Sentencia SOCIAL Nº 1905/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1295/2020 de 03 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01905/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0002351
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001295 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000586 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Guillermo
ABOGADO/A: CLARA CORBERA DEL RIVERO
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
SENTENCIA Nº 1905/20
En OVIEDO, a tres de noviembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001295/2020, formalizado por la Letrado Dª CLARA CORBERA DEL RIVERO, en
nombre y representación de Guillermo , contra la sentencia número 118/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000586/2019, seguidos a instancia de Guillermo
frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Guillermo presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 118/2020, de fecha nueve de junio de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante, nacido el NUM000 de 1960, con número de afiliación a la seguridad social NUM001 , tiene como última profesión habitual la de camarero. Permaneció en alta por cuenta propia como autónomo, siendo que tan solo reúne requisitos de carencia en el régimen general.

2º) Se iniciaron actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una Incapacidad Permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 22 de mayo de 2019 previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 6 de 17 de mayo e informe médico de síntesis de14 de mayo , ambos de 2019, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente en ninguno de sus grados; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 13 de septiembre de 2019.

3º) El cuadro clínico residual que determinó tal declaración lo fue gonartrosis incipiente, hallux valgus y metatarsalgia bilateral, rigidez codo izquierdo secuela de fr olecranon y epicondilo en 1996.

4º) La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 418,41 euros y la fecha de efectos al 18 de mayo de 2019.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda presentada por D. Guillermo frente al Instituto nacional de la Seguridad Social absolviéndole de todos los pedimentos efectuados en su contra'.

Con fecha 10 de junio de 2020 se dictó Auto de Aclaración en cuya parte dispositiva se acuerda completar la sentencia dictada con fecha 9/06/20 en los siguientes términos: Incluir el siguiente encabezamiento: ' SENTENCIA Nº 118/2020' En la parte dispositiva, donde se dice: 'Que desestimo la demanda presentada por D. Guillermo frente al Instituto nacional de la Seguridad Social absolviéndole de todos los pedimentos efectuados en su contra', debe de decir: 'Que desestimo la demanda presentada por D. Guillermo frente al Instituto nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social absolviéndoles de todos los pedimentos efectuados en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Guillermo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de setiembre de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 9 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Gijón, que desestima la demanda interpuesta por don Guillermo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, denegando al demandante el reconocimiento de los grados de incapacidad permanente (absoluta o subsidiariamente, total) que postula, recurre el mismo en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada y alegando, conforme al artículo 193 c) de la LRJS, la infracción de los artículos 193.1 y 194.4 y 5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso, solicita el recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la modificación del hecho probado tercero de la resolución impugnada, y la sustitución de su contenido por el siguiente: 'El actor presenta gonartrosis y coxartrosis incipientes, hallux valgus y metatarsalgia bilateral y rigidez en codo izquierdo. Tiene limitada la movilidad de las caderas en las rotaciones, no puede estar mucho tiempo de pie, no puede caminar grandes distancias; la extremidad superior izquierda no puede realizar la extensión completa por tener una angulación del codo de unos 30º'.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, teniendo virtualidad para afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, Rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos.

En el presente caso, fundamenta el recurrente la revisión que propone en el informe emitido por el médico forense, obrante a los folios 61 y 62 de las actuaciones.

Tal documento ha sido ya valorado por la juzgadora de instancia, sin que justifique el recurrente error alguno en que la misma haya incurrido en tal valoración.

Refleja el hecho probado tercero de la sentencia impugnada como cuadro clínico que se valoró para resolver si se reconocía al recurrente algún grado de incapacidad permanente 'gonartrosis incipiente, hallux valgus y metatarsalgia bilateral, rigidez codo izquierdo secuela de fr olecranon y epicondilo en 1996'.

En la fundamentación jurídica de tal resolución se completa tal cuadro con el resultado de la exploración practicada por el médico evaluador del INSS, que pone de manifiesto la concurrencia de determinadas limitaciones en la movilidad de las caderas (rotación interna de 20º, rotación externa de 35º y resto de arcos conservados), de rodilla (balance articular 110/0) y de codo izquierdo (flexión 100º, extensión -25º, supinación limitada en un 50% y pronación conservada) y se indica que el demandante está pendiente de realizar un estudio radiológico en las caderas.

Lo que el recurrente pretende es sustituir tales consideraciones por las que él considera oportunas, que se reflejan en el informe emitido por el médico forense, y parte de las cuales son valoraciones (imposibilidad de permanecer mucho tiempo de pie y de caminar largas distancias) que se basan no solo en la exploración física realizada por este, sino también en manifestaciones del paciente.

