Sentencia Social Nº 191/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 596/2014 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Que en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a trece de marzo de dos mil quince.

Dicta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Eduardo Ramos Real, en funciones de Presidente; Dª. María del Carmen García Marrero, y D. Félix Barriuso Algar, en el Recurso de Suplicación número 596/2014, interpuesto por 'Servimax Servicios Generales, Sociedad Anónima', frente a la Sentencia 79/2014, de 6 de febrero, del Juzgado de lo Social nº. 6 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 1003/2010, sobre reclamación de cantidad por horas extraordinarias. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Geronimo se presentó el día 14 de octubre de 2010 demanda frente a 'Jet Can Servicios Auxiliares, Sociedad Limitada', 'Prosegur, Sociedad Anónima' y 'Servimax Servicios Generales, Sociedad Anónima' solicitando que se dictara sentencia por la que se condenara a la demandada al pago de 5.948,16 euros en concepto de horas extras y liquidación de vacaciones.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 6 de Santa Cruz de Tenerife, autos 1003/2010, en fecha 16 de enero de 2014 se celebró juicio en el cual la parte demandada 'Servimax Servicios Generales, Sociedad Anónima' se opuso a la demanda alegando que nunca había sido empleadora del actor y que el mismo no aclaraba ni acreditaba las horas extras que estaba reclamando.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 6 de febrero de 2014 sentencia con el siguiente Fallo:

'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada D. Geronimo Y, en consecuencia, CONDENO a las codemandadas a abonar solidariamente al actor la cantidad de 4.528,16 euros más el 10% de mora patronal así como los intereses del artículo 576 de la LEC '.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal:

'PRIMERO.- D. Geronimo , ha prestado servicios para JET CAN SERVICIOS AUXILIARES, S.L., con la categoría profesional de portero de acceso, desde el 29.04.2008 y salario mensual prorrateado de 786,24 euros.

(Folio 103 de autos).

SEGUNDO.- Que desde el 28.08.2010 el actor permaneció en situación de IT hasta el 31.08.2010 que fue despedido.

(Folio 103 de autos)

TERCERO.- Que desde el día 1.09.2009 hasta el final de la relación laboral, el actor prestó servicios en la residencia del Sr. Severino desde las 20horas hasta las 8horas.

(Folio 103 de autos)

CUARTO.- Que SERVIMAX SERVICIOS AUXILIARES, S.L., debió subrogar al actor conforme al artículo 44 del ET .

(Folio 105 de autos)

QUINTO.- Que el contrato del actor lo es por 40 horas a la semana.

(Folio 128 de autos).

SEXTO.- No consta que la parte demandada haya abonada cantidad por estos conceptos al actor.

SÉPTIMO.- La parte demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, el día 22/09/2010 teniendo lugar el acto de conciliación, sin avenencia, el día 13/10/2010

(Folios 4 de autos)'.

QUINTO.- Por parte de 'Servimax Servicios Generales, Sociedad Anónima' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por la parte actora.

SEXTO.- Remitidos los autos a esta Sala de lo Social, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 12 de marzo de 2015.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- La demanda origen de las actuaciones afirmaba que el actor trabajaba de 20 a 8 horas 4 días, descansando los 2 siguientes; ese horario es el que se asume por la sentencia del procedimiento de despido habido entre las mismas partes (habiéndose suspendido las actuaciones hasta que recayera sentencia firme de despido) y el que se asume (aunque no de forma especialmente clara o contundente) en la sentencia de instancia, al considerar probado que la jornada del actor era de unas 60 horas semanales en promedio, por lo que termina condenando al pago de horas extraordinarias a las empresas codemandadas 'Jet Can Servicios Auxiliares, Sociedad Limitada' y 'Servimax Servicios Generales, Sociedad Anónima'. Frente a tal resolución 'Servimax Servicios Generales, Sociedad Anónima' se alza en suplicación articulando un motivo de revisión de hechos probados del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y tres de crítica jurídica del 193.c. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesa su desestimación.

TERCERO.- Con respecto al motivo de revisión fáctica articulado, señalar que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada (en parte ahora positivizada en el 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

QUINTO.- La revisión de hechos probados que interesa la recurrente afecta al ordinal Tercero de la sentencia, proponiendo que quede redactado en los siguientes términos: 'desde el inicio de la relación laboral, el actor prestó servicios en la residencia del Sr. Severino en horario de 20 a 8 horas, siendo sustituido por otro compañero en sus periodos de descanso semanal, y sin que conste en la prueba documental obrante en autos, los días de la semana en los que prestaba servicio el actor'. Para ello se basa en los folios 102 a 132 de las actuaciones.

