Sentencia SOCIAL Nº 1906/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3171/2017 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1906/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3171/2017, interpuesto por Dª . Covadonga contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 10 de octubre de 2017, en Autos
núm. 639/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª . Covadonga en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2017, por la que desestimando íntegramente la demanda, absuelve al organismo demandado de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO - Solicitada prestación de incapacidad por la actora Dª . Covadonga nacida el NUM000 /53 con DNI Nº NUM001 afiliada a la Seguridad Social en Régimen General con el Nº NUM002 cuya profesión habitual es la de empleada de hogar se tramitó expediente administrativo para la determinación en su caso de la invalidez de la misma y tras la emisión de dictamen propuesta por el EVI la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución denegatoria el pasado 01/06/16.



SEGUNDO.- Disconforme, la demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 29/07/16.



TERCERO.- La actora es presenta el siguiente cuadro clinico: 'neuralgia del trigémino con limitaciones secundarias a la misma pendiente de tratamiento. A la exploración presenta AV OD 1,0, OI 0,8, Cover 0º, test de diplopia con cristal rojo dipoplia en campos superiores, test con objeto real confusión en campos superiores, test de Lancaster endotropia en 2 dp OI/OD, DMC normal bio 20 no aumenta supraversión, pendiente de infiltración y continua en tratamiento en la Unidad del Dolor, pendiente de colocar los prisma por dipoplia.



CUARTO.- La base reguladora es de 299,02 euros.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª . Covadonga , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La recurrente, nacida en el año 1953, al que en la sentencia de instancia le ha sido denegada la pensión de incapacidad permanente en los grados de absoluta y subsidiariamente de total para su profesión habitual de empleada de hogar en el Régimen General, se alza en suplicación, dedicando el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a que al hecho probado tercero se le dé la siguiente redacción alternativa: 'La actora presenta los siguientes cuadros clínicos: Neuralgia del trigémino, diagnosticada por el Servicio de Urgencias de Traumatología y RHB del SAS, en Informe de 30-03.15, que remite a la Unidad del Dolor.

La Unidad del Dolor, atiende por primera vez a la actora el 24-02-15, dicha Unidad describe el dolor con una evolución de 6 meses, localizado en arcada dentaria inferior izquierda. Interno, por dentro de la encía que se irradia a la región cervical y sien izquierda, con distribución metamérica TRIGEMINO,VAS 0 3/10 en reposo y 8/10 en crisis. El dolor es discontinuo, en crisis 1 0 2 veces por semana, de tipo neuropático punzadas y calambres, de varios segundos, con hiperestesias. Factores álgicos: al presionar la zona de hemicara izquierda'.

Tras dicha consulta, la actora se ve obligada a acudir al Servicio de Urgencias (tal y como se acredita documentalmente), el 13-03-2015, el 30-03-2015, el 6-05- 15,el 9-07-15, el 30-07-15, el 13-09-15, el 15-1015 y el 15-03-16 etc....

El 22-05-15, la Unidad del Dolor, señala, en el apartado Evolución que las crisis álgidas, cursan con dolor lacerante, calambres, punzadas, desde maxilar inferior hasta región hemicraneal y ojo izquierdo, chasquido articular. Siempre con tensión en boca. Continúa diciendo, que existe dolor normalmente, aparición por crisis, surgen tras esfuerzos y estados de ansiedaD. En el Plan de Actuación, se le cita para infiltraciones.

El 13-11-15, la Unidad del Dolor, señala que todas las semanas tiene que lugar alguna crisis y tiene que ir a Urgencias. Crisis EVA 7. Basal 4 y que las crisis no aparecen al comer, son espontáneas. Se le propone realizar Bloqueo espina Spix 3º rama trigeminal izquierda.

El 11-03-16 tras realizar el primer bloqueo, se le cita a la Unidad del Dolor para ver evolución, tiene una alivio parcial, pero persiste dolor importante EVA 4 basal (antes del bloqueo era igual) y con crisis el dolor es EVA 6 (antes del bloqueo era EVA 7).

Se decide posponer el siguiente bloqueo, por el trismo que presenta en ese momento.

Ya se diagnostica, además de la Neuralgia del Trigémino una posible pseudo artritis de ATM (articulación temporo-mandibular); así consta en Informe de la Unidad del Dolor de 15-04-16.

En este punto se queda el facultativo evaluador, que en el apartado 'Limitaciones Orgánicas y Funcionales ' de su IMS señala: 'Limitaciones secundarias a neuralgia del trigémino pendiente de tratamiento'.

En Informe de 15-04-2016, la situación es exactamente igual a la de 11-03-16, y la Unidad del Dolor no considera indicado un nuevo bloqueo.

El Servicio de Maxilofacial, diagnostica el 29-06-2016 Síndrome miofascial, ratificado en Informe 24-01-17 (donde ha sido enviada la actora por la Unidad del Dolor), dicho Servicio aconseja control del estrés y otras medidas conservadoras.

La Unidad del Dolor en Informe de 23-01-17 sigue consignando: Dolor: alivio parcial EVA 4 basal. Sigue con crisis EVA 6: estas serian por lo tanto, las limitaciones secundarias a la neuralgia del trigémino, puesto que la actora sigue con igual tratamiento.

Además la actora presenta, AV OD 1, 00 OI 0, 8, Cover 0º, test de Diplopía con cristal rojo diplopía en campos superiores, test de Lancaster endotropia en 2 dp OI/OD, DMC normal, bio 20 no aumenta supravisión, pendiente de infiltración, pendiente de colocar prisma por diplopía.

El Servicio de Oftalmología del SAS en Informe de 11-09-2017, consigna lo siguiente: AV OD:0,6 EST 0,8.

