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión contenida en la demanda y relativa a la percepción de una determinada cantidad por los actores en concepto de horas extraordinarias, se alzan los demandantes formulando el presente recurso de suplicación por los motivos que seguidamente se examinarán.



SEGUNDO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art.

193 de la LRJS se interesa la revisión del histórico de la resolución de instancia en dos extremos.

El primero de ellos pretende la supresión de los hechos declarados probados segundo a décimo segundo y todo ello por entender los recurrentes que su contenido no resulta de la prueba practicada en el acto de juicio, sino en otro procedimiento, cuya causa de pedir era sustancialmente distinta, por lo que ninguna norma procesal ampara el traslado del relato fáctico de una resolución a otra, sin perjuicio de que el órgano enjuiciado pueda, en su fundamentación jurídica, razonar lo establecido en otra sentencia como antecedente.

Que sabido es que para que pueda producirse una modificación de los hechos declarados probados y la supresión así debe ser considerada, se precisa, entre otros requisitos, que el error del juzgador se pueda evidenciar de prueba documental o pericial, lo que no acontece en el caso de autos como se evidencia de la simple lectura del motivo.

Todo ello es, sin perjuicio de que en el motivo de la letra c) del art. 193 de la LGSS hubiera podido por parte de los recurrentes cuestionar su vinculación a lo resuelto en un procedimiento anterior por mor de la figura de la res iudicata positiva, lo que no acontece en el caso de autos.

Que en segundo lugar se pretende la adición al ordinal décimo tercero de los dos párrafos que se ofertan y que estando basados en los documentos que cita, es procedente su inclusión: Asimismo, el propio apartado severo establece que la jornada ordinaria anula del grupo 1 será de 1.688 horas.

Por último, los Acuerdos Parciales del I Convenio Colectivo sectorial de los centros sociosanitarios a los que se adhiere el Pacto de Empresa de 23 de agosto de 2013, disponen la incorporación de la regulación contenida en la VII convenio colectivo de la XHUP, que será de aplicación - con algunas excepciones- hasta la conclusión de la negociación de un nuevo convenio.



TERCERO.- Que como segundo motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS y que se articula en varios apartados.

En el primero de ellos se denuncia la supuesta infracción de lo dispuesto en la Disposición Adicional 2ª párrafo segundo de la Ley 55/03 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Srvicios Públicos de Salud y art. 48 de la propia norma a la que remite la antes citada Disposición Adicional y todo ello en relación con el art. 35 del ET .

Que tal como señalan los recurrentes la cuestión central del debate radica en determinar si las personas que prestan servicios con categoría de facultativos en el marco funcional de la sanidad concertada con el Server Catala de la Salut han de percibir como contraprestación por las horas de jornada complementaria de atención continuada realizadas, una cantidad no inferior al importe que correspondería por hora trabajada ordinaria y ello una vez superado el límite de la 1.826,27 horas de cómputo anual.

Que los recurrentes, ante la infracción denunciada, aducen que no concurre ninguno de los dos supuestos previstos en la referida disposición adicional para que sea de aplicación, con carácter supletorio, el régimen de jornada y descansos previstos en el Estatuto Marco. A ello añade que procede estar a la definición contenida en el Estatuto de los Trabajadores respecto a qué ha de entenderse por horas extraordinarias.

Por la parte demandada, al impugnar el recurso, se alega que procede estar a la doctrina de esta Sala en relación al precio de las horas de guardia realizadas por los facultativos en centros como el que nos ocupa; procediendo la confirmación del pronunciamiento de instancia. A ello añade que, agotada la vigencia del Convenio de la XHUP, todos los centros hospitalarios que estaban bajo su ámbito de aplicación iniciaron unos procesos negociadores con los correspondientes representantes legales de las plantillas para elaborar un marco de condiciones laborales que rigieran las relaciones entre empresa y trabajadores a partir de ese momento, alcanzándose uno por la parte demandada con el comité de empresa, al que procede estar.

Centrándose la cuestión controvertida en la aplicabilidad a los actores del acuerdo suscrito por la empresa con los representantes legales de los trabajadores en fecha 23 de agosto de 2013, (hecho probado duodécimo) propugna el recurso la prevalencia, frente a aquél, del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , reclamando el reconocimiento del derecho a cobrar las horas de atención continuada realizadas por encima del límite de las 1826,27 horas al año, como si de ordinaria fueren.

Concretamente, por lo que hace al acuerdo alcanzado, se manifestó en una adhesión a los acuerdos parciales del I Convenio Colectivo de los centros sociosanitarios con actividad concertada con el Servei Català de la Salut, introduciendo una serie de mejoras en las siguientes materias: ticket comedor; devengo de la retribución variable por objetivos, y suspensión de los efectos económicos de la progresión en el plan de carrera. Por lo que hace el ámbito retributivo, se acordó, en relación al punto 1 de los acuerdos parciales del I Convenio Colectivo de los centros sociosanitarios con actividad concertada con el Servei Català de la Salut, por lo que respecta a lo determinado en el párrafo quinto, que en caso de que durante la vigencia temporal del presente acuerdo el Cat Salut restituyese el 3,21% disminuido en las tarifas desde el mes de junio de 2010, a partir de ese momento quedaría sin efecto la disminución del cinco por ciento aplicada a la retribución de los profesionales, siempre que no contravenga la legalidad.

