Sentencia Social Nº 1909/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1552/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01909/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0003382

Equipo/usuario: CGB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001552 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000544 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Justo , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. FREMAP

ABOGADO/A:, LUIS BENITO SANCHEZ

GRADUADO/A SOCIAL:LUIS MANUEL MARTINEZ GARCIA

RECURRIDO/S D/ña: Justo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. FREMAP , BARAN OBRAS SL

ABOGADO/A:, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , LUIS BENITO SANCHEZ ,

GRADUADO/A SOCIAL:LUIS MANUEL MARTINEZ GARCIA

Sentencia núm. 1909/2016

En OVIEDO, a veinte de septiembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1552/2016, formalizado por el Graduado Social D. LUIS MANUEL MARTINEZ GARCIA, en nombre y representación de Justo , y por el Letrado D. LUIS BENITO SANCHEZ en nombre y representación de la Mutua FREMAP contra la sentencia número 139/2016 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 DE OVIEDO en el PROCEDIMIENTO NÚM . 544/2015, seguido a instancia de Justo , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua FREMAP y BARAN OBRAS S.L., siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Justo presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua FREMAP y BARAN OBRAS S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 139/2016, de fecha de dos mil dieciséis.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El actor, Justo , nacido el NUM000 de 1.965, figura afiliado al Régimen general de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la de oficial de la construcción, sufrió un accidente de trabajo el día 26 de junio de 2.014, cuando prestando servicios para la empresa Baran Obras S.L., quién tiene suscrito convenio para la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Fremap, encontrándose al corriente en el abono de las cuotas, cayó de forma casual golpeándose con el hombro derecho, iniciando en esa fecha situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, siendo alta voluntaria el día 30 de junio. Volvió a iniciar nuevo proceso de incapacidad temporal, con el diagnóstico de contusión de hombro y brazo superior, el día 25 de agosto de 2.014, como recaída del anterior, permaneciendo en tal situación hasta el 27 de febrero de 2.015 en que es dado de alta médica por curación.

2º-Seguidas actuaciones administrativas al iniciar la Mutua expediente de lesiones permanentes no invalidantes se dictó resolución el 27 de marzo de 2.015 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado está afectado de lesiones permanentes no invalidantes, incluidas en el baremo 71, al presentar en el hombro derecho una limitación de la movilidad conjunta de la articulación inferior a 90º, con derecho a percibir una indemnización de 990 euros de los que debería responder la Mutua Fremap. Al presentar el actor reclamación previa el 4 de mayo de 2.015 y encontrarse iniciado un nuevo expediente de incapacidad permanente a instancia del actor, se acordó acumular ambos procedimientos, desestimándose la reclamación previa formulada el 8 de junio de 2.015.

3º-El demandante presenta: Omalgia bilateral. Rotura de tendón supraespinoso en hombro izquierdo intervenido quirúrgicamente el 20 de junio de 2.013. Rotura de tendón supraespinoso e infraespinoso intervenido quirúrgicamente el día 22 de noviembre de 2.014. Cervicalgia.

4º-Fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 20 de marzo y el 4 de junio de 2.015.

5º-La base reguladora de prestaciones es de 1.531,59 euros mensuales para la incapacidad permanente total y de 1.585,93 euros mensuales para la incapacidad permanente parcial y la fecha de efectos el 30 de junio de 2.015, fecha en que la empresa procede a su despido por ineptitud sobrevenida.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Justo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la empresa Baran Obras S.L. debo declarar y declaro al actor afectado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua Fremap al abono de la cantidad de treinta y ocho mil sesenta y dos euros con treinta y dos céntimos (38.062,32 euros) sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la seguridad social'.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Justo y por la Mutua FREMAP formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de Junio de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de Septiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.-El actor y la codemandada FREMAP, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, recurren en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo que, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda, declaró al actor en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo.

El actor considera que está afectado de incapacidad permanente total y la Mutua, por el contrario, rechaza cualquier grado de invalidez permanente. Ambas partes impugnan el recurso de la contraria.

Cada recurso contiene un solo motivo, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS. La Mutua denuncia la infracción de los arts. 136 y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. El actor considera vulnerado el art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad , Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015.

Ante esta última cita normativa, debe señalarse que el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 entró en vigor el 2 de enero de 2016. Cuando se decidió por el INSS el expediente de invalidez y se presentó la demanda en el Juzgado, estaba vigente el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que es el aplicable para resolver el recurso y regula la incapacidad permanente total en su art. 137.4, en la redacción anterior a la dada por la Ley 24/1997 ( Disposición transitoria quinta bis de la indicada LGSS ). En cualquier caso, no hay diferencias en la regulación sustantiva del grado de invalidez permanente postulado y el propio actor en el recurso menciona el citado art. 137.4 LGSS de 1994 .

La decisión del motivo planteado por el actor exige poner en relación la actividad profesional del recurrente con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla. El art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social regula la incapacidad permanente total estableciendo esa relación entre el trabajo habitual y las patologías acreditadas, pues sólo a partir de ella se puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado. Para realizar tal operación valorativa más importante que los diagnósticos emitidos son los menoscabos funcionales derivados de las patologías y susceptibles de determinación objetiva, pues así lo exige el art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social

La respuesta al motivo que la Mutua formula exige tener presente que la situación de incapacidad permanente parcial, conforme con el art. 137.1 a ) y 3 LGSS , es el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador presenta repercusiones orgánicas o funcionales presumiblemente definitivas, que le producen una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle realizar las tareas fundamentales de la misma. Para apreciar la existencia de esta incapacidad el rendimiento ha de experimentar, por tanto, una disminución sensible o lo suficientemente acusada, grave y manifiesta; incluso encajan en el concepto aquellos supuestos en que el trabajador compensa la merma del rendimiento con el empleo de un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo le resulta notablemente más penoso o peligroso. Al igual que en los demás grados de invalidez permanente, son las repercusiones funcionales y no los meros diagnósticos de las dolencias los datos de mayor significación para determinar la concurrencia de esas circunstancias.

