Sentencia Social Nº 191/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2172/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SENT. NÚM. 191/15

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALA

ILTMA.SRA.Dª.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a VEINTINUEVE DE ENERO DE DOS MIL QUINCE

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2172/14, interpuesto por DON Ovidio Y DON Victoriano contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE JAEN, en fecha 31 de Julio de 2014 , en Autos núm. 230/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Ovidio Y DON Victoriano en reclamación sobre DESPIDO, contra HIDROCARBUROS ALCAUDETE y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31 de Julio de 2014 , por la que se desestimo la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Ovidio , mayor de edad, con DNI nº. NUM000 , vecino de Alcaudete (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa HIDROCARBUROS ALCAUDETE, S.L.U., con la categoría profesional de encargado de turno, con una antigüedad de 10.6.1.989 percibiendo un salario de 42,65 euros/día, en el centro de trabajo E.S. EL RUEDO, por subrogación de la empresa CEDIPSA el día 10-2-14.

D. Victoriano , mayor de edad, con DNI nº. NUM001 , vecino de Alcaudete (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa HIDROCARBUROS ALCAUDETE, S.L.U., con la categoría profesional de vendedor encargado, con una antigüedad de 1.11.1.975 percibiendo un salario de 60,06 euros/día en el centro de trabajo E.S. EL RUEDO, por subrogación de la empresa CEDIPSA el día 10-2-14.

Rige entre las partes el convenio colectivo estatal de estaciones de servicio.

2º.- La empresa HIDROCARBUROS ALCAUDETE, S.L.U., tiene como administrador único a D. Anibal . El día 21.02.2014 la empresa demandada despidió a los actores con fecha de efectos el mismo día, argumentando causas económicas y organizativas y productivas, según el tenor que se da por reproducido a efectos probatorios, fijando una indemnización de 26.257,32 euros y de 25.467,48 euros, respectivamente, así como sustitución del preaviso, lo que justifica en las razones que constan en la citada carta y que se dan por reproducidos a efectos probatorios.

Los resultados de la explotación arrojan un resultado negativo de 67.065,49 euros, y un descenso persistente de ventas en los tres últimos años. La empresa cuenta con dos encargados, Sr. Ovidio y Sr. Victoriano , y dos expendedores, Sr. Eulalio y Sr. Íñigo . Ambos encargados realizan funciones de expendedores.

Con fecha 24-1-14 el Sr. Anibal apoderó a D. Rodrigo , celebrando contrato de arrendamiento de industria el 10-2-14. A través del mismo se concertó contrato de suministro con CEPSA el 10-2-14.

El régimen de trabajo es a turnos de 14 días, desde las 6,00 horas hasta las 15,00 horas y de 15,00 horas a 22,00 horas y descanso de 7 días.

3º.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación el día 14-03-14, celebrándose el día 4-04-14, sin avenencia.

4º.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 7.04.14.

5º.- El art. 57 del convenio colectivo de aplicación establece el derecho de los trabajadores a elegir a un delegado de personal cuando la plantilla sea superior a cuatro trabajadores. D. Ovidio no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical. D. Victoriano es delegado de personal. No consta en el Registro Público de elecciones sindicales que la empresa HIDROCARBUROS ALCAUDETE, S.L.U., hay iniciado proceso de elección de representantes de los trabajadores.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Ovidio Y DON Victoriano , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimaba la demanda interpuesta por Don Ovidio y Don Victoriano que interesaban que su cese por la empresa demandada, Hidrocarburos Alcaudete S.L.U., sea declarado despido improcedente en lugar del que ha sido estimado por causas objetivas. Respecto del trabajador Sr Victoriano la pretensión principal es que fuese declarado despido nulo. Contra dicha sentencia se alzan los trabajadores en recurso que, en sus primeros motivos, interesan la modificación del relato histórico y así, en primer lugar y por el cauce procesal de la letra b) del Art 193 de la L.R.J.S ., trata de que se adicione a la relación de probanza un nuevo antecedente, seria el Primero Bis, al que ofrece la siguiente redacción:'PRIMERO BIS.- Que según certificación del Registro Mercantil de fecha 26.2.14, la mercantil Hidrocarburos Alcaudete S.L.U, se constituye el 20.1.14, siendo el Administrador unico D. Anibal , Con fecha 10.2.14 nombra apoderado a D. Rodrigo concediendole poder tan amplio como un derecho se requiera y sea necesario.

Que con fecha 10.2.14 Anibal actuando en nombre propio y como titular de la estación de servicio (hidrocarburos Alcaudete) y D. Rodrigo (actuando en nombre de Hidrocarburos Alcaudete S.L, suscriben un contrato de arrendamiento donde se establece una renta de 2,5 e/tm de combustible vendido (clausula tercera).