Asimismo, los Acuerdos parciales del I Convenio colectivo de los centros sociosanitarios con actividad concretada en el Servei Català de la Salut se remitían a los acuerdos de mediación alcanzados en la Dirección General de Relaciones Laborales del Departament d'empresa i ocupació de la Generalitat de Catalunya de 11 de junio de 2013, en cuyo apartado tercero se disponía lo siguiente: 'A.- Pel personal sanitari (assistencial) no es regula en aquest conveni el règim de jornada i descansos d'aquest personal, per tal de garantir l'aplicació de la regulació que en aquesta materia establece la Sección Primera del Capítulo X de la Llei 55/2003, de 16 de desembre, de l'Estatut Marco del Personal Estatutari de los Servicios de Salut, mitjançant la seva disposició adicional 2ª'.

De este modo, tal como expusimos en la sentencia de 12 de abril de 2017 , la cuestión objeto de controversia no es otra que determinar si los actores tienen derecho a percibir las horas de atención continuada de presencia física (guardias médicas) realizadas por encima del límite de las 1.826,27 h/año como horas de trabajo efectivo y sean retribuidas al mismo valor que las horas ordinarias, con condena a la empresa a abonarles las diferencias entre el precio de hora ordinario devengado y el precio de hora pagado en el año 2014. Y a la misma dimos respuesta en la sentencia citada, señalando que, tal como señalaron las sentencia del TS de 5-2-15 y 26-4-16 , las horas que excedan de las 1826,27 horas anuales tienen en carácter de horas extraordinarias y por ende deben obtener una retribución con el valor mínimo que se establece en el art. 35 del ET , siendo cierto que eso se señaló estando vigente el VII convenio colectivo (2005 a 2008 y prórrogas posteriores), ahora bien, una vez perdida su vigencia por denuncia, lo cierto es que las distintas empresas procedieron a resolver la cuestión mediante dos métodos distintos, mediante la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, o bien mediante la vía de acuerdos empresariales, pretendiendo la una o la otra han de conllevar la aplicación a los médicos demandantes de la Disposición Adicional párrafo 2º y del art. 48 del Estatuto Marco del personal sanitario y en consecuencia la jornada complementaria no tendría en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias no estando afectadas por las limitaciones que respecto a la realización de las horas extraordinarias establecen o puedan establecer otras normas y disposiciones, y su compensación o retribución específica se determinará independientemente en las normas, pactos o acuerdos que, en su caso, resulten de aplicación.

Que la Sala ha venido señalando, ad exemplum en la sentencia de 29-1-13 que la decisión empresarial constitutiva de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo no puede tener el efecto de invalidar el contenido de una norma de derecho necesario como es la contenida en el art. 35 del ET al estar fuera del ámbito dispositivo de la partes y lo mismo acontece respecto de los posibles acuerdos a los que puedan llegarse entre empresa y representantes de los trabajadores, en efecto finalizada la ultraactividad de un convenio colectivo sin que exista otro de ámbito superior aplicable, los derechos y obligaciones no desaparecen sino que se contractualizan a partir del momento mismo en que se creó la relación laboral a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente y lo que es más importante en el caso que nos ocupa, esas condiciones contractuales, qu no tienen ya el sostén normativo del mínimo convencional, podrán ser modificadas en su caso por las vías de las modificaciones sustanciales o de los acuerdos, ahora bien tanto en uno como en otro caso estarán sometidos a las limitaciones de origen legal ( art. 3.1 a ) y c) del ET .

Tampoco puede desconocerse que la Disposición Adicional segunda del Estatuto Marco, establece una cláusula especial de aplicación de la norma más favorable, de forma que 'será de aplicación, bien con carácter supletorio en ausencia de regulación sobre jornada y descansos en los convenios colectivos en cada caso aplicables, bien directamente si la regulación de esta ley resulta más beneficiosa que las previsiones de dichos convenios, al personal de los centros vinculados o concertados con el Sistema Nacional de Salud, cuando tales centros estén formalmente incorporados a una red sanitaria de utilización pública.' Ahora bien y tal como recogíamos en nuestra sentencia de 12-4-17 esa cláusula no puede implicar, como pretende la recurrente que desaparezcan los mínimos de derecho necesario fijados en el ET ( art.35 ET ), ni para reducir el precio de la hora extraordinaria por debajo del de la hora ordinaria, ni para suprimir el concepto de hora extraordinaria legalmente establecido . Por tanto, el art.48.2 Estatuto marco se aplica supletoriamente a falta de convenio, pero respetando los límites mínimos del ET ; y directamente cuando habiendo convenio las disposiciones del estatuto marco en materia de jornada y descansos sean en su conjunto más beneficiosas.

En el caso de autos, la sentencia por la vía del Acuerdo de 23-8-13 se remite en materia de jornada y descansos a lo que establece el Cap X del Estatuto Marco, pero dicha remisión en la forma en que se aplica por la empresa, es decir, no retribuyendo las horas de atención continuada ( guardias médicas realizadas en el año 2014), comporta la infracción de lo dispuesto, con carácter de norma mínima de derecho necesario en el art.35 ET .