SEXTO.- El motivo debe rechazarse pues, dejando de lado que la última frase es un 'hecho probado negativo', de la abundante documentación que cita la recurrente, que ya fue valorada en la instancia, no se desprende un error patente y manifiesto de la juzgadora, menos aún considerando que la cuestión del horario de trabajo del demandante quedó zanjada en el procedimiento de despido, que produce efectos positivos o de cosa juzgada sobre el presente procedimiento (es más, las partes estuvieron conformes en suspender el curso de los autos hasta que recayera sentencia firme de despido), indicándose en esa sentencia que el actor trabajaba en ciclos de 4 días de trabajo (con horario de 12 horas diarias) y 2 días de descanso, ciclo de trabajo del cual la sentencia recurrida extrae el horario de 60 horas semanales. Ni la sentencia de instancia ni esta Sala puede desconocer ese pronunciamiento de la sentencia de despido, en procedimiento seguido entre las mismas partes, y que produce efectos positivos o de cosa juzgada sobre este procedimiento ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- En el primer motivo de crítica jurídica, la empresa recurrente alega que se ha infringido por la sentencia el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores al no acreditarse la realización de horas extraordinarias, correspondiendo al trabajador actor la prueba de la realización de tales horas por encima de la jornada pactada.

OCTAVO.- Obviamente, el motivo de examen de infracciones jurídicas se sustenta en buena medida en la revisión de hechos probados que no ha sido acogida. Por otra parte, es cierto que la jurisprudencia tradicional ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 31 de enero , 7 y 14 de marzo y 26 de septiembre de 1990 , y 23 de abril de 1991 ) considera que la prueba sobre la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador, y que las mismas han de acreditarse día a día y hora a hora. Pero, como señala la sentencia recurrida, con cita de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Social de Sevilla) de 9 de febrero de 2011, recurso 2056/2009 ), en la acreditación de las horas extraordinarias hay que tener en cuenta también la mayor facilidad probatoria ( artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que tiene la empresa para probar cual era el horario de sus trabajadores, desde el momento en que el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores impone al empleador la obligación de registrar día a día la jornada de cada trabajador, no siendo de recibo que alguien pueda obtener una ventaja procesal en orden a la carga de la prueba por el hecho de haber ignorado o incumplido sus obligaciones.

NOVENO.- La exigencia de concretar y luego acreditar, día por día y hora por hora, las horas extraordinarias realizadas cuando procede es cuando tales horas extraordinarias son esporádicas o no fijas. Pero cuando lo que se alega es que el propio horario diario y número de días de trabajo determina la superación de la jornada máxima prevista convencional o legalmente, entonces el demandante que pretende reclamar horas extras lo que tiene que hacer es, primero, alegar de forma clara en su demanda ese horario habitual (que determina la realización de una jornada 'normal' por encima de la máxima permitida) y el periodo de tiempo en que lo realizó, y luego en juicio probar que efectivamente realizaba ese horario y jornada de forma habitual en el periodo reclamado, pues una vez probado que la jornada de trabajo que se venía realizando de forma habitual supera la máxima establecida en convenio colectivo o en el Estatuto de los Trabajadores, entonces la determinación de cuantas horas extras se han realizado se convierte en una simple operación aritmética consistente en multiplicar el número de horas realizadas en exceso de jornada (por día, por semana o por mes, según la forma de cómputo empleada) por el periodo de tiempo a que se extiende la reclamación.

DÉCIMO.- Como en el presente caso la reclamación del actor de horas extras se basaba, precisamente, en que el horario de trabajo que venía realizando de forma normal implicaba la superación, de forma constante, de la jornada de trabajo máxima legal, lo que tenía que probar el actor era precisamente que desempeñaba el horario que se alegaba en su demanda, cosa que ha hecho, incumbiendo luego a la empresa, acreditado ese horario, probar que pese al mismo en realidad no se hacían horas extras -aportando el registro de jornada diaria, acreditando que al demandante se le compensó el exceso de horas trabajadas con descansos o que simplemente no trabajó en todo o parte de ese periodo-, o que las horas extraordinarias fueron pagadas. Habiéndolo entendido en el mismo sentido la sentencia de instancia, procede desestimar el primer motivo de crítica jurídica aducido por la recurrente.

UNDÉCIMO.- En el segundo motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, la recurrente impugna la condena al pago del interés por mora del 10% que hace la sentencia de instancia, alegando que eso infringe el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores ya que tal condena no procede cuando la cuestión es litigiosa.

DUODÉCIMO.- El motivo debe rechazarse dado que la Sala IV del Tribunal Supremo, a partir de sus sentencias de 29 de junio de 2012, recurso 3739/2011 , y sobre todo la de 17 de junio de 2014, recurso 1315/2013 , ha rectificado la jurisprudencia tradicional que interpretaba que los intereses por mora del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores solamente se podían devengar cuando la cuantía de la deuda no era litigiosa. Ahora el Alto Tribunal, tras una extensa argumentación en la segunda sentencia citada que se da por reproducida, considera que esos intereses del 10% anual no son sancionadores para el empresario sino indemnizatorios para el trabajador y se devengan de forma objetiva y automática para los créditos salariales 'se presente o no «comprensible» la oposición de la empresa a la deuda', salvando únicamente lo que el propio Tribunal Supremo denomina 'supuestos exorbitantes', que por definición han de ser más bien excepcionales, bien se esté haciendo referencia a una litigiosidad generalizada en un determinado asunto, bien a una evidente desproporción entre la cuantía inicialmente reclamada y la que finalmente es objeto de condena (y aún en este segundo caso, podría alegarse que procederían los intereses del 10% pero no desde el devengo de la cantidad sino desde su reclamación judicial, o que tales intereses de mora patronal se sustituyan por el legal del dinero). Pese a que la estimación de la demanda ha sido parcial -se reclamaban 5.948,16 euros y solamente se condena al pago de 4.528,16- esto por sí solo no puede asimilarse a un 'supuesto exorbitante' que justifique el no devengo de los intereses del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre este particular se ajusta a la interpretación jurisprudencial actual del precepto legal que la recurrente considera infringido, lo que lleva a la desestimación del motivo de recurso.

