Sentencia SOCIAL Nº 191/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1228/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 191/19
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1228/18 , interpuesto por Melchor contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 19 de febrero de 2.018 , en Autos núm. 989/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Melchor en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2.018 , por la que desestimando la demanda formulada por el actor, absolvía a las Entidades Gestoras demandadas de las pretensiones deducidas en su contra y confirmando la resolución administrativa impugnada.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, Melchor , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1966, con DNI NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , siendo su profesión habitual de Conductor de Camiones, ha causado baja médica al tiempo de solicitar la incapacidad permanente el día 1 de diciembre de 2015, derivada de enfermedad común, mientras prestaba sus servicios profesionales bajo la dependencia de la sociedad mercantil URBASER, S.A. (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Se tramitó de a petición de la parte demandante, mediante escrito de solicitud de 1 febrero de 2016, expediente de incapacidad permanente por la Dirección Provincial de Almería del INSS con nº de referencia NUM003 , que culminó con la resolución de fecha con registro de salida 21 de junio de 2016, por la que se denegó la prestación de incapacidad permanente por 'no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/2015) en relación con el artículo 194 de la misma disposición' (expediente administrativo).



TERCERO.- Emitido informe médico de síntesis en fecha 14 de junio de 2016, en base al cual formuló propuesta la Equipo de Valoraciones de Incapacidades (EVI) el 16 de junio de 2016, las secuelas que se objetivan son las siguientes: 'Discectomía, laminectomía y fijación transpedicular L4-L5 (30-09-2013). Reacción depresiva prolongada-distimia'.

El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS 'la calificación del trabajador referido como incapacitado permanente en grado de total' (expediente administrativo).



CUARTO.- La base reguladora por situación de incapacidad permanente es de 1.950,35 euros (expediente administrativo), siendo la fecha de efectos el 16 de junio de 2016 (expediente administrativo; hechos no controvertidos).



QUINTO.- Presentada por la parte actora la oportuna reclamación previa el 3 de agosto de 2016, solicitando una incapacidad permanente en grado de absoluta, se dictó Resolución de la D.G. de Almería del INSS de 23 de septiembre de 2016 desestimando la reclamación previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades en reunión de 20 de septiembre de 2016, 'ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 16/06/2016 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real' (expediente administrativo)...(expediente administrativo).



SEXTO.- Son secuelas que han resultado probadas en el presente procedimiento judicial las que se exponen a continuación: Discectomía, laminectomía y fijación transpedicular L4-L5 (30-09-2013). Reacción depresiva prolongada-distimia. (expediente administrativo; doc. nº 1, 2, 4 y 5 parte actora)'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Melchor , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Recurre el trabajador, conductor de camión del RGSS, nacido en 1966, la Sentencia de instancia, en la que se desestimaba su pretensión de ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, no habiendo sido declarado afecto de IP en ningún grado por la gestora, criterio que se confirma por la juzgador a quo y lo hace para que se revoque aquélla y se le reconozca exclusivamente la IP absoluta, que no el de total y por contingencia común.

Con amparo en la letra b) del art. 193 de la LRJS , se pretende por la parte actora, que se rectifique el ordinal 1º, que dice: 'El actor, Melchor , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1966, con DNI NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , siendo su profesión habitual de Conductor de Camiones, ha causado baja médica al tiempo de solicitar la incapacidad permanente el día 1 de diciembre de 2015, derivada de enfermedad común, mientras prestaba sus servicios profesionales bajo la dependencia de la sociedad mercantil URBASER, S.A. (expediente administrativo)', proponiendo el siguiente texto complementario al mismo: 'El actor, Melchor , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1.966, con DNI NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , siendo su profesión habitual de Conductor de Camiones, habiendo sido dado de baja médica en fecha 25/07/2013 por sufrir un accidente de trabajo, habiendo sido intervenido quirúrgicamente, practicándole fijación transpendicular L4-L5, mediante tornillos transpedicular Sequoyo (Zimmer) así como laminectomía L4-L5 y discectomía L4-L5.