Que como ya dijimos en nuestra sentencia de 23-6-17 en referencia a la de 29-1-13: 'La expresión legal ' en ningún caso' conduce al 'ius cogens' y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad ( art. 9 de la Constitución ) y el laboral de 'norma mínima' imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria.' Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y finalista del precepto: desde el primero de los criterios hermenéuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Desde el segundo, la finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, tanto sobre su número como sobre su remuneración, está inspirada en un criterio de limitación de las mismas, para evitar los inconvenientes o daños que pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individual y social'.

Esta doctrina resulta plenamente aplicable al objeto del recurso, por cuanto, como ya señalábamos en nuestra sentencia de 23-6-17 dictada en un supuesto similar y respecto de otros médicos de la misma empresa: ' no obstante invocarse en la sentencia de instancia la aplicabilidad al objeto del recurso de lo acordado en pacto alcanzado en el seno de la empresa demandada con los representantes de los trabajadores en fecha 23 de agosto de 2013, en que -entre otros extremos- se remitían al Estatuto Marco la regulación del régimen de jornada y descansos del personal estatutario de los servicios de salud, basándose en lo resuelto por esta Sala en fecha 1 de diciembre de 2014, el objeto de esta resolución se constriñó a los términos del recurso. Y si bien el mismo inicialmente remitió a la demanda iniciadora del procedimiento, la infracción normativa denunciada se circunscribió a la vulneración de la libertad sindical en el proceso negociador, así como a la inadecuación del trámite de modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin que ni en la citada sentencia ni en la de instancia se resolviese sobre si la medida que resulta controvertida en este recurso era o no contraria a derecho. En definitiva, no puede operar el instituto de la cosa juzgada material en relación a la retribución de las horas de atención continuada de presencia física (guardias médicas) realizadas por encima del límite de las 1826,27 horas al año, ni, por tanto sobre la imposibilidad de que sean retribuidas a valor inferior al de las horas ordinarias.

Tampoco obsta a tal conclusión lo resuelto en la sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2016 (autos de conflicto colectivo 52/2015), por cuanto su objeto fue la impugnación del I Convenio Colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros socio sanitarios y centros de salud mental, concertados con el Servei Català de la Salut.

En definitiva, la aplicabilidad de la doctrina expuesta, y la imperatividad del artículo 35 de la Constitución , en la interpretación lógica y finalista del precepto apreciada por esta Sala, comporta la estimación de la infracción jurídica denunciada por la parte actora recurrente, y, consecuentemente, del recurso por ella interpuesto, con expreso reconocimiento de los importes determinados en el ordinal fáctico decimoquinto de la sentencia de instancia para el supuesto de íntegra estimación de la misma, al tratarse de un hecho incontrovertido.' Que coincidimos con los recurrentes cuando señalan que el redactado de la Disposición Adicional segunda tiene como finalidad la de proteger al personal sanitario que presta servicios concertados con el Sistema Nacional de Salud y por ende incorporados a una red sanitaria pública y ello se evidencia si examinamos el segundo de los supuestos de la aplicación del Estatuto Marco (EM) que se contiene en dicha Disposición Adicional, se aplicará directamente cuando la regulación contenida en dicho EM sea más beneficiosa que lo recogido en los convenios, por lo tanto sería contrario a toda lógica que se aplicara directamente sólo cuando su regulación fuere más beneficiosa que la regulación convencional y se aplicara supletoriamente pudiendo pagarse menos cuantía que la establecida como garantía en el art. 35 del ET .

Que tal interpretación, entiende la Sala debe ser mantenida en la presente, no sin dejar de señalar que abonaría esta cuestión la reciente sentencia del TJUE de 21-2-18 que aún refiriéndose a bomberos belgas, puede darnos una visión relativa a la fijación de la cuantía por las horas de atención continuada en relación con el art. 15 de la Directiva 2003/88 y con el art. 2 de la misma.

Que no siendo cuestionada la cuantía contenida en el facto décimo quinto de los declarados probados, la condena deberá referirse a ella.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general aplicación.

FALLAMOS Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. María Consuelo , D.

Ricardo , Dª Dulce , María , D. Luis Manuel , Dª Yolanda y Dª Celsa contra la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Girona , dimanante de autos 75/16 seguidos a instancia de los recurrentes contra FUNDACIO MIQUEL COSTA HOSPITAL DE PALAMOS y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación de la demanda debemos declarar y declaramos el derecho a los accionantes a percibir las horas de atención continuada realizadas por encima del límite de las 1.826,27 h/año al valor de hora ordinaria y por las cantidades siguientes: Dª María Consuelo ......................373,25 € D. Ricardo .................................3.330,38 € Dª Dulce ...................................1.818,48 € Dª María ........................2.687,68 € D. Luis Manuel ..............2.612,60 € Dª Yolanda .............................2.494,33 € Dª Celsa ............................2.628,96 € Condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de las cantidades señaladas.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.