OI 0,8 EST NM.

Diplopia en ortofonía y mirada inferior, y sobre todo de lejos, pero no continúa.

Juicio clínico: FIBROSIS DE RRII.

Por último la actora presenta un cuadro de: Cervicalgia y Dorsalgia mecánica crónica reagudizada postraumática, y discopatía degenerativa a nivel de C6C7 y D1 D2, diagnosticada por el Servicio de RHB del SAS en Informe de 28-05-15.

La actora fue enviada al Servicio de Neurocirugía del SAS, que diagnostico en Informe de 1-12-2016, Artrosis primaria con afectación predominante del esqueleto axial, consignando en su Informe que: No existe solución quirúrgica al cuadro de dolor generalizado ni lesión potencialmente quirúrgica en estudio RM'.

Invoca para ello los folios 36 y vto (en realidad se trata del 26 y vto) en el que consta informe de alta de urgencia del Servicio de Urgencias Neurotraumatológicas del Hospital Virgen de las Nieves correspondiente a la atención del día 30 de marzo de 2105; los Informes de la Unidad del Dolor del HU Virgen de las Nieves, luego del Complejo Hospitalario Universitario de Granada fechados el 24 de febrero, 22 de mayo y 13 de noviembre de 2015 (folios 12, 11 y 9), el 11 de marzo y el 15 de abril de 2016 (folios 7, 8 y 6) y el 23 de enero de 2017 (folio 102); los informes del Servicio de Cirugía y Maxilofacial General del Complejo Hospitalario Universitario de Granada datados en 29 de junio de 2016 (que no obra en las actuaciones) y en 24 de enero de 2017 (folio 101); informe del Servicio de Oftalmología del Complejo Hospitalario Universitario de Granada datado en 11 de septiembre de 2017 (folio 105); de Medicina Física y Rehabilitación General correspondiente a la revisión de 28 de mayo de 2015; del Servicio de Neurocirugía fechado en 1 de diciembre de 2016 (folio 104); de la atención por parte de enfermería del 13 de marzo de 2015, 9 y 30 de julio de 2015, 15 de octubre de 2015 (folios 27, 24, 21 y 17) y de 15 de marzo de 2016 (folio 15); y por parte del Servicio de Urgencias el 6 de mayo y 13 de septiembre de 2015 (folios 25 y 22).

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

A la revisión fáctica que en los términos expuestos se solicita, debe accederse al recogerse en la documental clínica y de los especialistas de la sanidad publica invocada de forma determinada la descripción de enfermedades, dolencias y síndromes clínicos que se contienen en la redacción alternativa así como las limitaciones álgicas y neurológicas que le produce la neuralgia del trigémino a pesar de haberse agotado el tratamiento mediante bloqueos, no difiriendo de otras informes aportados en las actuaciones, ni suponiendo el resultado de una valoración global de toda la prueba practicada, no tratando de suplantar así las conclusiones deducidas por la Juez a quo en aquella valoración conjunta de la prueba, sino logrando revisar en puntos concretos posibles errores en las premisas de hecho sentadas en la resolución que se impugna, al no haberse tenido documental posterior al hecho causante e incluso a la demanda cuando el novedoso artículo 143.4 de la LRJS al adicionar la posibilidad de aducir en el proceso respecto de lo alegado en el expediente administrativo, 'los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad', introduce una posibilidad de alegación en vía judicial que se venía admitiendo en términos generales por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así entre otras la STS de 7 de diciembre de 2004 afirma que 'una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - SSTS de 26 de junio de 1986, 30 de junio de 1987 y 5 de julio de 1989- ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero que no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - STS de 30 de abril de 1987 y 23 de septiembre de 1987.

Segundo.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 139.3 y subsidiariamente 139 de la LGSS en relación con el artículo 137.1. En realidad al tiempo del hecho causante ya estaba vigente el artículo 194.5 y 4 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

Por ello resulta conveniente recordar aquí, en primer lugar los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982, 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986, y 13 de octubre de 1987).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983, 16 de febrero de 1984, 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

El grado cuya infracción se denuncia de total y que se reclama de manera subsidiaria, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 137.4 de la LGSS). Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( STS de 26 de junio de 1991), el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz.

Y en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta los padecimientos y sobre todo las limitaciones residuales que se han recogido en el modificado hecho probado tercero, hay que concluir, por las residuales que presenta sobre todo por la enfermedad neurológica, tienen entidad suficiente como para alcanzar el menoscabo exigido legalmente para lucrar la pensión instada en el grado de absoluta, pues difícilmente puede sostenerse que una persona pueda permanecer en un puesto de trabajo, por sencillo y liviano que sean sus requerimientos, con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, cuando presenta a resultas de la objetivada neuralgia del trigémino, a pesar de haberse agotado el tratamiento mediante bloqueos, 1 o 2 crisis de dolor de aparición espontanea dos veces a la semana, persistiendo el dolor cuando no hay crisis con una valoración basal de EVA 4 y en crisis siendo valorada la cifra del EVA en 6. Por ello debe estimarse el motivo, si bien por haberse infringido por falta de aplicación no ya el artículo 139.3 de la LGSS en la redacción dada por la Ley núm. 40/2007 de 4 de diciembre, sino el artículo 196.3 de la LGSS de 2015, que es el que regula la prestación económica correspondiente a la pensión de incapacidad permanente absoluta que hoy se le ha reconocido.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª . Covadonga contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 10 de octubre de 2017, en Autos núm. 639/2016, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSS, debemos revocando la misma, declarar a la nombrada actora afecta de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia mensual del 100 de la base reguladora y con los efectos que correspondan legal y reglamentariamente, condenando al INSS a que esté y pase por semejante declaración y al abono de la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3171.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3171.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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