En fecha 5 de Junio de 2014 fue dado de Alta por la Mutuo Asepeyo, sin embargo, ai día siguiente, en fecha 6 de Junio de 2014, fue dado de baja por Incapacidad Temporal por Contingencias Comunes, indicando el parte médico de Baja: 'estenos canal por cambios degenerativos 13-15. estenosis espinal salvo cervical, otra'.

En fecha 5 de Junio de 2015, y una vez agotada la duración máxima de 365 de Incapacidad Temporal, el Director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolvió prorrogar tal situación de incapacidad por un plazo máximo de 180 días, emitiendo Alta médica el 22 de Octubre de 2015.

En fecha 1 de Diciembre de 2015 fue dado de baja médica de nuevo, derivada de enfermedad común, mientras prestaba sus servicios profesionales bajo la dependencia de la sociedad mercantil URBASER, S.A.

Y en fecha 21 de Enero de 2016 fue notificada a esta parte Resolución de Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 12 de Enero de 2016, en la que se procedía a iniciar por parte del INSS un expediente de Incapacidad Permanente'.

Cita en tal sentido el contenido de los folios 1 a 5- demanda, inhábil a estos efectos como escrito de parte -, 97, 107,108 y 128 a 153 de las actuaciones y ha de accederse a lo solicitado, al figurar en el resto de la documental los extremos postulados, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Interesa también que respecto del ordinal 2º, que dice: 'Se tramitó de a petición de la parte demandante, mediante escrito de solicitud de 1 febrero de 2016, expediente de incapacidad permanente por la Dirección Provincial de Almería del INSS con nº de referencia NUM003 , que culminó con la resolución de fecha con registro de salida 21 de junio de 2016, por la que se denegó la prestación de incapacidad permanente por 'no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/2015) en relación con el artículo 194 de la misma disposición' (expediente administrativo)', se varíe el comienzo de su redacción, proponiendo como redacción alternativa la siguiente: 'Al haberse producido una nueva baja médica dentro de los 180 días siguientes, el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió que procedía iniciar un expediente de incapacidad permanente, presentando el actor la Solicitud con sus datos en fecha 7 de febrero de 2016 (...)'.

Cita además de demanda, los documentos de los folios 95 y 97, y a lo solicitado se puede acceder, a la luz del texto literal de estos dos últimos.

En tercer lugar, pretende que se complete el ordinal 3º, que dice: 'Emitido informe médico de síntesis en fecha 14 de junio de 2016, en base al cual formuló propuesta la Equipo de Valoraciones de Incapacidades (EVI) el 16 de junio de 2016, las secuelas que se objetivan son las siguientes: 'Discectomía, laminectomía y fijación transpedicular L4-L5 (30-09-2013).

Reacción depresiva prolongada-distimia'.

El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS 'la calificación del trabajador referido como incapacitado permanente en grado de total' (expediente administrativo)', con los siguientes extremos: 'Junto con lo anterior, hay que tener en cuenta la documental aportada por la parte demandante (Informes médicos y Hojas de Seguimiento, Informes Periciales), mediante la cual se acredita que el actor en el momento de la solicitud de reconocimiento de Incapacidad Permanente padecía: Radieulopatía lumbosacra bilateral clínicamente significativa, fijación transpendicular 14-15 mediante tornillos transpedicular sequoya (zimmer).

Laminectomía 14-15 y discectomía 14-15.

Estenos canal por cambios degenerativos 13-15.

Estenosis espinal salvo cervical, otra, 'discectomia, laminectomía y fijación transpedicular 14-15.

Reacción depresiva prolongada-distimia.

Lumbalgia crónica, limitación moderada del balance articular de c. lumbar sin signos de radiculopatias en mmii (eng y emg de mmii en limites de normalidad.

Necesita muletas para deambular por fallos en miembro inferior derecho.

Lumbociatalgia con irradiación mid por cara lateral y anterior, hipoestesia en muslo, deambula con andador, ba lumbar limitado en todos los arcos por dolor desde grados inciales, dolor palpable en espinosas dorsales y lumbares así como en paraverfebrales, lasegue + desde 40° en ambos mmii, bm no valorable en mmii por dolor.

Hipoestesia en muslo derecho.

