Sentencia SOCIAL Nº 191/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 956/2015 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000956/2015

NIG: 3803844420110001647

Materia: Modificación condiciones laborales

Resolución:Sentencia 000191/2016

Proc. origen: Ejecución de títulos judiciales Nº proc. origen: 0000012/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Fulgencio DOLORES ISORA PÉREZ MARRERO

Recurrente Guillermo

Recurrente Hilario

Recurrente Ignacio

Recurrente Landelino

Recurrente Lorenzo

Recurrente Manuel

Recurrente Marino

Recurrente Nazario

Recurrente Obdulio

Recurrente Pablo

Recurrente Pelayo

Recurrente Prudencio

Recurrente Rodrigo

Recurrente Romulo

Recurrente Sabino

Recurrente Sebastián

Recurrente Sergio

Recurrente Sixto

Recurrente Tomás

Recurrente Víctor

Recurrente Virgilio

Recurrente Jose Ignacio

Recurrente Obdulio

Recurrente Jose Pablo

Recurrido UTE ARONA

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

Que en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a quince de marzo de dos mil dieciséis.

Dicta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 956/2015, interpuesto por D. Guillermo , D. Sixto , D. Landelino , D. Prudencio , D. Sebastián , D. Tomás , D. Pablo , D. Manuel , D. Rodrigo , D. Obdulio , D. Sergio , D. Nazario , D. Arturo , D. Fulgencio , D. Virgilio , D. Ignacio , D. Marino , D. Lorenzo , D. Jose Ignacio , D. Pelayo , D. Romulo , D. Sabino , D. Víctor , D. Hilario y D. Jose Pablo , frente al auto de 15 de julio de 2015 del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife , que desestima el recurso de reposición contra el auto de fecha 15 de junio de 2015 dictado en los autos de ejecución 12/2014, resolutorio de incidente de ejecución de sentencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Eloy , D. Everardo , D. Felipe , D. Fructuoso , D. Guillermo , D. Sixto , D. Landelino , D. Prudencio , D. Sebastián , D. Tomás , D. Justiniano , D. Marcial , D. Pablo , D. Manuel , D. Olegario , D. Rodrigo , D. Ricardo , D. Obdulio , D. Segismundo , D. Vidal , D. Sergio , D. Nazario , D. Arturo , D. Fulgencio , D. Virgilio , D. Ignacio , D. Pedro Enrique , D. Marino , D. Adriano , D. Lorenzo , D. Augusto , D. Celestino , D. Jose Ignacio , D. Doroteo , D. Evelio , D. Pelayo , D. Romulo , D. Sabino , D. Higinio , D. Víctor , D. Joaquín , D. Pedro Enrique , D. Antonio , D. Carmelo , D. Damaso , D. Hilario , D. Jose Pablo , D. Eduardo , D. Fabio , D. Gustavo , D. Justo , D. Salvador y D. Teodoro se presentó el demanda frente a 'Unión Temporal de Empresas Arona (Sufi, S.A.- Hermanos Santana Cazorla, S.L.)' solicitando que se dictara sentencia por la que se declarara no ajustado a derecho el cambio de sus condiciones de jornada operado por la empresa.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife, autos 206/2011, se dictó en el mismo sentencia desestimatoria de las pretensiones de los actores, los cuales recurrieron en suplicación, estimándose su recurso por la Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en sentencia de 25 de junio de 2013, recurso de suplicación 491/2012 (firme el 19 de julio de 2013), teniendo dicha sentencia Fallo del siguiente tenor literal:

quot;Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eloy , D. Everardo , D. Felipe , D. Fructuoso , D. Guillermo , D. Sixto , D. Landelino , D. Prudencio , D. Sebastián , D. Tomás , D. Justiniano , D. Marcial , D. Pablo , D. Manuel , D. Olegario , D. Rodrigo , D. Ricardo , D. Obdulio , D. Segismundo , D. Vidal , D. Sergio , D. Nazario , D. Arturo , D. Fulgencio , D. Ricardo , D. Ignacio , D. Pedro Enrique , D. Marino , D. Adriano , D. Lorenzo , D. Augusto , D. Celestino , D. Jose Ignacio , D. Doroteo , D. Evelio , D. Pelayo , D. Romulo , D. Sabino , D. Higinio , D. Víctor , D. Joaquín , D. Pedro Enrique , D. Antonio , D. Carmelo , D. Damaso , D. Hilario , D. Jose Pablo , D. Eduardo , D. Fabio , D. Gustavo , D. Justo , D. Salvador y D. Teodoro contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2012, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 206/2011 y, con revocación de la misma, estimamos la demanda interpuesta por los actores y dejamos si efecto la modificación de la jornada y horario de trabajo de los actores operada por la unión temporal de empresas quot;UTE ARONA, SUFI, SA - HERMANOS SANTANA CAZORLA, SLquot; el día 4 de febrero de 2011, condenando a la referida UTE a estar y pasar por la presente declaración y a reponer a aquéllos en sus anteriores condiciones de trabajoquot;.

