Sentencia SOCIAL Nº 1908/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3114/2018 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 1908/19
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZALEZ.ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a a cinco de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3114/18 , interpuesto por DON Nicolas contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 de Almeria, en fecha 5 de Junio de 2018, en Autos núm. 1199/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Nicolas en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra TRANSINTER CANO, S. L., LA FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO 275, INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de Junio de 2018, con el siguiente fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, sin que haya lugar a reconocer la situación de incapacidad permanente ni total, ni parcial'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º- La parte actora, nacida el día NUM000 .1978, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, trabaja habitualmente como conductor de camión, dado de alta en el régimen general de trabajadores (hechos no controvertidos).

2º.- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 12.06.2017, declaró que no alcanza las lesiones de padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutiva de incapacidad permanente en grado alguno. Frente a esta interpone reclamación administrativa previa, y se agotó la vía administrativa ante la dirección provincial del INSS.

3º.- La base reguladora asciende a 48,43 día IPP y 41,86 eurosdía para IPT, y la fecha de efectos es el 08.06.2017 (hechos no controvertidos).

4º.- En el dictamen propuesta de 08.06.2017 se hace constar el cuadro clínico residual 'ACCIDENTE LABORAL EL 03-03-2016 CON RESULTADO DE FRACTURA CERRADA DE 6 COSTILLAS IZQUIERDAS, FISURA ANAL Y TROMBOSIS VENOSA PROFUNDA (TVP) FEMORO DISTAL-POPLITEA DE MIEMBRO INFERIOR DERECHO, ACTUALMENTE RESUELTA', y en las en limitaciones orgánicas y funcionales 'ECO-DOPPLER DE MMII: NO SIGNOS DE TVP EN MIEMBROS INFERIORES'(expediente administrativo). En el informe médico de síntesis del EVI de 30.05.2017 se hace constar en sus conclusiones 'NO SE OBJETIVA LIMITACION FUNCIONAL' (folio 24)24.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Nicolas , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones: -Del hecho probado cuarto, con base en los folios 111 (conclusiones informe médico forense), 51 y siguientes (informe pericial), 90 (informe urgencias Hospital Virgen del Mar) y 97 (prescripción MAP), a fin de que se sustituya por la siguiente redacción: 'El actor sufrió accidente laboral el día 3 de marzo de 2016, prestando sus servicios como camionero de transporte internacional, como consecuencia del referido accidente sufrió las siguientes lesiones: fracturas costales múltiples, tromboflebitis y fisura anal. Tras el tratamiento médico dichas lesiones han derivado en las siguientes secuelas con influencia en su capacidad laboral residual: - Síndrome postrombosis venosa postraumática con persistencia parcial en vena femoral superficial distal y poplítea derecha profunda que requiere media de contención elástica, evitar en la medida de lo posible situaciones de bipedestación/ sedentación estática muy prolongadas, tromboprofilaxis en situaciones de riesgo. La unidad de medicina Interna del Hospital de Poniente el 26/6/2017, le diagnostica síndrome postrombótico, deberían cambiarlo de puesto de trabajo para intentar realizar viajes más cortos. -De las Fracturas costales múltiples ha quedado un dolor costal residual crónico. - Incontinencia fecal tras esfinterectomía anal por fisura anal.

En fecha 2 de febrero de 2018 se le realiza ecografía doppler venosa de mi-iq, estableciéndose la siguiente conclusión: Insuficiencia valvular moderada en vena poplítea y perforante de Cockett 2. Edema de partes blandas.

Por su médico de cabecera de la Seguridad Social se le prescribe silla de ruedas.

En fecha 13 de abril de 2018 se le realiza TAC de tórax, abdomen superior y parrilla costal, y se completó con estudio de RM columna dorsal y tórax realizado el 11 de mayo de 2018, por el Dr. Agapito en el que se establece que existe fractura del cuerpo vertebral de D7, mostrando dicho cuerpo vertebral separación del vértice antero inferior del resto del cuerpo vertebral, con imagen lineal de baja atenuación que sugiere pseudoartrosis y secuelas de fractura por compresión tipo II de la clasificación de Denis, que incluye afectación de las columnas anterior y media'.