Que el 25.3.14 cambia de socio unico pasando a ser el titular de la Hidrocarburos Alcaudete SLU D. Alonso '.

No ha lugar a lo que postula por cuanto la que se demanda es una persona jurídica y, en dicho orden de cosas, es ella la que tiene personalidad propia para actuar en el mundo del Derecho sin que sea de recibo la tesis, que se contestará en la fundamentacion jurídica, de que existe 'auto contratación' que entiende el recurrente que no es posible y fraudulenta. El referido negocio jurídico es licito y está permitido en nuestro derecho excepción hecha de que devenga a 'nulo' cuando se realiza en fraude de ley o contraviniendo los elementos esenciales del contrato/negocio jurídico lo que, en éste caso, no se prueba. Por otro lado, cuando firma la carta de despido el Sr. que se dice es por que tenia autorización para ello, tras la siglas y sello de la empresa, reconociéndole dichas facultades los trabajadores cesados que estampan su 'no conforme' con la decisión extintiva que, sin lugar a dudas, la tienen como procedente de aquel con facultades para ello. Y es que, por demás, confunde la recurrente dos momentos diferenciados, la compra de las participaciones sociales en una SRL y la posterior inscripción en el Registro Mercantil de la cualidad de socio de aquel que ha venido a serlo por el acto traslativo de la propiedad. No éste motivo no puede alcanzar éxito y, por demás, como razona quien recurre, de entender son otros los titulares de la empresa o de su Centro de Trabajo, ha debido demandarlos en ras de la pretensión deducida contra la extinción.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal trata de que conste como nuevo antecedente, ordinal Primero Bis Dos, lo siguiente:' PRIMERO BIS DOS.- Que con fecha 10.2.14 Rodrigo como apoderado y en nombre de Hidrocarburos Alcaudete SL, formaliza contrato de suministro de crudo con CEPSA obteniendo las siguientes condiciones:

a) Cepsa le abona 5 Euro/m3 lo que equivale a 9.000 euros mensuales, (pagina 31 del Contrato punto 6.5.1)

b) Asimismo Cepsa le abona la cantidad fija anula de 1000 euros mas impuestos, en concepto de energia electrica (pagina 31 del contrato punto 6.3)'.

Cita en apoyo de lo anterior los documentos que obran a los folios 42 a 73, mas concretamente en el 72, entendiendo importante la revisión por cuando demuestra que la mercantil obtiene otros ingresos que no se recogen en la carta de despido. De dicho contrato no es dable deducir ésos 'otros ingresos' a que se refiere el recurrente al argumentar sobre la adición propuesta. La carta de despido se basa en unos datos económicos, es claro que tienen que ser de la empresa que antes explotaba el Centro de Trabajo al que ella accede por lo que es de aquellos, no los de futuro, los que ha de contemplar en su decisión.

TERCERO.- Pretende igualmente, en cuanto a la relación de probanza, se suprima el hecho probado segundo de la sentencia y ello con apoyo en los documentos signados como 8 al 15, carta de despido de los actores que firmó Don Alonso que no es titular de la referida Cia sino hasta el 25 de Marzo del 2014. Tampoco puede tener acogida éste motivo por cuanto, de suprimirse el referido ordinal, por cuanto ello supondría no tener antecedente alguno referido al cese por lo que, en consecuencia, su eliminación se traduciría en la ausencia de datos sobre las extinción de los vínculos lo que supondría ausencia de acción. No se puede demandar por un 'despido' que no consta plasmado en la resultancia fáctica, es decir, la supresión del hecho probado segundo eliminaría la referencia a la medida contra la que se acciona. Bien es cierto que lo correcto, a lo que se responderá en su motivo IV si introduce dicho dato del cese que posibilita la acción que se ejercita por lo que ahora, respondiendo a éste punto, lo que ha de analizarse es el argumento de su eliminación, entender que predetermina el fallo lo que no es de recibo. Ello es así por cuanto lo que recoge dicho antecedente es la referencia a la carta de despido, documento que tiene por reproducido, y la segunda parte del ordinal, que ciertamente son valoraciones del Juzgador sobre la situación económica de la empresa, no predetermina el Fallo sino que es premisa obligada en la resolución judicial para poder 'decidir' sobre el objeto del proceso. Cosa distinta es que a la parte corresponde, como así hace en el siguiente punto del recurso, tratar de revisar aquellas afirmaciones fácticas que entiende no son ciertas.