La operación de conectar el déficit funcional presumiblemente definitivo o duradero con la profesión habitual ha de ajustarse a los hechos acreditados sobre aquél y ésta, ya figuren consignados en el específico relato de hechos probados, ya se recojan en los apartados dedicados a los Fundamentos de derecho, pues lo relevante es su naturaleza fáctica.

En el caso presente, el actor, nacido en 1965 y con la profesión de oficial de la construcción, sufrió un accidente laboral el día 26 de junio de 2014 que le lesionó el hombro derecho. La lesión consistió en la rotura de tendón de supraespinoso e infraespinoso y fue objeto de intervención quirúrgica y posterior rehabilitación.

Para fijar las secuelas del cuadro y sus repercusiones funcionales, la sentencia del Juzgado atiende a varios datos recogidos en el fundamento de derecho segundo. En primer lugar, con base en el informe médico de síntesis precisa la pérdida de movilidad producida en la extremidad afectada, para lo que precisa los arcos de movimiento que conserva: separación, 110º; anteversión, 100º; en maniobras combinadas, rotación externa toca nuca y rotación interna dorsales bajas; además, la fuerza proximal y distal fue de 4/5 en ambos miembros superiores. La Mutua recurrente alude a estos y a otros datos distintos de los acreditados a fin de recalcar que la pérdida de movilidad es inferior al 50%, insuficiente para considerar que el supuesto encaja en la situación de incapacidad permanente parcial y en este sentido cita la sentencia de esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 28 de diciembre de 2012 . Pero la Juzgadora de instancia completa la información del cuadro asumiendo el informe elaborado por la entidad 'Prevé lo imposible', servicio de prevención externo de la empresa, al incorporarse el trabajador a su puesto tras el alta médica. En el informe el actor es declarado apto, 'pero señala que su trabajo no requerirá el uso de los brazos por encima de los hombros y que no puede levantar pesos superiores a los diez kilogramos'. Estas dos son las limitaciones que presenta y, como expresa la resolución judicial, tienen una incidencia importante en la capacidad físico-psíquica para desempeñar la profesión habitual de oficial de la construcción, que es una actividad que combina habilidad manual y esfuerzo físico.

La sentencia toma en cuenta asimismo, en tercer lugar, que el demandante fue objeto de despido objetivo por ineptitud sobrevenida, porque a tenor de la carta extintiva desde que reincorporó no puedo finalizar ninguna jornada laboral. La toma en consideración del despido objetivo es criticada por la Mutua que alega las diferencias de concepto entre esa causa extintiva y la situación de invalidez permanente. Aunque en efecto son figuras diferentes, es innecesario un mayor análisis porque la Juzgadora de instancia no las asimila o equipara y se limita a tomar la circunstancia del despido objetivo y la causa alegada por la empresa como datos complementarios que corroboran la conclusión obtenida previamente sobre la incidencia de las secuelas en la capacidad residual del trabajador.

Como se indicó antes, las secuelas del siniestro en el hombro derecho impiden al demandante utilizar los brazos por encima de los hombros y levantar pesos superiores a diez kilogramos. En la profesión del demandante son limitaciones de indudable incidencia negativa en el rendimiento normal y que hacen el trabajo sensiblemente más penoso, ya que en la variedad de movimientos y esfuerzos que un oficial de la construcción debe realizar se incluyen acciones por encima de la horizontal y con pesos superiores; además ha de tenerse presente que el trabajador es diestro y por consiguiente la extremidad lesionada tiene que hacer frente a unos requerimientos más variados. Si bien la medida de la disminución de rendimiento y de la mayor penosidad es difícil de precisar, la conclusión de la sentencia favorable al reconocimiento de la incapacidad permanente parcial es congruente con los hechos acreditados y resulta la solución más ajustada a la regulación establecida en el art. 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social .

A la confirmación del criterio de instancia contribuye un dato adicional. El cuadro patológico del trabajador no está formado únicamente por la lesión en el hombro derecho. Antes del accidente de trabajo, tenía afectado el hombro izquierdo por una rotura de tendón supraespinoso, también objeto de intervención quirúrgica, que explica la omalgia bilateral detectada al trabajador. Quiere decir que la dolencia causada por el siniestro laboral supuso al trabajador un perjuicio mayor de cara a su aptitud profesional dado que incidía sobre una capacidad ya algo disminuida por razón del padecimiento previo. Esta circunstancia no significa que sean ambas lesiones por igual las determinantes de la incapacidad permanente parcial. Es el daño en la extremidad superior derecha el de mayor relevancia y el causante de las secuelas indicadas, con las repercusiones negativa sobre el rendimiento laboral y la penosidad del trabajo ya referidas, mientras que la lesión de la extremidad contraria interviene sólo como un elemento secundario en la valoración de la capacidad físico-psíquica del trabajador.

De lo expuesto hasta ahora se desprende también la desestimación del recurso del actor. Las afirmaciones del recurrente sobre los menoscabos funcionales derivados del accidente deben ajustarse a los datos acreditados y conforme a éstos, tal y como se razona en la sentencia del Juzgado, el rango de movimientos y de fuerza que conserva le permiten hacer frente a las tareas fundamentales de la actividad profesional, si bien con la incidencia negativa en el rendimiento y en la penosidad del trabajo señalada.

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Justo y por la MUTUA FREMAP contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en autos seguidos a instancia de Justo contra la Mutua recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa BARAN OBRAS S.L. sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Condenando a la Mutua Fremap a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 500 euros.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.