TERCERO.- Los hechos probados de la sentencia de de cuya ejecución se trata, con la modificación introducida en suplicación, tienen el siguiente tenor:

quot;PRIMERO.- Eloy , Everardo , Felipe , Fructuoso , Guillermo , Sixto , Landelino , Prudencio , Sebastián , Tomás , Justiniano , Marcial , Pablo , Manuel , Olegario , Rodrigo , Ricardo , Obdulio , Segismundo , Vidal , Sergio , Nazario , Arturo , Fulgencio , Virgilio , Ignacio , Pedro Enrique , Marino , Adriano , Lorenzo , Augusto , Celestino , Jose Ignacio , Doroteo , Evelio , Pelayo , Romulo , Sabino , Higinio , Víctor , Joaquín , Pedro Enrique , Antonio , Carmelo , Damaso , Hilario , Jose Pablo , Eduardo , Fabio , Gustavo , Justo , Salvador y Teodoro , prestan sus servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de UTE ARONA, SUFI S.A., HERMANOS SANTANA CAZORLA SL, en Arona, desempeñando tareas en la recogida de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria.

SEGUNDO.- Según los contratos de trabajo y el convenio de los actores su jornada laboral es de 35 horas semanales.

TERCERO.- Los actores vienen prestando sus servicios en horario nocturno y trabajando a destajo, ello suponía un trabajo de entre 1 horas y media a cinco horas máximo y muchos de ellos salvo los de relevo tenían sus rutas asignadas.

CUARTO.- En fecha 24 de enero de 2011 la empresa Camilo Álvarez Sánchez comunica a los actores lo siguiente: Por medio de la presente le comunico que a partir del día 3 de febrero de 2011 se subrogará usted en el contrato que tiene suscrito con la empresa Camino Álvarez Sánchez para la prestación del servicio de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos y Limpieza Viaria en el municipio de Arona, a la UTE SUFI, SA - HERMANOS SANTANA CAZORLA SL, en todos los derechos y obligaciones dimanantes de dicho contrato, y en particular convenio de aplicación, antigüedad, jornada, horario, etc., conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de R.D. Leg. 1/1995, de 24 de marzo, Estatuto de los Trabajadores , y normas concordantes.

QUINTO.- Es un hecho notorio que se cambia la concesión del servicio de recogida de residuos por el Ayuntamiento de Arona por una deficitaria prestación del servicio por Camilo Álvarez Sánchez.

SEXTO.- El Convenio Colectivo de la empresa Camilo Álvarez Sánchez 2008-2011 BOP 3/12/1999 refiere en su artículo 23 para personal DE DÍA quot;El horario 'a destajo' se desarrollará siempre y cuando quede efectivamente prestado el servicioquot;. El Convenio Colectivo del sector de la limpieza pública, viaria, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillado, BOE 7/3/1996 refiere en su artículo 12 Todas las empresas que tengan concedidas a su personal por Convenio colectivo, contrato individual o pacto condiciones más beneficiosas, tendrán la obligación de respetarlas en su totalidad para todo el personal que las viniera disfrutando en la fecha de entrada en vigor. En todo caso, se respetarán como condiciones más favorables las relativas al número de horas de trabajo y las vacaciones anuales retribuidas de mayor duración.

SÉPTIMO.- La Inspección de Trabajo sancionó a la UTE ARONA por no dar ocupación efectiva a trabajadores en el turno de noche.

OCTAVO.- La UTE ARONA les comunica verbalmente a sus trabajadores el día 4 de febrero de 2011 que se suprime la jornada de trabajo a destajo nocturna, se modifican las rutas de trabajo y se amplían rutas.

NOVENO.- Don Eloy , don Everardo , Doroteo , Ernesto , y don Gustavo , por acuerdo con la empresa ya no presta servicio nocturno sino diurno.