Correspondiendo la tarea de la valoración de la prueba a la juzgadora de instancia, no procede sustituir ahora las conclusiones por ella alcanzadas y justificadas, por las pretendidas por el recurrente.

Conforme a ello, si tal magistrada ha preferido referir en su resolución las limitaciones reflejadas en el informe médico de síntesis, no existe razón alguna para preferir las (por cierto, descritas de manera más genérica) extraídas por el recurrente del informe forense.

Por ello, debe desestimarse el primer motivo del recurso interpuesto.



TERCERO.- En el segundo y tercer motivos de su recurso, formulados al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega la recurrente que su estado de salud, que debe estimarse de carácter definitivo, determina una limitación de su capacidad laboral que debió conllevar el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total.

Si bien es cierto que el hecho de que la posibilidad de que la pérdida de peso por el demandante pueda conllevar una mejoría de los dolores que padece no obsta al reconocimiento de una situación de incapacidad permanente, que podría revisarse en el supuesto en que llegase, efectivamente, a tener lugar dicha mejoría, las escasas limitaciones que determinan las dolencias definitivas que el paciente padece, no puede considerarse que le incapaciten para el desempeño de su profesión habitual de camarero ni, menos aún, de todas las profesiones.

El artículo 193 de la LGSS dispone que 'la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Conforme a tal precepto, para que puedan valorarse a efectos del reconocimiento de una incapacidad permanente, las dolencias padecidas deben ser previsiblemente definitivas, circunstancia que no concurre en el presente caso en relación con las sufridas a nivel de cadera por el recurrente.

Omite el mismo que, pese a que en la exploración física que se refleja en la sentencia impugnada, presenta ciertas limitaciones a tal nivel, no existe un diagnóstico concreto de las dolencias que le aquejan, estando pendiente de pruebas radiológicas, y desconociéndose, por tanto, si tales limitaciones tienen o no carácter definitivo o son susceptibles de mejora.

El apartado 5 del artículo 194 de la LGSS define la incapacidad permanente absoluta como 'aquella que inhabilite al trabajador para toda profesión u oficio'. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

Por su parte, el apartado 4 de dicho artículo 194 de la LGSS (que, por cierto, no cita el recurrente, quien fundamenta el reconocimiento tanto de la incapacidad permanente absoluta como de la total que interesa subsidiariamente, en el apartado 5 del mencionado artículo) considera incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Para determinar si concurre dicho grado de incapacidad, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08- 11-85) y proceder a declararla cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26-02-79) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 26-01-82), sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 06-02-87).

En el presente caso, como hemos indicado, no puede entenderse que concurran en el demandante circunstancias que determinen el reconocimiento de ninguno de los dos grados de incapacidad permanente reclamados, no considerándose su capacidad laboral afectada como exigen los preceptos mencionados, por las dolencias que padece de manera que le limite conforme a lo indicado.

Para determinar las limitaciones que las dolencias definitivas padecidas por el actor suponen, se remite la magistrada de instancia a la exploración contenida en el informe médico de síntesis, que refleja, como hemos dicho, una limitación a nivel de rodillas (balance articular 110/0) y de codo izquierdo (flexión 100º, extensión -25º, supinación limitada en un 50% y pronación conservada).

Las relativas a las caderas no pueden, como hemos indicado, tenerse en consideración, no pudiendo entenderse que presenten carácter definitivo, no teniendo el demandante diagnosticada dolencia alguna a tal nivel y estando pendiente de la realización de pruebas radiológicas.

Pues bien, las escasas limitaciones citadas, si bien podrían suponer alguna dificultad para el desempeño de determinadas tareas que el demandante debe realizar en el marco de su profesión (como la de sujetar la bandeja con la mano izquierda, no dominante) (debe recordarse, por cierto, que como refleja la sentencia impugnada, las limitaciones a nivel de codo constituyen una secuela de una antigua fractura de 1996, que no le ha impedido hasta ahora desempeñar su profesión), no pueden determinar que deba considerarse al mismo incapacitado para el desempeño de todas o las fundamentales tareas de la misma, ni menos aún, para el de cualquier profesión u oficio.

Por ello, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada.



CUARTO.- Siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por Guillermo frente a la Sentencia dictada en fecha 9 de junio de 2020 por el Juzgado de lo Social número 4 de Gijón, en los autos seguidos a instancia de aquel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición de costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.