Sentencia SOCIAL Nº 1908/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 318/2020 de 03 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1908/2020
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a tres de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 318/2020, interpuesto por Dª. Victoria , contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 8 de julio de 2019, en Autos núm. 906/2018, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Victoria , en reclamación sobre DESPIDO, contra la empleadora AMALIA JIMÉNEZ OLMEDO, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8 de julio de 2019, con el siguiente fallo: ' Debo desestimar como desestimo la demanda promovida por Dª Victoria , contra la empleadora AMALIA JIMENEZ OLMEDO; en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª Victoria , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empleadora Lorena Jiménez Olmedo (dni 23540737F) y desarrollando funciones como empleada de hogar , en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM001 de Granada, con jornada completa en régimen interno, y con un salario de 920,85 euros mensuales incluidas las pagas extras.

Ello en virtud de contrato de trabajo indefinido del servicio de hogar familiar de fecha 2/5/2018.



SEGUNDO.- I La actora ha prestado servicios laborales desde el día 02/05/2018 hasta el día 04/10/2018.

II. La actora recibe en fecha 30/05/2018 la cantidad de 920,83 euros en concepto de mes de mayo de 2018 y parte alicuota correspondiente a paga extra.

La actora recibe transferencia de 920,83 euros en concepto de paga mes de junio más prorrateo paga extra.

La actora recibe transferencia de 920,83 euros en concepto de paga mes de julio más prorrateo paga extra.

La actora recibe transferencia de 920,83 euros en concepto de paga mes de agosto más prorrateo paga extra.

La actora recibe transferencia de 920,83 euros en concepto de paga mes de septiembre más cuota prorrateo de paga extra.

La actora recibe transferencia de 153,50 euros en concepto de paga cinco dias de octubre 2018 incluida paga extra prorrateada.

III. El dia 4/10/2018 la actora comunica a la demandada que tiene que ausentarse ha realizar gestiones en relación a su hijo , que se busque otra persona. La actora no volvió al domicilio de Lorena .



TERCERO.- I. El alta en Seguridad Social de la actora como trabajadora de la demandada data del día 02/05/2018, y la baja del 08/10/2018.



CUARTO.- La actora presenta papeleta de conciliación ante el Cmac en fecha 11/10/2018; el acto se celebra en fecha 02/11/2018; concluye con el resultado de celebrado sin avenencia.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª.

Victoria , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora, empleada de hogar de profesión, interpuso demanda frente al despido que consideraba producido en su persona en fecha 4 de octubre de 2018. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 8 de julio de 2019 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Pone de relieve la situación de indefensión en la que quedaría al no haberse tenido por confesa a la demandada a pesar de su incomparecencia en el acto del juicio, a efectos de acreditar la producción de un despido verbal. Niega la producción de abandono alguno del puesto de trabajo por su parte.

Propone sustancialmente la recurrente la aplicación de lo dispuesto en el artículo 91.2 del Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2015, en interpretación del artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que resulta básicamente aplicable al supuesto examinado, con cita de la redacción literal del mismo, que 'No es una obligación del órgano judicial sentenciador, el que por el mero hecho de la incomparecencia o negativa injustificada a responder del demandado llamado a interrogatorio judicial, previo requerimiento ('Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho ... '), deba tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda fundamento de la pretensión actora en los que hubiere intervenido y le resultaren perjudícales ('... reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte '), sino que la norma procesal ( art. 91.2 LRJS ) otorga al Juez o Tribunal sentenciador una facultad ('... podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia ') que podrá utilizar en todo o en parte ('... y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte '), en especial siempre que tales hechos sean verdaderos datos fácticos concretos y precisos, pero no cuando consistan en interpretaciones jurídicas o aparezcan desvirtuados por otros hechos o cuando sea racionalmente exigible una mayor actividad probatoria para 'probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones ...' (arg. ex art. 217.2 LEC ), lo que deberá motivarse, en uno u otro sentido, en la sentencia que se dicte ( art. 97.2 LRJS : '... La sentencia ... apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza ').'.

Debe tenerse en cuenta estos efectos que la aplicación del precepto de referencia no excluye ningún caso la necesidad de acreditar los fundamentos básicos de la pretensión que ejercita, en los términos establecidos por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la carga de la prueba: '...2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. (...) 7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.' La aplicación del precepto expresado ha de determinarse igualmente en relación al examen de los restantes medios de prueba aportados a las actuaciones, en orden al establecimiento de una apreciación de conjunto que conforme a lo ordenado por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ponga de relieve la existencia de indicios suficientes acerca de la razonabilidad y verosimilitud de los hechos alegados que sirvan de fundamento a la pretensión entablada. La falta de aportación de dichos elementos probatorios o bien las consecuencias que se derivan del examen de los aportados, podrá determinar en su caso la no aplicación del precepto de referencia y de la presunción que en el mismo se establece.

En cualquier caso el criterio jurisdiccional habrá de estar adecuadamente establecido, sin basarse en criterios meramente aleatorios, debiendo ser resuelto en virtud de las circunstancias específicas que concurran en el caso concreto.