DECIMO.- Los actores firman la subrogación en la que se expone que su jornada de trabajo es completa.

UNDÉCIMO.- Los demandantes prestaron servicios para la contrata del Servicio de Limpieza de Recogida Nocturna de Residuos del Municipio de Arona (Camilo Álvarez Sánchez) hasta el 2 de febrero de 2011 mediante un sistema de trabajo 'a destajo' permitido por la concesionaria siempre y cuando se recogiera la totalidad de los residuos en cada una de las rutas que tiene asignada cada trabajadorquot;.

CUARTO.- El 10 de enero de 2014 los actores solicitaron la ejecución forzosa de la sentencia firme dictada por la Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife. El Juzgado de instancia acordó despachar ejecución (registrada bajo el número 12/2014), requiriendo a la empresa para que en 10 días procediera a cumplir en sus propios términos la sentencia.

QUINTO.- El 7 de febrero de 2014 'Unión Temporal de Empresas Arona (Sufi, S.A.- Hermanos Santana Cazorla, S.L.)' presentó escrito manifestando que era imposible cumplir la sentencia en sus propios términos por concurrir circunstancias sobrevenidas a la sentencia, alegando que se había producido un expediente de regulación de empleo en la empresa, la suscripción de un nuevo convenio colectivo y un acuerdo entre la empresa y los representantes del turno de noche en el que se modificaron los horarios y forma de prestación del servicio, dejando sin efecto el sistema a cuya reposición la empresa había sido condenada.

SEXTO.- Del anterior escrito de dio traslado a la parte ejecutante, que se opuso a dejar sin efecto la ejecución, celebrando el 23 de abril de 2014 el Juzgado de instancia comparecencia de incidente de ejecución, tras la cual el 25 de abril de 2014 dictó auto declarando no haber lugar a seguir con la ejecución, basándose en que el acuerdo presentado por la empresa el 4 de junio de 2013 dejaba sin efecto el horario anterior a la subrogación, y que no se podía examinar en la ejecución la validez del acuerdo en relación al horario del turno de noche.

SÉPTIMO.- La parte ejecutante recurrió en reposición el anterior auto, siendo la reposición íntegramente desestimada en auto de 27 de mayo de 2014. A su vez, este segundo auto fue recurrido en suplicación, dictándose el 30 de enero de 2015 sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el recurso de suplicación 650/2014, anulando el auto de instancia para que la Juzgadora de instancia, con libertad de criterio, incluyendo en su caso la posible práctica de diligencias finales si las estimara oportunas, dicte nueva resolución que contenga declaración de hechos probados relativa a las cuestiones que fueron controvertidas en el incidente de ejecución.

OCTAVO.- Recibidas las actuaciones en el juzgado de instancia, el mismo convocó a las partes a nueva comparecencia de incidente de ejecución, que tuvo lugar el 13 de mayo de 2015, y en la que la ejecutada opuso prescripción de la acción ejecutiva.

NOVENO.- El 15 de junio de 2015 el Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife dictó auto resolutorio del incidente, en cuya parte dispositiva se acuerda: quot;En atención a lo expuesto, se decide: Archivar la presente ejecución por entender que concurre PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVAquot;.

DÉCIMO.- Los hechos probados del anterior auto tienen el siguiente tenor literal:

quot;PRIMERO.- En fecha 25/6/2013 se dicto sentencia en suplicación por la que estima la demanda interpuesta por los actores y deja sin efecto la modificación de la jornada y horario de trabajo de los actores operada por la unión temporal de empresas 'UTE ARONA, SUFI, S.A-HERMANOS SANTANA CAZORLA, SL', el día 4 de febrero de 2011, condenando a la referida UTE a estar y pasar por la presente declaración y a reponer a aquéllos en sus anteriores condiciones de trabajo.

La sentencia quedó firme el 19 de julio de 2013. -antecedentes de hecho segundo de la STSJ de 30/1/2015

En fecha 10/1/2014 la parte ejecutante, todos los que fueron parte demandante, solicitaron el despacho de la ejecución.

Por auto de fecha 21/1/2014 se despachó ejecución. Y en fecha 7/2/2014 UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS ARONA, SUFI, S.A.-HERMANOS CAZORLA, SL., presentó escrito manifestando que era imposible cumplir la sentencia en sus propios términos por concurrir circunstancias sobrevenidas a la sentencia, alegando que se había producido un expediente de regulación de empleo en la empresa, la suscripción de un nuevo convenio colectivo y un acuerdo entre la empresa y los representantes del turno de noche en el que se modificaron los horarios y forma de prestación del servico, dejandos sin efecto el sistema a cuya reposición la empresa había sido condenada.