DECIMOTERCERO.- El último motivo de recurso denuncia la infracción por la sentencia del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que condenó al pago de intereses de mora procesal y, según la recurrente, esos intereses no se pueden devengar al haber consignado la cantidad objeto de condena para poder recurrir en suplicación.

DECIMOCUARTO.- Lo que sostiene la empresa recurrente en este último motivo va en contra de una jurisprudencia constante y reiterada de la que es reflejo las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2014, recurso 1680/2013 ; 13 de octubre de 2009, recurso 617/2009 o 12 de julio de 1993, recurso 1273/1992 , entre otras. Según estas sentencias, los intereses de mora procesal del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual 'desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley' cumplen una doble función pues con ellos se resarce en sentido amplio el perjuicio que para quien ha vencido en el juicio se deriva de la demora en ejecución de una sentencia judicial favorable protegiendo así el interés en obtener satisfacción material de su pretensión sin el deterioro de la depreciación monetaria; y, al mismo tiempo, tienen también un alcance disuasorio de la interposición de recursos infundados, como pone de relieve el recargo de dos puntos sobre el interés legal del dinero. Señalando además que los intereses del artículo 576 actúan 'ope legis' en todo tipo de resoluciones judiciales que condenan al pago de una cantidad líquida, aunque en ellas nada se haya dispuesto sobre tales intereses de mora procesal, que son fruto de una obligación legal y puede decidirse sobre ellos en ejecución de sentencia sin incidir en exceso alguno, hasta el punto que se contraviene implícitamente lo ejecutoriado cuando los intereses se deniegan por no estar expresamente recogidos en el fallo que se ejecuta ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1993, recurso 398/1992 y 7 de febrero de 1994, recurso 1398/1993 ).

DECIMOQUINTO.- Estas mismas sentencias citadas señalan que con la consignación para recurrir o el sustitutorio aval bancario 'se trata de proteger al trabajador, parte más débil de la relación de trabajo, no disminuyendo su tutela y derecho al percibo de lo debido, con el fácil acceso a recursos dilatorios de la contraparte, más aún cuando la consignación es una medida cautelar que, procurando el equilibrio de intereses contrapuestos, cumple las funciones protegibles y legítimas de garantizar la ejecución de la sentencia de condena en favor del trabajador, y a evitar presiones sobre éste que por su situación de necesidad le conduzcan a renunciar derechos judicialmente reconocidos, así como a evitar la eventual desaparición de los medios de pago y a dejar gravitando sobre aquél el periculum morae', así como que la obligación de consignar el importe de la condena que establecen las normas procesales laborales para que la empresa pueda recurrir tiene función garantizadora que no excluye la aplicación de los intereses de mora procesal, ya que la finalidad fundamentalmente indemnizatoria de tales intereses no se obtiene con el simple aseguramiento que comporta la consignación del importe de la condena a efectos de recurso.

DECIMOSEXTO.- A la luz de esta jurisprudencia, ha de concluirse que la sentencia de instancia no ha podido infringir el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el mero hecho de condenar a las empresas a su pago, y, en cualquier caso, que 'Servimax Servicios Generales, Sociedad Anónima' decidiera recurrir, consignando el importe del principal objeto de condena, no deja de ser un hecho posterior al dictado de la sentencia que por sí solo no puede tener la virtualidad de convertir en irregular un determinado pronunciamiento judicial. Debe por ello desestimarse este último motivo de recurso y con él la suplicación en su totalidad, confirmándose la sentencia de instancia.

DECIMOSÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DECIMOCTAVO.- En atención a la cuantía del procedimiento, número y fundamento de los motivos de recurso aducidos, y el trabajo realizado por el actor para impugnarlos, se estima prudencial fijar los honorarios de la asistencia letrada del demandante en los 300 euros que como regla general viene imponiendo esta Sala.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por 'Servimax Servicios Generales, Sociedad Anónima', frente a la Sentencia 79/2014, de 6 de febrero, del Juzgado de lo Social nº. 6 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 1003/2010, sobre reclamación de cantidad por horas extraordinarias, la cual se confirma en todos sus extremos.

SEGUNDO: Condenamos al recurrente 'Servimax Servicios Generales, Sociedad Anónima' a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.

TERCERO: Condenamos igualmente al recurrente 'Servimax Servicios Generales, Sociedad Anónima' al pago de las costas del recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida D. Geronimo que ha impugnado el recurso, en cuantía de 300 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES31 0030 1846 4200 0500 1274 y número 3777/ 0000/ 66/ 0596/ 14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.