CUARTO.- En el que se su cuarto motivo y con el mismo amparo procesal trata de dar al hecho probado segundo la siguiente redacción:'SEGUNDO.- Que con fecha 21.2.14 D. Alonso entrega carata de despido a los actores alegando causas economicas, organizatiavas y productivas, segun el tenor que se da por reproducido, fijando una indemnización de 26.257'32 y de 25.467'48 euros respectivamente asi como sustitucion del preaviso por valor de 772'35 euros y de 829'50 respectivamente.

Que D. Alonso , segun ifnorme de TGSS aparece como trabajador por cuenta ajena de la em presa Hidrocarburos Campus de la Salud SL durante el periodo comprendido desde el 1.4.12 al 28.2.14.

Que D. Alonso adquiere la condición de socio de la mercantil Hidrocarburos Alcaudete SlI el 25.3.14 por loque a la frecha del despido, no ostenta representación alguna en la empresa demandada.

La empresa cuenta con dos encargados Sr. Ovidio y Sr. Victoriano y dos expendedores Don. Eulalio Don. Íñigo . Ambos encargados realizan funciones de expendedores.

El regimen de trabajo es a turnos de 14 dias desde las 6 horas las 15 horas y de las 15 horas a las 22 horas y descanso de 7 dias'.

Basa lo Antenor en los documentos foliados como 8 a 15 , cata de despido de os actores, informe de la TGSS (folio 85) lo que, a la postre, significaría o así dice que el Sr. Alonso carecía de legitimación para despedir. Pero es el caso que la carta de despido está signada por la empresa, con su sello, que ahora se demanda y 'firma' por ésta el referido Sr. Alonso que, sin lugar a dudas, ostentaba la representación de ésta como reconocen los propios trabajadores que accionan que firman, en el lugar que le es propio, el 'no conformes'.

QUINTO.- Trata de adicionar, con el mismo amparo, un nuevo hecho probado, seria el SEGUNDO BIS, que redacta con el siguiente tenor: SEGUNDO BIS.- En la carta de despido, y bajo causas economicas se establece una estimación venta de litros de 108.000 con un beneficio de 0'006 por litro.

Que el precio de la gasolina, del gasoil, asi co mo impuestos establecidos en el Crudo obra en la Wed del Minisgterio de Industria, Energia y Turismo y el precio con el que se vende el combustible al publico, obra tambien en la misma Wed. Detallandose tambien el precio medio del valor en España comparado con Europa.

Todo ello conlleva que el beneficio empresarial por litro ascienda a 0'11 por litro, tal y como se desprende de los litros que la empresa adjunta como vendidos y calculos realizados en base a los mismos con el precio e impuestos establecidos en la pagina wed del Ministerio de Industria.

Que asimismo y bajo el concepto de beneficios debe de computarse los 9.00 euros que abona Cepsa a la mercantil (pag 31 del Contrato punto 6.4.1) asi como 1000 (pagina 31 del contrato punto 6.3)

Bajo el concepto de Gastos y segun contrato de arrendamiento seria 2.5 Euros/tm lo que equivale a 3.517 euros y nos los 32.000 que se establece en la carta de despido, todo ello conlleva que la mercantil obtenga un beneficio de 97.182'50'.

Basa lo anterior en los mismos documentos, carta de despido de los actores obrantes a los folios 8 al 15 sin que la Sala pueda acceder a lo solicitado por cuanto dichos documentos no justifican el error del Magistrado al consignar su probanza ni sus deducciones y suposiciones sobre el precio del crudo en estaciones de servicio, precio medio de España en comparación con el resto de Europa, puedan admitirse como elementos objetivos validos.