SEGUNDO.- En fecha 4/7/2013 se firma un acuerdo entre don Ignacio , don Víctor por la parte social y tres representantes de la empresa en relación al horario del servicio del turno de noche que refiere: 1.- Horario del servicio del turno de noche. La parte social propone a la empresa el que se pueda salir antes de las 08:00 h una vez acabado el servicio y esté todo el trabajo terminado. La Empresa, en base a las condiciones actuales de trabajo, recogidas a la firma del nuevo convenio colectivo en vigor, con fecha de aplicación de 01 de junio de 2012, en el que se recoge que el horario de trabajo del turno de noche será de 01:00 a 08:00 h, y analizando la petición de la parte social, accede a dicha petición con las siguientes condiciones:

. Para poder dar por terminada la jornada laboral deberá estar garantizada la correcta prestación de los servicios, esto es, todas las rutas de recogda terminadas y el personal en la nave central.

. Para poder salir, una vez garantizado lo establecido en el punto anterior, deberá dar la orden a un superior jerárquico, esto es, capataz o encargado general.

. No obstante, se establece que, vistos los antecedentes derivados de esta práctica y por necesidades del servicio, se limitará la salida a un máximo de 1,5 h sobre el horario establecido en convenio, esto es, las 06:30 h.

. En el caso de que se detecte una defiente aplicacion de este acuerdo por parte de los trabajadores del turno de noche, la Empresa convocará a los firmantes por la parte social para anular unilateralmente el citado acuerdo, volviendo a las condiciones establecidas en el convenio colectivo a todos los efectos.

El presente acuerdo se aplicará en el período comprendido entre la fecha de su firam y el 30 de septiembre de 2013. Trascurrido este período ambas partes acuerdan continuar cumpliendo el horario establecido en Convenio para el turno de noche.

TERCERO.- En las elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa CAMILO ÁLVAREZ SÁNCHEZ del 2009 y centro de trabajo CAMILO ÁLVAREZ SÁNCHEZ, resultaron elegidos 13 representantes, entre ellos don Ignacio y don Víctor . Y en las elecciones a representantes de los trabajadores del 2009 de la empresa y centro de trabajo UTE ARONA SUFI HERMANOS CAZORLA, 9 delegados, entre ellos Ignacio y don Víctor . -documentos bloques 1 y 2 parte actora-

CUARTO.- Los demandantes y hoy ejecutantes se encuentra en la siguiente situación en la empresa, a fecha mayo de 2015: (LOS QUE NO REFIERE NADA SE ENCUENTRA EN ACTIVO EN LA EMPRESA Y CONTINÚAN EN EL TURNO DE NOCHE):

1.- D. Eloy , en otro turno, 2.- D. Everardo , dado de baja en la empresa, 3.- D. Felipe , en otro turno, 4.- D. Fructuoso , en otro turno, 5.- D. Guillermo , 6.- D. Sixto , 7.-D. Landelino , 8.-D. Prudencio , 9.-D. Sebastián , 10.-D. Tomás , 11.-D. Justiniano , en otro turno, 12.-D. Marcial , de baja en la empresa, 13.-D. Pablo , 14.-D. Manuel , 15.-D. Olegario , en otro turno, 16.-D. Rodrigo , 17.-D. Ricardo , de baja en la empresa, 18.-D. Obdulio , 19.-D. Segismundo , en otro turno, 20.-D. Vidal , dado de baja en la empresa 21.-D. Sergio , 22.-D. Nazario , 23.-D. Arturo , 24.-D. Fulgencio , 25.-D. Virgilio , 26.-D. Ignacio , 27.-D. Pedro Enrique , en otro turno, 28.-D. Marino , 29.-D. Adriano , en otro turno, 30.-D. Lorenzo , 31.-D. Augusto , en otro turno, 32.-D. Celestino , en otro turno, 33.-D. Jose Ignacio , 34.-D. Doroteo , en otro turno, 35.-D. Evelio , en otro turno no en el de noche, 36.-D. Pelayo , 37.-D. Romulo , 38.-D. Sabino , 39.-D. Higinio , dado de baja en la empresa, 40.-D. Víctor , 41.-D. Joaquín , en otro turno, 42.-D. Pedro Enrique , en otro turno, 43.-D. Antonio , de baja en la empresa, 44.-D. Carmelo , en otro turno, 45.-D. Damaso , dado de baja en la empresa, 46.-D. Hilario , 47.-D. Jose Pablo , 48.-D. Eduardo , ya no esta en el turno de noche, 49.-D. Fabio , de baja en la empresa, 50.-D. Gustavo , en otro turno, 51.-D. Justo , en otro turno, 52.-D. Salvador , en otro turno, y 53.-D. Teodoro , de baja en la empresa. -certificado aportado por la parte demandada como diligencia final-

