Sentencia SOCIAL Nº 1907/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1540/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01907/2017
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0003502
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001540 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000562 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Coral
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP , PEREZ ACES S.L.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , RAFAEL VIRGOS SAINZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1907/17
En OVIEDO, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001540/2017, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA
SALOMON, en nombre y representación de Coral , contra la sentencia número 234/2017 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000562/2016, seguidos a instancia
de Coral frente al INSS, la TGSSS, la Mutua FREMAP y la empresa PEREZ ACES SL, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma Sra Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Coral presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la Mutua FREMAP y la empresa PEREZ ACES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 234/2017, de fecha diez de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La actora, nacida el NUM000 de 1974 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Especialista de mantenimiento del metal y presta sus servicios para la empresa Pérez Aces SL quien tiene cubiertas las contingencias profesionales por la mutua Fremap. Se encuentra en situación de desempleo desde enero de 2013. En enero de 2013 sufrió un accidente de trabajo al golpearse el hombro izquierdo con una caseta. Tiene reconocidas lesiones permanentes no invalidantes por resolución de 1 de julio de 2014 por reducción de la movilidad del hombro izquierdo inferior al 50%.

2º) La mutua emitió Informe-propuesta que inició el expediente en el que se dictó resolución desestimatoria el 16 de junio de 2016, frente a la que presentó reclamación previa en tiempo y forma, que fue desestimada por otra resolución de 29 de julio; interpuso la demanda el 29 de agosto.

3º) El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el cual consta en las actuaciones.

4º) En septiembre de 2013 fue intervenida practicándole una descompresión subacromial y fresado superficial del borde antero inferior del acromion, y posterior tratamiento de fisioterapia. Presenta omalgia izquierda y la RNM muestra leve tendinosis del supraespinoso y leve bursitis local en el hombro afectado.

La exploración mostró rasgos estéticos no enmascarables, discurso magnificador con gran componente histriónico asociado. Actitud de brazo caído con el miembro superior izquierdo, que no mueve para el manejo de la documentación ni ropa; sin dolor en la columna cervico-dorsal cintura escapular, dolor generalizado y retira la mano del médico al explorarle el hombro izquierdo, no pasa de 30º en abducción, antepulsión y rotación externa, no realiza retropulsión por fuerte dolor. El informe del traumatólogo privado de un mes antes de ser explorada por el médico evaluador, mostró una abducción de 80º, elevación de 90º, rotación interna de 40º y externa de 50º. Cuando se emitió el Informe-propuesta, la movilidad era de 135º de flexión, 140º de abducción con adducción completa, rotación interna a nalga y rotación externa de 50º. Es diestra.

5º) La retribución anual periódica percibida fue de 12.745,80 €, la no periódica de 2.884,31 € y el importe de las pagas extras de 2.485,16 €. El importe de la base reguladora mensual es de 1.509,60 €.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Coral contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y PEREZ ACES SL, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Coral formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de junio de 2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme la actora con la sentencia de instancia que desestimó su demanda tendente a ser declarada afecta de incapacidad permanente en el grado de total, o subsidiariamente parcial por accidente de trabajo, interpone recurso de suplicación solicitando, únicamente, el gado de incapacidad interesado con carácter principal.



SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 193 c) LJS, se denuncia infracción del artículo 194.4 LGSS , en relación con los artículos 11.1 b) y 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, aduciendo que la sentencia de instancia no es ajustada a Derecho, por entender que las lesiones que presenta le impiden realizar las funciones esenciales de su profesión.



TERCERO.- Tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según el artículo 193 LGSS : - Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada.

- Que sean previsiblemente definitivas, esto es, y como destaca reiterada doctrina judicial incurables, irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral. Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia que declara que, a los efectos de la declaración de incapacidad permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.



CUARTO.- Conjugando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, resulta que la trabajadora presenta un cuadro de lesiones que no revisten, en la actualidad, la entidad objetiva necesaria como para impedirle realizar todas o las más esenciales funciones de su profesión habitual de especialista de mantenimiento del metal, pues lo importante no son los diagnósticos sino la limitación funcional que conlleven y en este caso ni se objetiva ni se acredita tal limitación. La actora presenta el siguiente cuadro clínico, que no ha sido combatido: 'En septiembre de 2013 fue intervenida practicándole una descompresión subacromial y fresado superficial del borde anterior inferior del acromion, y posterior tratamiento de fisioterapia.

Presenta omalgia izquierda y la RNM muestra leve tendinosis del supraespinoso y leve bursitis local en el hombro afectado'. La exploración que, asimismo, se declara probada, ofrece los siguientes datos: componente histriónico asociado. Actitud de brazo caído con el miembro superior izquierdo, que no mueve para el manejo de la documentación ni ropa; sin dolor en la columna cervico-dorsal cintura escapular, dolor generalizado y retira la mano del médico al explorarle el hombro izquierdo, no pasa de 30º en abducción, antepulsión y rotación externa, no realiza retropulsión por fuerte dolor. El informe del traumatólogo privado de un mes antes de ser explorada por el médico evaluador, mostró una abducción de 80º, elevación de 90º, rotación interna de 40º y externa de 50º. Cuando se emitió el Informe- propuesta, la movilidad era de 135º de flexión, 140º de abducción con abducción completa, rotación interna a nalga y rotación externa de 50º. Es diestra.

Su cuadro clínico, discrepante en los distintos informes no obstante el escaso tiempo trascurrido entre la emisión de uno y otro, no posee una gravedad y entidad relevantes a efectos de una incapacidad permanente, visto el concreto estado de la extremidad superior izquierda, la no afectación significativa de la movilidad, al menos en los términos necesarios Con los datos constatados, y pese a que la actora tiene una profesión de eminente carácter físico, hemos de concluir que las lesiones que en la actualidad padece no tienen, por ahora, la virtualidad suficiente ni la entidad necesaria para imposibilitarle de modo permanente la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual, con lo que no ha lugar a declararla en situación de incapacidad permanente total.

Por otra parte, no cabe olvidar que la profesión debe analizarse en un concepto amplio y desde una perspectiva global, como pertenencia a un grupo profesional determinado, analizando todo el haz de funciones que la misma conlleva.

En base a lo expuesto concluimos que la parte demandante puede, actualmente, desempeñar su trabajo habitual sin perjuicio de acudir al instituto de la incapacidad temporal en los episodios álgidos.

Procede, en consecuencia, acordar la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Coral contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y la empresa PEREZ ACES SL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignado en la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia , el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes.

Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.