SEXTO.- Por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S . denuncia la violación del Art. 6.4 del Código Civil y la STC 37/1987 de 26 de Marzo . Entiende, justificando el reproche, existe una conducta en fraude de ley por realizarse un contrato de arrendamiento entre el titular de la estación de servicio, en base a dicha titularidad (Don Anibal ) y el apoderado de la empresa actuando en nombre de ésta (Don Rodrigo ) lo que dice 'pudiendo considerarse como un auto- contrato'. Todo ello , así dice, para dar apariencia legal a un contrato totalmente nulo. Pues bien, siendo cierto que el 'fraude de ley' no se presume no se alcanza a ver dicha conducta fraudulenta en la contratación a que hace referencia y no es clara ésa auto contratación por cuanto, tal y como se redacta el motivo, se trata de un arrendamiento entre el titular de la estación de servicio /Sr. Anibal ) y el apoderado de la empresa (Sr. Rodrigo ) lo que no posibilita comprender la censura. Por demás, ésa auto contratación se daría en el supuesto del contrato entre el socio unipersonal como persona física y la sociedad unipersonal contrato éste que a tenor del Artículo 16 del RDLeg 1/2010, de las Sociedades de Capital, no estaría prohibido y así, bajo el epígrafe ' Contratación del socio único con la sociedad unipersonal' dispone que '1. Los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad deberán constar por escrito o en la forma documental que exija la ley de acuerdo con su naturaleza, y se transcribirán a un libro-registro de la sociedad que habrá de ser legalizado conforme a lo dispuesto para los libros de actas de las sociedades......si bien, para evitar perjuicios a terceros, en num. 2 del precepto dispone que ' 2. En caso de concurso del socio único o de la sociedad, no serán oponibles a la masa aquellos contratos comprendidos en el apartado anterior que no hayan sido transcritos al libro-registro y no se hallen referenciados en la memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la ley'. Pero no es éste el caso ni, por otro lado, estamos ante el contrato nulo que dice quien recurre lo que, es evidente, no se enjuicia ahora. Este punto es absolutamente irrelevante por cuanto el proceso que se analiza es el 'cese de dos trabajadores' ,es decir, una acción de despido, siendo absolutamente irrelevante los negocios jurídicos de la sociedad unipersonal máxime cuando, si parte de la nulidad de una determinada contratación, las partes en el proceso tendrían que haber sido otras. Para declarar la nulidad de un contrato ha de demandarse a quienes lo celebran, litisconsorcio pasivo necesario, lo que ni es el caso ni tiene nada que ver con el caso que se analiza. Se insiste, se trata de un cese y el problema es su calificación, si nulo/improcedente o, como lo califica el Juzgador de Instancia, por causas objetivas.

SEPTIMO.- Con el mismo amparo vuelve a denunciar la violación del Art. 6.4 del CC , en relación con el Art. 1.2 del ET y de la STS de 17 de Julio del 93 en relación con el Art. 12 a) del RDLeg 1/2010 por el que aprueba la Ley de Sociedades de Capital . No se entiende el reproche por cuanto el precepto que se dice conculcado de del RDLeg. 1/2010 de 2 julio 2010 , De las Sociedades de Capital, lo que norma son las clases de Sociedades de ésta naturaleza, que tenían su reflejo en las LSA y LSRL y que, ahora, en su Art. 12 , dispone cuales con las 'Clases de sociedades de capital unipersonales' entendiendo por tales:

Se entiende por sociedad unipersonal de responsabilidad limitada o anónima:

a) La constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica.

b) La constituida por dos o más socios cuando todas las participaciones o las acciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio. Se consideran propiedad del único socio las participaciones sociales o las acciones que pertenezcan a la sociedad unipersonal.

Pues bien, dicho esto no se entiende el reproche por cuanto, aun cuando todas las participaciones sociales de la SRL en cuestión lo sean de titularidad de un socio único no esta excluido por Ley la posibilidad de celebrar contratos entre dicho socio y la SRL que, a la postre, tiene personalidad distinta de aquel. En tal sentido la propia norma , como se ha expuesto en el FJ que precede, posibilita la ' Contratación del socio único con la sociedad unipersonal' y es que, como se apuntó anteriormente, Y es que, en éste caso, existen dos personalidades distintas, la del socio único y la de la SRL de cuyas participaciones es titular y que, como es lógico, corren distinta suerte al tener ésta su propio capital desembolsado (o acreedor del mismo) del que responde frente a terceros. Pero se sigue sin alcanzar a ver el reproche por cuanto, en éste caso lo que parece deducirse del mismo es que es un tercero, ajeno a la empresa, Don Alonso , el que entrega a los trabajadores la carta de despido y ello, es evidente, no es analizable bajo los preceptos que dice violados. Ni el Art. 6 del CC , que prohíbe el fraude de ley ni el Art. 12 a) del RDLeg 1/2010 amparan el reproche. Dice que quien firma la carta no es el empleador lo que, de ser así y no tener represtación alguna de la empleadora, es evidente que lo que no existiría es 'despido' por lo que, en consecuencia, mal se entiende que accionen por el mismo y lo califiquen de improcedente. Si no es el empleador quien cesa a quienes acciona es evidente que no se ha producido la ruptura de la relación laboral y es ésta, precisamente, la que posibilita la acción ejercitada. No, en los hechos probados no consta premisa que ermita estimar éste reproche que, como se ha dicho, se contradice con el propio ejercicio de la acción y la cuestión discutida de cómo ha de calificarse el cese que,a tenor de la propia carta, se hace con membrete y por orden de la empresa demandada. Ni hay presupuestos facticios que avalen lo que es punto de partida del reproche ni este, como se ha dicho, es valido a los fines de éste proceso done, partiendo de la piedra angular de 'cese de los dos trabajadores' el Nudo Gordiano se centra en la realidad de las causas que lo motivan pues, de éstas, depende su calificación.