QUINTO.- Se abrió en fecha 18/4/2012 un período de consultas en el expediente de regulación de empleo iniciado por UTE ARONA. Se llego a un preacuero el día 10 de mayo de 2012 y un acuerdo final el día 28/5/2012 que refiere en su punto 3º lo siguiente: 3º CAMBIOS DE TURNO DE TRABAJO: Ambas partes acuerdan que se tendrán que realizar los cambios de horario de trabajo y turno necesarios para poder cumplir con los servicios planteados por el ayuntamiento en los horarios establecidos por éste. El turno de noche deberá quedar constituido con los trabajadores que según la memoria económica presentada en el presente ERE son necesarios, pasando los restantes trabajadores del turno de noche a prestar servicios en el turno de mañana o tarde con las condiciones económicas de dicho turno, es decir, dejando de percibir cualquier plus que por su naturaleza este vinculado al trabajo en el turno de noche. Los trabajadores que deban permanecer en el turno de noche lo harán conforme al criterio de mayor antigüedad. Las partes acuerdan que con un preaviso de 5 días, se3 comunicará por escrito y de manera individual los cambios de turno y horario a cada trabajador afectado, que se indican a continuación. -documentos 1, 2, y 3 parte demandada aportados en la primera comparecencia y propuestos en la segunda-

SEXTO.- En la actualidad los trabajadores del turno de noche vienen cumpliendo el horario fijado en el convenio en vigor, hasta las 8.00 horas. Si hay menos basura a veces salen antes en torno a las 6.00 horas últimamente. De los 9 miembros del comité de empresa, cuatro están en el turno de noche.

-testigo de la parte demandada-quot;.

UNDÉCIMO.- Recurrido en reposición el auto resolviendo el incidente, el juzgado de instancia dictó el 15 de julio de 2015 nuevo auto desestimando íntegramente la reposición; frente a este segundo auto por parte de los demandantes reseñados en el encabezamiento se interpuso recurso de suplicación, el cual ha sido impugnado por 'Unión Temporal de Empresas Arona (Sufi, S.A.- Hermanos Santana Cazorla, S.L.)'.

DUODÉCIMO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 30 de octubre de 2015, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 14 de marzo de 2016.

DECIMOTERCERO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la resolución de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- Deriva el presente recurso de un incidente de ejecución de sentencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, modificación declarada nula en sentencia de la Sala por ser una modificación de carácter colectivo y no haberse respetado el periodo de consultas, estimándose que el hecho de poder los actores, trabajadores nocturnos de recogida de residuos urbanos, prestar servicios a destajo sin hacer un número mínimo de horas integraba una condición más beneficiosa que la empresa no podía revocar unilateralmente. Tras anularse por la sala un primer auto de incidente que ponía fin a la ejecución por desaparición de su objeto, el juzgado celebró nueva comparecencia de incidente de ejecución en el que la empresa ejecutada alegó prescripción de la acción ejecutiva, que es estimada en el auto resolutorio del incidente, ya que la acción ejecutiva se planteó en pasados más de tres meses desde la firmeza de la sentencia de la Sala, aplicando el plazo del artículo 279.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por la remisión que hace al mismo el artículo 138.9 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en materia de ejecución de sentencias de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Disconformes con esta resolución, recurren en suplicación los ejecutantes que aún siguen trabajando para la demandada y tienen asignado horario nocturno, planteando uno (o dos) motivos de nulidad de actuaciones del artículo 193.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , una revisión de hechos probados del 193.b y un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia del 193.c. La empresa ejecutada ha impugnado el recurso, solicitando su desestimación.