En lo que consta en las actuaciones, debe considerarse que la demandada no compareció a juicio debido a su avanzada edad de 100 años al ocurrir los hechos, otorgando poder notarial al hijo que convive con ella en el propio domicilio. Lo que resulta admisible conforme a lo dispuesto en el artículo 18.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuando se determina que '1. Las partes podrán comparecer por sí mismas o conferir su representación a abogado, procurador, graduado social colegiado o cualquier persona que se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. La representación podrá conferirse mediante poder otorgado por comparecencia ante el secretario judicial o por escritura pública.'. Dicho representante fue sometido a interrogatorio de parte, al aparecer autorizado por el poder conferido, no habiéndose tampoco opuesto la propia parte actora a su examen eventual como testigo, lo que hubiera resultado igualmente admisible. El interrogatorio del representante aparecería además autorizado por el artículo 91.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: '4. En caso de que el interrogatorio de personas físicas no se refiera a hechos personales, se admitirá que sea respondido en todo o en parte por un tercero que conozca personalmente los hechos, siempre que el tercero se encuentre a disposición del juez o tribunal en ese momento, si la parte así lo solicita y acepta la responsabilidad de la declaración.'.

Fue además examinada además en el acto del juicio como testigo, la cuñada del anterior, que se hallaba en el domicilio en la fecha del 4 de octubre de 2018, circunstancia que no concurría en el caso del cuñado, a pesar de ser conviviente con la titular de la relación laboral especial.

En el supuesto examinado, la sentencia de instancia pone de relieve la inexistencia de elemento alguno probatorio acerca de la práctica del despido que se invoca, fuera de la práctica de las pruebas anteriormente mencionadas. Ha de considerarse en consecuencia como ajustada a derecho la decisión jurisdiccional de no aplicar la presunción de ficta confessio en las presentes actuaciones, en torno a los elementos concurrentes en las mismas. Sin que ello suponga la producción de indefensión alguna a la parte, que dispuso de la posibilidad de aportar al proceso la totalidad de los elementos que hubiera considerado suficientes para justificar la razonabilidad de su pretensión, la cual no puede fundamentarse de la manera exclusiva que propone, en una falta de comparecencia de la contraparte, que además no vino a producirse. Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso.



TERCERO.- Solicita igualmente la trabajadora y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Propone así la sustitución del hecho probado segundo por el del siguiente tenor literal: 'El día 4 de octubre de 2018 la actora fue despedida verbalmente, sin que la empleadora expresase motivo alguno, sin ofrecer indemnización, ni respetar plazo de preaviso'.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, que viene a proponer una redacción valorativa que se deriva de las deducciones que realizan sobre los diversos extremos que se ponen de relieve acerca de la fecha de baja en la Seguridad Social, de la causa que se consigna en la misma, así como del posterior empleo de la trabajadora en fecha 14 de noviembre de 18 en empresa distinta. En cualquier caso, no puede erigirse en hecho probado lo que viene a determinar precisamente el objeto del debate en las actuaciones, debiendo haberse establecido un relato puramente fáctico alternativo del que posteriormente hubieran de extraerse las conclusiones jurídicas que fueran adecuadas.



CUARTO.- Se plantea por último el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados el artículo 9.6 del Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre que regula la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar, en relación con el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores.

Debe establecer que conforme a lo actuado, resulta que el día 4 de octubre de 2018, la trabajadora comunicó a la empleadora en presencia de una nuera de ésta, que precisaba desplazarse hasta Sevilla para realizar unas gestiones en el consulado de su país, debiendo marchar con posterioridad a Madrid a fin de conseguir una plaza académica para su hijo. Ante la manifestación de la titular de que no podría quedarse sola por su avanzada edad, aquélla manifestó que debería buscarse a otra persona, no indicando fecha alguna de retorno a su puesto de trabajo, que no anunció ni intentó con posterioridad en momento alguno. La comunicación expresada se efectuó sin preaviso de ningún tipo, a fin de que pudiera atenderse al cuidado de la persona demandada.

En estas condiciones, difícilmente podrá considerarse apreciable la existencia de propósito alguno de la empleada de hogar de solicitar el otorgamiento de un permiso que le permitiera la realización de cualesquiera gestiones personales que pudiera precisar, como se propone. Dicha voluntad no se expresó en momento alguno, ni siquiera de manera indiciaria al no expresarse plazo de duración de una situación que vino a imponerse unilateralmente.

Consta por el contrario y únicamente, la manifestación unilateral de voluntad de interrumpir la relación de trabajo establecida por tiempo indefinido y avisando además de la necesidad de proceder a su propia sustitución. No podrá sino apreciarse en consecuencia en el supuesto examinado, la efectiva expresión de una voluntad clara y terminante de la trabajadora de dar por resuelto el contrato establecido, que viene a integrar el concepto jurídico de dimisión del trabajador. La misma aparece prevista en el artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores como causa extintiva de la relación laboral, no ostentando la trabajadora derecho a la percepción de indemnización alguna por tal causa.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso al no haberse producido actuación extintiva alguna por parte de la empleadora, habiendo de confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Victoria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 8 de julio de 2019, en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente, frente a Dña. Lorena Jiménez Olmedo, en reclamación por despido, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte en su caso a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0138.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0138.20; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm.

1758.0000.80.0318.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0318.20, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.