OCTAVO.- Por la vía procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS denuncia el Art. 92.3 de la citada Ley procesal (la que le sirve de apoyo en su censura) y ello en relación con el FJ 3 de la propia sentencia y tal como se desprende, así expresa, de la grabación del acto del juicio oral. Su argumento es que no se debió aceptar como testigo al que es Apoderado de la Empresa lo que no se entiende por cuanto el recepto que cita es de naturaleza procesal lo que, por un lado, no se útil para el análisis de los fundamentos de derecho que analizan la censura jurídica de fondo. El cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS se reserva para la denuncia del derecho sustantivo aplicado o jurisprudencia que lo ha sido para resolver la litis y,en éste caso, lo que se cita es norma procesal que, en todo caso, podría haberse hecho valer por el cauce procesal de la letra a) del Art. 193 de la LRJS de entender se daban los presupuestos contemplados para la nulidad de actuaciones. por otro lado es la Juzgadora de Instancia, que no la parte que es cierto puede 'tachar' al testigo, a quien corresponde decidir si ha de declarar o no y la validez que puede darse a la misma. Este motivo, por lo dicho, estaba condenado al fracaso.

NOVENO.- Denuncia, seguidamente, la interpretación errónea del Art. 52 c) del ET en relación con el Art. 51.1 del mismo Cuerpo Legal , del Art. 105.2 de la LRJS en relación con su articulo 120 y, todo ello, apoyando por el Art. 6.4 del CC . Desde dicho posicionamiento entiende habría de aplicarse el Art. 53.4 del ET y reconocer la improcedencia del despido. Argumenta que los actores pasaron, hecho probado primero, en fecha 10/2/2014, a la empresa Hidrocarburos Alcaudete S.L.U. que se hace cargo de la Estación de Servicio donde trabajan los dos actores en los que se subroga. Sociedad ésta que entra a explotar el negocio al poco tiempo de constituirse. Con fecha 21/2/2014 se despide a los actores, un mes después de la constitución de la empresa y 11 días después de negociar y firmar condiciones económicas de la venta de combustible con Cepsa. Esta es la trascripción casi literal del motivo que se analiza y en el que, por primera vez, aparece una empresa, Cedispa, de la que dependían los trabajadores que accionan con anterioridad a la subrogación de dicho personal por la empresa demandada, es decir, por Hidrocarburos Alcaudete SL. Y sobre lo anterior razona que aportar datos de la empresa saliente, Cedispa, no pueden entenderse extrapolables a la nueva Sociedad de Responsabilidad Limitada lo que, así dice, lleva a la consecuencia de declarar despido improcedente. Pero no es así por cuanto, a tenor de lo probado en autos lo que se evidencia es que los resultados de la explotación de la Estación de Servicio donde trabajan los actores, el Sr. Ovidio como 'encargado de turno' y el s. Victoriano como 'vendedor encargado' (HP 1) es absolutamente negativo con un balance negativo de 67.065 euros y un descenso persistente de las ventas en los tres últimos años (HP 2) y, bien es cierto que en la subrogación que se realiza, dichos balances están referidos a la Sociedad que explotaba el negocio en la referido tiempo y solo en unos meses, desde que se constituye Hidrocarburos Alcaudete SLU y comienza a intervenir en la explotación, le afecta el resultado negativo del mismo. Pero poco importa de quien es la titularidad del Centro y si, en orden al despido por causas objetivas, el empleador que adopta las medidas contra las que se acciona. Es Hidrocarburos Alcaudete SLU, para la que trabajan los actores, la que planifica el negocio cara al futuro y así comienza a adoptar medidas para sanearlo de tal forma que amortiza el puesto de los dos encargados y mantiene el de las otras dos personas de la plantilla, la de otros dos expendedores. La causas alegadas para proceder al despido por causas objetivas son económicas y organizativas, a la postre unas y otras coinciden por la finalidad de mejorar la situación de la empresa en el mercado e, incluso, su subsistencia. A la pregunta que se hace quien recurre, de si la empresa acaba de formarse como es posible que el descenso de cuentas y disminución de ingresos se computen en los once días que está operando ha de indicarse que una empresa, que se conforma para realizar una explotación, ha de partir de los datos de ésta, positivos como expectativas, clientela etc y de los negativos y desde dicho punto de partida analizar las causas de ésa 'situación negativa' que padece y que la abocan al cierre para, desde dicho prisma, tratar de mejorarla y hacerla pervivir. Las razones que pueden darse a quien recurre y las posibles repuestas a su pregunta son abundantes y variadas.