TERCERO.- En primer lugar, como motivo de nulidad se plantea incongruencia omisiva del auto resolviendo la reposición porque, según los demandantes, el mismo no estudió que el plazo de prescripción aplicable era el del 247.2 en su texto vigente cuando se instó la ejecución, considerando los actores que ese plazo es de un año incluso tratándose de modificación sustancial de condiciones de trabajo al remitirse el 247.2 a las reglas generales de ejecución, incluso en la redacción en vigor al presentarse la demanda ejecutva. Sin particular separación, en el mismo motivo acusa a la sentencia de instancia de incongruencia tanto quot;extra petitumquot; como quot;ultra petitumquot;, sin cita alguna de preceptos concretos, fundamentándolo en que la demandada opuso la prescripción en el segundo acto de juicio (sic; en realidad era una comparecencia de incidente de ejecución) pero no en el primero.

CUARTO.- Es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

QUINTO.- Por otra parte, de la doctrina jurisprudencial se pueden extraer la existencia de cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo ( Sentencias del Tribunal Constitucional 22/1994 , 117/1996 y 68/1997 ).

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los terminos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( Sentencias del Tribunal Constitucional 86/1986 , 156/1988 , 172/1994 , 91/1995 y 9/1998 ).

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes; siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 124/2000 , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Organo Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales'.

SEXTO.- Teniendo en cuenta la anterior doctrina general, su aplicación al caso particular ha de producir la desestimación de ambas alegaciones de nulidad. La alegación de incongruencia omisiva no puede acogerse porque en realidad lo que hace el auto resolviendo la reposición es desestimar expresamente las alegaciones de los ejecutantes sobre el plazo de ejecución aplicable, lo que excluye automáticamente la incongruencia omisiva. Bien es cierto que esa desestimación se hace de forma sumarísima, pues se remite a lo resuelto en el auto de 15 de junio de 2015 cuya argumentación concluye la juzgadora que no se desvirtuó con las alegaciones del recurso de reposición, pero esa brevedad de la argumentación del auto resolutorio de la reposición a lo que podría dar lugar sería, más incluso que a una nulidad por insuficiencia de motivación, a plantear un motivo de suplicación de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, que es lo que precisamente hacen los ejecutantes en este recurso de suplicación.

SÉPTIMO.- En cuanto a la denuncia de incongruencia quot;extra petitumquot; o quot;ultra petitumquot;, como se ha señalado en el Fundamento de Derecho 5º, las mismas implican que la resolución judicial estime o se pronuncie sobre pretensiones que no fueron oportunamente deducidas por ninguna de las partes, o bien que la estimación de la pretensión se haga en términos más amplios que los expresamente planteados. En ambos casos, para apreciar estos tipos de incongruencia ha de constatarse una falta de correspondencia entre el pronunciamiento judicial y los términos en que se dedujeron las pretensiones de las partes en el procedimiento; no se puede producir cuando se resuelven cuestiones que el órgano judicial debe apreciar de oficio; y además, para que pueda provocar la nulidad de actuaciones, ha de verse menoscabado el derecho de defensa de las partes, por haberse privado a las mismas de las posibilidades razonables de alegación y prueba sobre los extremos en los que el órgano judicial ha basado su decisión.

OCTAVO.- En el presente caso, efectivamente la empresa ejecutada no alegó la prescripción de la acción ejecutiva hasta la celebración de la comparecencia de 13 de mayo de 2015, pero se dio trámite a los ejecutantes para pronunciarse sobre ella, como muestra el escrito de conclusiones presentado el 8 de junio de 2015, en el cual lo que discutían no era si podía o no alegarse la prescripción en la segunda comparecencia, sino si el plazo aplicable de prescripción era el de 3 meses o un plazo más amplio, de 1 año o incluso de quot;caducidadquot; de cinco años (por remisión al artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Alegaciones que se volvieron a plantear en el recurso de reposición, en el que no se cuestionaba por los hoy recurrentes si la alegación de prescripción fue o no extemporánea. Esto impide apreciar la nulidad de actuaciones, desde el momento en que la juzgadora resolvió algo que sí se había planteado expresamente por las partes, teniendo los ejecutantes la oportunidad de alegar lo que a su derecho conviniera con relación a la prescripción, y desde luego, como se señala en la impugnación, no consta que los hoy recurrentes formularan protesta por haberse celebrado nueva comparecencia y por haberse permitido en ella que la demandada opusiera por vez primera la prescripción. Las cuestiones sobre cual sea el plazo de prescripción aplicable al presente caso, e incluso cual el momento procesal oportuno en que se debió plantear la prescripción de la acción ejecutiva solamente quedarían como materia propia de motivos de crítica jurídica del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no de nulidad de actuaciones; motivos que la Sala solamente puede resolver si se plantean en debida forma.