La propuesta modificación debe ser estimada, pues como se requiere, se han señalado por la recurrente específicamente los concretos documentos de los que deriva la pretendida revisión, resulta relevante a los efectos de la presente resolución, puede deducirse la revisión ' de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y lo pretendido no queda además desvirtuado por otras pruebas practicadas en autos que, pues en caso de que hubiese habido contradicción con aquéllas, la naturaleza de este recurso extraordinario haría que deba prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron.

Así, por lo que hace a la descripción de las secuelas del accidente de trabajo, debe admitirse la redacción propuesta a efectos de valorar su gravedad y su posterior evolución, la cual no sólo ha de limitarse a la fecha del dictamen del EVI, sino conforme a pacífica jurisprudencia, debe abarcar hasta la fecha del juicio respecto de las patologías ya diagnosticadas en el expediente, lo que exige tener en cuenta las pruebas médicas y los informes realizados con posterioridad al 8/6/2017, en particular las consideraciones efectuadas en el informe de Medicina Interna de 26/6/2017 y el informe forense elaborado el 17/4/2018, respecto de la necesidad de limitar la realización de viajes largos por el riesgo de retrombosis, así como la existencia de incontinencia fecal tras esfinterectomía anal por fisura anal, reconocida, según consta en el informe pericial aludido, en el informe del MAP de 5.7.17 (folio 50 vuelto) y en el informe de alta de urgencias de 22.7.17 (folio 62).

-Adición del hecho probado quinto, con base en el folio 112, del siguiente tenor: 'Como consecuencia de las secuelas sufridas por d. Nicolas , tras el accidente de trabajo sufrido el día 3 de marzo de 2016, se le ha reconocido una dependencia severa grado II, siendo el plazo máximo en el que debe efectuar la primera revisión del citado grado el de sin revisión (permanente)'.

La propuesta modificación no puede prosperar, por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina, lo que acaece en el presente caso habida cuenta que la circunstancia del reconocimiento al recurrente de un determinado grado administrativo de dependencia no es significativo a efectos del grado de incapacidad laboral que nos ocupa, pues las normas propias que regulan tal tipo de protección social responden a una filosofía distinta y, de acuerdo con ella, se conceden derechos diferentes a personas en situaciones no coincidentes, y ello en base a criterios que no son los que se exigen en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia que lo interpreta.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 194 de la LGSS, al entender que las limitaciones orgánicas y funcionales que padece le limitan para el ejercicio de su profesión habitual, o subsidiariamente de forma parcial.

Conforme establece el art. 194.4 de la ley General de Seguridad Social de 2015, en su redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª de la misma ley, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 194 precitado, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con el citado artículo la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87).

En cuanto a la pretensión subsidiaria, conforme establece el art. 194.3 de la citada ley, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).



SEXTO: Por tanto, definidos los grados de incapacidad solicitados en los términos expuestos, se ha de partir del modificado relato histórico, que recoge la evolución de las patologías del actor conforme a la documentación médica anterior y posterior a la fecha de la resolución denegatoria del INSS, como no podía ser de otro modo, por cuanto como se ha dicho, ha de valorarse el estado de salud del trabajador al momento de la celebración del juicio oral, al tratarse de las mismas patologías ya reconocidas.