Y es que, respondiendo en parte al motivo que sigue, Décimo, ha de matizarse que la definición de causas técnicas, organizativas y productivas viene reformulada con la reforma laboral 2010, aunque carece de originalidad en suma pues la norma no hace cosa distinta a recoger en su literalidad, los criterios sentados por la jurisprudencia sobre el particular, ( STS 14 junio 1996 ) según afecte a cambios en la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ('causas técnicas'); a la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal ('causas organizativas'); y, por último, a la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ('causas productivas) Pues bien, dicha Reforma Laboral, al igual que la del 2012, viene reconducida a la viabilidad de un proyecto que ha cobrado vida, a que un Órgano que actúa en el ámbito mercantil siga existiendo y más aún cuando, como ahora sucede, los continuos cierres de empresa afectan no solo al mercado laboral sino a la propia economía de la nación. Dichas causas económicas, al igual que las organizativas en que se basan las decisiones extintivas a las que se refiere éste proceso, han de ser examinadas y controladas por los Tribunales de Justicia los que, partiendo de la existencia concreta de la encomia (todo se reconduce a dicha causa), ha de analizarse la conexión de funcionalidad o instrumentalizad de las medidas. Es al empresario a quién corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa lo que, por un lado, supone la identificación precisa de dichos factores, acreditando la concurrencia de la causa alegada, y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador, justificando la razón habilidad de la medida extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos favoreciendo su competitividad. No se exige que la empresa presente un plan o proyecto de viabilidad en sentido formal sino que las medidas respondan a un proyecto empresarial de ajuste ( SSTS 30 septiembre 2002 y 29 septiembre 2008 ). El control judicial de mínima razonabilidad que el RDLMRT 2010/91481 exigía pasa a ser, sin más, en la LRMT, de razonabilidad, y supone una admonición o advertencia a los jueces para que respeten el margen de decisión que corresponde al empresario en la gestión de la empresa, sin que quepa se escuden en que existen otras medidas también razonables preferibles al despido. Igual sucede en la Reforma del 2012. Y es que analizando el reproche de quienes recurren ha de contestarse que los términos flexibles y amplios con los que queda redactado el nuevo Art. 51,1 ET en la LRMT, mas aún con la del RDL 3/2012, utilizando en la enumeración de las causas económicas la expresión 'en casos tales', no parece ofrecer duda es intención del legislador mantener un numerus apertus y no clausus de tales causas, pues la realidad es mucho más rica, enunciando las más significativas, pero dando cabida a otros supuestos no expresamente mencionados de situación económica negativa , como por ejemplo sería la pérdida de cuotas de mercado ( STSJ La Rioja 12 septiembre 2006 ); el descenso de ventas progresivo ( STSJ Castilla-La Mancha 8 marzo 2007 ); la sensible y continuada disminución de pedidos (STSJ C. Valenciana 9 mayo 2006); resultados negativos de explotación ( STSJ Navarra 31 enero 2000 ); la disminución continuada de beneficios (STS C. Valenciana 22 diciembre 2005); encarecimiento del crédito, incremento de costes, y dificultades de comercialización. Y ello matiza mas la nueva regulación pues, la Reforma Laboral del 2010, a tenor de las sentencias de TTSJ y del TS, evidenciaba un mejor concepto de situación económica negativa clarificando el mismo y en aras de las finalidades que persigue ya se refiere tanto a la existencia de pérdidas actuales o previstas, cuando la previsión deviene fundada o razonable ( STSJ Castilla-La Mancha 8 febrero 2001 ), como a la disminución persistente de su nivel de ingresos, con lo que la caída de beneficios, si es de una cierta entidad, tiene cabida dentro del mismo cuando afecten a su viabilidad o a la capacidad de mantener el volumen de empleo de las empresas. Pues bien, como destaca la doctrina ni dicha Reforma Laboral del 2010 ni la actual del 2012 contribuyen a ésa certidumbre por cuanto la existencia de pérdidas previstas es una contradicción pues lo que se prevé de futuro no existe actualmente ni por tanto admite demostración. Pero lo que es cierto es que no exige que el despido contribuya a superar una situación económica negativa bastando con que las extinciones anticipen soluciones que eviten su deterioro, lo cual es lógico ya que existen crisis económicas terminales o irreversibles que no se pueden superar. Lo dicho es predicable del caso que se analiza y no alterados los hechos probados, partiendo de las perdidas de la explotación de dicho Centro de Trabajo, el descenso en las ventas en los tres últimos años y los gastos que conlleva tener dos encargados expendedores y, además, dos expendedores, lo que habrá de controlarse en la razón habilidad de la medida de amortización de puestos de trabajo debiendo concluir la Sala, en éste sentido y como se razonará aun mas en el FJ que sigue, es su procedencia.