NOVENO.- Desestimados los motivos de nulidad de actuaciones, y procediendo al examen del motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la revisión debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), salvo que esa libre apreciación sea manifiestamente irrazonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

DÉCIMO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

UNDÉCIMO.- Los ejecutantes recurrentes proponen completar el relato de hechos probados del auto recurrido con la adición de un nuevo hecho probado que diga: 'Los demandantes Don Obdulio , Don Fulgencio , Don Pablo , Don Sebastián , Don Guillermo , Don Jose Pablo , Don Prudencio , Don Sergio , Don Landelino , Don Sixto , Don Romulo , Don Ignacio , Don Tomás , Don Sabino , Don Víctor , Don Nazario , Don Hilario , Don Manuel , Don Lorenzo , Don Rodrigo , Don Virgilio , Don Arturo , Don Marino , Don Pelayo y Don Jose Ignacio prestan en la actualidad servicios para la contrata del Servicio de Limpieza de Recogida Nocturna de Residuos del Municipio de Arona para la UTE Arona (Sufi S.A y Hermanos Santana Cazorla S.L.); y conforme a la Sentencia de fecha 25 de junio de 2013, de la Sala de lo Social del TSJ Canarias, por la que se deja sin efecto la modificación de la jornada y trabajo de los actores, operada por la UTE Arona, condenando a la referida UTE, a estar y pasar por la presente declaración y a reponer a aquellos en sus anteriores condiciones de trabajo, esto es, en el Derecho a Trabajo a Destajo de todos los trabajadores incluidos en el Turno de Noche'. Para ello se base en la sentencia de fecha 25 de junio de 2013 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias , citando además un quot;Bloque N° 2 de documentos de la parte actoraquot;, y más en concreto en el documento de fecha 20 de Marzo de 2009 dirigido al Comité de Empresa, reconociendo la existencia del Acuerdo con los Representantes de los Trabajadores y 'AUTORIZA' el Trabajo 'A Destajo'.

DUODÉCIMO.- El documento quot;bloque 2 de documentos de la parte actoraquot; no consta en el procedimiento ejecutivo; en cualquier caso, la modificación que se interesa no es ni trascendente ni necesaria pues tanto los hechos probados como la fundamentación jurídica y el Fallo de la sentencia firme objeto de ejecución constituyen antecedentes de hecho no cuestionados y no tienen por qué reflejarse en el relato de hechos probados del auto resolviendo un incidente de ejecución, que en principio solamente tiene que pronunciarse sobre cuestiones de hecho nacidas con posterioridad a la constitución del título ejecutivo o que no fueron resueltas en el mismo por no haber sido objeto de alegación en el procedimiento en el que dicho título ejecutivo se dictó -por ser posteriores o por cualquier otra razón por la que no se hubieran alegado-. Se desestima en consecuencia la revisión de hechos propuesta.

DECIMOTERCERO.- En el único motivo de revisión jurídica que se plantea al amparo del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , los recurrentes consideran que los autos de instancia han aplicado de forma indebida los artículos 279.3 y 138.9 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , e inaplicado e infringido en cambio los artículos 247.2 y 243.1, los cuales consideran los recurrentes que son los que regulaban el plazo de prescripción para pedir la ejecución de la sentencia firme y que de los mismos se desprende que ese plazo es de un año.

DECIMOCUARTO.- Como certeramente se señala por la demandada en su escrito de impugnación, la cuestión no es si la redacción del artículo 247.2 vigente al momento de pedirse la ejecución permitía la ejecución de sentencias de conflicto colectivo en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo o si tal posibilidad se introdujo después. La cuestión es, directamente, que no cabe aplicar el procedimiento ejecutivo del artículo 247 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al presente caso, desde el momento en que la demanda rectora de las presentes actuaciones no era una demanda de conflicto colectivo impugnando una modificación sustancial de carácter colectivo, sino una reclamación individual acumulada con idéntico objeto.