Pues bien, del examen del pormenorizado contenido del nuevo hecho probado cuarto de la sentencia impugnada destaca la referencia expresa a que como consecuencia del síndrome postrombosis venosa postraumática que el actor padece en vena femoral superficial distal y poplítea derecha profunda, debe evitar en la medida de lo posible la sedestación estática muy prolongada, lo que a juicio de la unidad de Medicina Interna incluye evitar realizar viajes largos por riesgo tromboembólico, a lo que debe añadirse la especial incidencia sobre el ejercicio de su profesión de la incontinencia fecal diagnosticada, al requerir de la inmediata y urgente asistencia a instalaciones sanitarias de las que no disponen los vehículos en los que desarrolla su trabajo.

Tales limitaciones residuales nos hacen convenir con el recurrente que en su situación no parece que tenga capacidad para la realización de su trabajo habitual con la eficacia necesaria, dadas las exigencias de la conducción de un camionero de transporte internacional, y ello por cuanto como se expuso en la sentencia de este TSJA, Sala de Sevilla, de 11/4/2014, rec. 265/14, ' el Reglamento (CE) 561/2006 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 15 de marzo de 2006 relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera por el que se deroga el Reglamento (CEE) nº 3820/85 del Consejo, con aplicación a todos los conductores que realicen algún tipo de transporte por carretera, ya sea público o privado, de mercancías o de viajeros, sean españoles o extranjeros, realicen el transporte por el interior de España o por el territorio de la Comunidad Europea, lleven el vehículo en carga o circulen en vacío, pero siempre y cuando el vehículo que conduzcan tenga un PMA superior a 3.5 Tm o en el caso de vehículos para viajeros, éstos tengan más de 9 plazas incluido el conductor, establece un período máximo de conducción ininterrumpida de cuatro horas y media, tras el cual el conductor hará una pausa ininterrumpida de al menos 45 minutos, a menos que tome un período de descanso, pudiendo sustituirse dicha pausa por una pausa de al menos 15 minutos seguida de una pausa de al menos 30 minutos, ambas intercaladas en el período de conducción de 4 horas y media, por lo que teniendo en cuenta su obligatoriedad, la rapidez de tal medio de transporte y las exigencias empresariales, si ya tal rapidez se ve limitada por las exigencias del reglamento, necesarias para garantizar la seguridad de las personas y del tráfico en general, a ningún empresario en competencia con los demás, se le puede exigir unas limitaciones mayores, con lo cual, las exigencias en cuanto a descanso en conducción del actor, le harían menos competitivo y por ello, al no llegar al estándar mínimo de rendimiento y eficacia que indicamos, ningún empresario prudente le contrataría'.

En conclusión, las secuelas descritas, que impiden al trabajador la realización de viajes de larga duración por estar expresamente contraindicada la sedestación prolongada por el riesgo de tromboembolismo, le impiden la ejecución de las fundamentales tareas de su profesión de camionero de transporte internacional, habida cuenta que conforme a la Guía de Valoración Profesional del INSS, dicha ocupación tiene una exigencia máxima de sedestación (grado 4 sobre 4), procediendo por ello la estimación del motivo examinado y del recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, declarando que el actor se encuentra afecto de invalidez, en el Grado de Permanente y Total para su profesión habitual de camionero, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora, de conformidad con lo establecido en el art. 13.2.1º, de la Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, condenando a la mutua demandada a estar y pasar por tal declaración y al pago de la pensión, con la responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras en caso de insolvencia de la citada mutua y decretándose la libre absolución de la empresa demanda al no constar incumplimiento alguno de sus obligaciones de Seguridad Social.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Nicolas contra la sentencia dictada el día 5/6/2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería, en los autos nº 1199/17 seguidos a su instancia contra el INSS, TGSS, mutua FRATERNIDAD MUPRESPA y la empresa Transinter Cano SLU, en reclamación sobre prestaciones de Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la demanda, declaramos al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de camionero en transporte internacional, derivada de accidente de trabajo, condenando a la mutua demandada a que le abone la prestación que corresponda en la cuantía y con los efectos legal o reglamentariamente establecidos, con la responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras y decretándose la libre absolución de la empresa demandada, sin imposición de costas.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3114.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3114.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe 'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'