DECIMO.- Con el mismo amparo, así expresa, 'para el supuesto hipotético de que no se aceptasen las alegaciones reseñadas en el apartado anterior y se entrase a conocer la carta de despido y por tanto las causas económicas establecidas en el balance que la empresa aporta junto a dicha comunicación de despido, dice ha de tenerse presente que se ha violado el Art. 52.c) del ET en relación con el Art. 51.1 del mismo Cuerpo Legal , con el Art. 102 de la LRJS , todo ello en relación con el Art. 120 de la referida Ley Procesal y conllevando, por tanto, la improcedencia del despido.

No se entiende el reproche que indica que 'de entrarse a conocer la carta de despido' por cuanto, como es obvio, es dicha comunicación la que hace surgir en los actores la acción que ejercitan. Pero, dicho lo anterior, sin diferenciarse ésta censura de la del motivo anterior, prácticamente invoca las mismas normas allí explicitadas. En dicho orden de cosas al disponer el Art. 53 del ET , bajo la rubrica ' Forma y efectos de la extinción por causas objetivas' que:

1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días....

la problemática se traslada, no como se dijo a la legitimación para 'despedir' sino, partiendo de la existencia del hecho, extinción de la relación laboral, como ha de calificarse y si concurren la forma y efectos para proceder al despido por causas objetivas,. Y en dicho sentido, como ya se razonó en el FJ que precede, lo que ha de analizarse son las causas organizativas y económicas que han llevado a la empresa que se ha creado para explotar el Centro de Trabajo a reestructurar la misma, amortizar puestos de trabajo y procurar de tal suerte la continuidad en la actividad empresarial. Es decir, como se expone en el Art. 51 del propio Texto Normativo citado ' Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'. Y, dicho lo anterior, de los propios hechos probados de la sentencia se evidencian que han sido cumplidos todos y cada uno de los requisitos a los que se ha hecho referencia mereciendo, dada la argumentación de la decisión judicial combatida, la existencia de ésas causas económicas y que se reflejan en el HP 2,donde se recoge la carta de despido que dice adjuntar los resultados de la empresa en los últimos tres años. No ha de perderse el Norte que las causas del despido objetivo constituyen otra materia cuya evolución jurisprudencial requiere constante atención. Dentro de un tejido empresarial en el que de forma continua se producen novedades tecnológicas, se diversifica la producción o se introducen medidas adecuadas a las cambiantes circunstancias del mercado, la regulación de las extinciones de los contratos por causas objetivas es trascendental en la gestión de las relaciones laborales, de tal manera que se sitúa el despido objetivo recogido en el art. 52 c) ET como un instrumento de ayuda a los empresarios para dar una mayor flexibilidad a sus decisiones intentando adaptarse a su coyuntura económica. En dicha línea el concepto legal de causa económica se aproxima mucho con lo que antes eran crisis que obligaban a reestructuraciones, y así se sigue asimilando la causa económica con la crisis, como el estado crítico en el que se encuentra una empresa, cuya solución requiere la supresión de empleos, o incluso la cesación de la actividad de la empresa, debido a la inutilidad de los esfuerzos que se hagan o hechos ya para proseguir en la actividad. Aunque, interpretar la causa económica como sinónimo de crisis ha sido superada por Jurisprudencia y doctrina y, dadas la Reformas Laborales (tanto la del 2010 como la del 2012) ya que l terminología empleada, ' Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas.....' se está apartando de la concepción que ligaba causa económica empresarial a crisis económica empresarial permanente, no requiriéndose la demostración de pérdidas, ya que una evolución decreciente de los beneficios también se puede considerar como exponente de una situación negativa. Ítem más, la anterior Jurisprudencia del TS, así expone la STS 4ª de 30 septiembre 2002 decía 'la Ley no exige que tenga demostrarse de forma plena e indubitada que la extinción del nexo contractual ordenada lleve consigo necesariamente la consecuencia de superar la crisis económica de la empresa', lo único que se necesita es que contribuya a ello lo que evidencia, superándose incluso dicha interpretación amplia de una norma restrictiva, que en la nueva redacción del precepto tras la Reforma Laboral, se ha producido una deseconomización de la causalidad del despido permitiendo al empresario la extinción de contratos sin necesidad de esperar a la crisis de la empresa, apareciendo como causas de salvación o de prevención, dando entrada a decisiones empresariales dentro de un marco de justas razones para la extinción, a actuaciones no arbitrarias que conduzcan a una reorganización de la mano de obra.