DECIMOQUINTO.- Desde el punto de vista procesal el hecho de que la modificación sustancial fuera, por el número de trabajadores afectados, de carácter colectivo, determinaba que la sentencia de instancia fuera recurrible en suplicación ( artículo 138.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Pero ni el carácter colectivo de la modificación, ni el número de demandantes, son datos susceptibles de convertir la reclamación en una demanda de conflicto colectivo de los artículos 153 a 162 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , demanda de conflicto colectivo que la inmensa mayoría de los demandantes ni siquiera estaban legitimados activamente para plantear ( artículo 154 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Se trataba de acciones individuales acumuladas, a tramitar en todo caso por el procedimiento regulado en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y por tanto, al recaer sentencia declarando la nulidad de la modificación, la ejecución de tal sentencia se verificaría en la forma prevista en el apartado 9 del artículo 138, que, en lo que a plazo para instar la ejecución se refiere, se remite (vía 138.8) al artículo 279 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, por tanto, impone un plazo de prescripción de tres meses de la acción ejecutiva desde la firmeza de la sentencia declarando nula la modificación sustancial.

DECIMOSEXTO.- Igual que los actores no estaban legitimados para plantear una demanda de conflicto colectivo -de hecho, legalmente ni siquiera podían ser parte en ese tipo de procedimiento-, tampoco tenían legitimación para promover o ser parte en una ejecución por los trámites del artículo 247 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -suponiendo que existiera una sentencia de conflicto colectivo sobre la modificación sustancial, que no la hay-. Y, en cualquier caso, es más que discutible que la remisión que el artículo 247.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social hace a las reglas generales de la ejecución definitiva permita considerar aplicable en todo caso el plazo de prescripción de un año a desprecio de cualquiera que sea la materia del conflicto colectivo.

DECIMOSÉPTIMO.- De hecho, la demanda de conflicto colectivo de impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo está sometida al mismo plazo, de prescripción o caducidad, que la acción individual con el mismo objeto, según señala reiterada jurisprudencia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014, recurso 13/2014 ; 21 de octubre de 2014, recurso 289/2013 ; 4 de junio de 2013, recurso 249/2011 ; o 21 de mayo de 2013, recurso 53/2012 ). Y, por otro lado, el artículo 243.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que invoca la parte recurrente, no establece un plazo general de un año para instar la ejecución, sino que se remite al plazo previsto en las normas sustantivas para el ejercicio de la acción tendente al reconocimiento del derecho cuya ejecución se pretende, quot;sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 279quot;. Mención expresa al artículo 279 que, a la vista de lo regulado en los apartados 8 y 9 del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y la jurisprudencia relativa al plazo para presentar conflictos colectivos sobre modificaciones sustanciales, obliga a concluir que la ejecución de una sentencia de conflicto colectivo sobre modificación sustancial está sometida al mismo plazo de prescripción de tres meses que las sentencias dictadas en impugnación individual de la misma modificación -y este plazo de tres meses es más favorable para la parte actora, pues si se estuviera al plazo previsto en la ley sustantiva, el artículo 59.4 del Estatuto de los Trabajadores , el plazo sería de 20 días hábiles-.

DECIMOCTAVO.- En conclusión, no se ha producido indebida inaplicación del artículo 247 en relación con el 243.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues el primero de esos preceptos no era aplicable en modo alguno a la presente ejecución. El criterio de la resolución de instancia, respecto a que el plazo de prescripción aplicable en el presente caso era el de tres meses previsto en los artículos 279.2 y 138.9 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es correcto. Por ello debe desestimarse el motivo y, no planteándose otras infracciones de normas sustantivas ni pudiendo la Sala examinarlas de oficio dados los límites del recurso de suplicación, el recurso de la parte ejecutante debe ser desestimado en su totalidad y confirmarse el auto objeto del mismo.

DECIMONOVENO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadores o beneficiarios de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Guillermo , D. Sixto , D. Landelino , D. Prudencio , D. Sebastián , D. Tomás , D. Pablo , D. Manuel , D. Rodrigo , D. Obdulio , D. Sergio , D. Nazario , D. Arturo , D. Fulgencio , D. Virgilio , D. Ignacio , D. Marino , D. Lorenzo , D. Jose Ignacio , D. Pelayo , D. Romulo , D. Sabino , D. Víctor , D. Hilario y D. Jose Pablo , frente al auto de 15 de julio de 2015 del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife , que desestima el recurso de reposición contra el auto de fecha 15 de junio de 2015 dictado en los autos de ejecución 12/2014, resolutorio de incidente de ejecución de sentencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, el cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad quot;Banco Santanderquot; con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0956 15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.