Este es el caso, como se dijo, por lo que se cumplen-a tenor de los hechos probados- los requisitos de fondo y forma previstos en el precepto del ET que se considera violado. Este motivo no podía alcanzar éxito.

UNDÉCIMO.- Aunque lo rubrica como décimo, es evidente se ha confundió dado que dicha numeración la ofrece al motivo anterior y, ahora, al amparo del apartado c) del Art. 193 de la LRJS , denuncia la interpretación errónea del Art. 44.5 del ET en relación con el Art. 5 de la Directiva Comunitaria 2001/2023todo ello apoyado en los arts 52 c ) y 68 b) del ET y de la Jurisprudencia emanada del TC en sentencia de 26 de Noviembre del 96 y del TS en Sentencia de 30/11/2005 así como jurisprudencia menor de los TTSJ en la que se establece la garantía de los representantes de los trabajadores de la empresa en el supuesto de la extinción de contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas. Dice que el Magistrado se equivoca al entender que desaparecen todos los puesto de trabajo en la Estación de Servicio lo que, según quien recurre, no es cierto. Se han suprimido, así expone, todo el personal de 'encargados' pero existen otros dos trabajadores que realizaban funciones de expendedores y ésta categoría no ha sido suprimida. Desde dicho punto de partida entienda que e Sr Victoriano era Delegado de Personal por lo que goza de la garantía que la Ley previene y, partiendo de la consideración de despido improcedente, la opción de 'indemnización' y su alternativa 'readmisión' le corresponde al mismo. Pero es evidente que parte de unas premisas que no son ciertas por cuanto:

a) Parte de la declaración de despido improcedente y es en el mismo, Art. 56. 4 , donde se da dicha alternativa opcional al representante de los trabajadores. No ha sido calificado el cese como despido improcedente sino procedente por causas objetivas y éstas, como se ha razonado, han llevado a la amortización de los puestos de trabajo de la categoría de quien acciona 'encargado'. Y esto es así y se acomoda a la línea Jurisprudencial recogida,entre otras, en la STS de 11 de Julio del 2000 rec 3671/1999 . Y es que la Sala no ignora, no podía hacerlo, que la garantía dicha a favor de los Delegados de Personal ,como recuerda STS 25-06-2012 , y plasmada en el num. 4 del Art. 56 del ET . Se dice en dicha resolución que el derecho que confiere el art. 56.4 ET -de optar entre la readmisión y la indemnización en el concreto supuesto de despido declarado judicialmente improcedente-no solamente corresponde a quien en el momento de despido fuera «un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical», sino que igualmente ha de atribuirse al presentado o proclamado como candidato a la elección de representante de los trabajadores....pero, dicho lo anterior, esto hace presuponer que en la empresa exista el cargo y categoría de dicho Delegado lo que, en hipótesis, no es el caso que se nos presenta. Y en dicho orden de cosas la STS antes citada, de 11 julio 2000 que resuelve la misma cuestión ahora presentada y dice la ausencia de Unificación pues mientras en la resolución impugnada existían otros dos trabajadores de la misma categoría que el demandante, ocupados en las mismas tareas, en las de contraste no existían trabajadores en estas circunstancias, razón por la cual no se aplicó, por no ser necesario, el criterio de la prioridad previsto en el art. 68.b) ET . Y éste es el supuesto, existen dos trabajadores expendedores pero no encargados y es por ello que el trabajador no puede optar por la readmisión en un puesto que no le corresponde y que, a la postre, es de inferior categoría a los amortizados.

b) En el HP 5, ciertamente confuso, no se dice que en la empresa demandada se haya iniciado proceso de elección de representantes de los trabajadores. Es decir no se tiene al s. Victoriano como Delegado de Personal en a empresa que le cesa y, ni tan siquiera, consta que lo fuera y mantuviese dicha posición sindical en la anterior empresa titular del Centro de Trabajo. Vuelve a insistirse que ésta Sala no desconoce la garantía del num. 4 del Art. 56 del Et ni, de igual suerte, la prevista en el Art. 68 del mismo Cuerpo Legal al establecer que 'Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías: b) Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas. Pero, de igual forma, se insiste en que ni se tiene como probado dicho carácter del actor, no existen representantes Sindicales en la empresa demandada cuando se produce el cese, no esta previsto ni iniciado proceso de elección de representantes de los trabajadores (Quinto) por lo que mal puede entenderse corresponda a dicho trabajador preferencia alguna. Con desestimación del recurso la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Ovidio Y DON Victoriano contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE JAEN, en fecha 31 de Julio de 2014 , en Autos núm. 230/14, seguidos a instancia de DON Ovidio Y DON Victoriano , en reclamación sobre DESPIDO, contra HIDROCARBUROS ALCAUDETE debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.