Tendinitis del subescapular, rotura de supraespinoso, hipertrofia de la articulación acromioclavicular, con prominencia craneal de la misma y osteofitosis subacromial que produce impronta caudal sobre la superficie del tendón supraespinoso, produciendo atrapamiento del mismo.

Tendencia al aislamiento.

Rumiaciones tanatofiíica. síntomas depresivos residuales.

Disfimia. reacción depresiva prolongada, apatoabulia, déficit de atención concentración, irritabilidad, ideas de indefensión.

Hipoocusia severa bilateral.

E igualmente, hay que tener en cuenta la cantidad de medicamentos que toma el actor, siendo algunos de ellos MUY PELIGROSOS PARA LA CONDUCCIÓN, tales como: MIRTAZAPINA ENALAPRIL/HIDROCLOROTIAZIDA GABAPENTINA DESVENLAFAXINA AGOMELATINA DULOXETINA TAPENTADOL VORTIOXETINA Y finalmente, hay que hacer mención al hecho de que el actor esta acudiendo a la Unidad del Dolor, por ser su dolor crónico, además, se encuentra en tratamiento por todas estas patologías, siendo su evolución desfavorable; y tiene reconocido un grado de discapacidad del 44% (folio 8l de Autos)'.

Cita los folios 1 a 18, 55 a 82, 102 a 105, 103 a 155, y 186 a 235, pero a lo solicitado no puede accederse, ya que resulta intrascendente y por solicitar también revisión del ordinal 6º.

Termina por último auspiciando la sustitución del ordinal 6º, que dice: 'Son secuelas que han resultado probadas en el presente procedimiento judicial las que se exponen a continuación: Discectomía, laminectomía y fijación transpedicular L4-L5 (30-09-2013).

Reacción depresiva prolongada-distimia (expediente administrativo; doc. nº 1, 2, 4 y 5 parte actora)', por otro para el que propone el siguiente texto: 'Son secuelas que han resultado probadas en el presente procedimiento judicial las que se exponen o continuación: Radiculopatía lumbosacra bilateral clínicamente significativa, fijación transpendicular L4-L5 mediante tornillos transpedicular sequoya (zimmer).

Laminectornía L4-L5 y discectomía L4-L5.

Estenos canal por cambios degenerativos L3-L5.

Estenosis espinal salvo cervical, otra, 'discectomía, laminectomía y fijación transpedicular L4-L5.

Reacción depresiva prolongada-distimia Lumbalgia crónica, limitación moderada del balance articular de c. lumbar sin signos de radiculopatías en mmii (eng y emg de mmii en límites de normalidad).

Necesita muletas para deambular por fallos en miembro inferior derecho.

Lumbociatalgia con irradiación mid por cara lateral y anterior, hipoestesia en muslo, deambula con andador, ba lumbar limitado en todos los arcos por dolor desde grados inciales, dolor palpable en espinosas dorsales y lumbares así como en paravertebrales, lasegue + desde 40° en ambos mmii, bm no valorable en mmii por dolor.

Hipoestesia en muslo derecho.

Tendinitis del subescapular, rotura de supraespinoso, hipertrofia de la articulación acromioclavicular, con prominencia craneal de la misma y osteofitosis subacromial que produce impronta caudal sobre la superficie del tendón supraespinoso, produciendo atrapamiento del mismo.

Tendencia al aislamiento.

Rumiaciones tanatofílica. Síntomas depresivos residuales.

Distimia. reacción depresiva prolongada, aparatoabulia, déficit de atención concentración, irritabilidad, ideas de indefensión.

Hipoacusia severo bilateral'.

Cita los folios 1 a 18, 55 a 82, 102 a 105, 103 a 155 y 186 a 235 de las actuaciones, pero a lo solicitado no pude accederse, en primer lugar porque en la práctica lo articulado es en realidad un recurso de apelación para que la Sala vuelva a valorar casi la totalidad de las actuaciones en su vertiente médica, que el juzgador a quo ya ha analizado esos referidos informes en uso de la facultad prevista en el art. 97,2º de la LRJS , sin que pueda predominar la versión de parte sobre la más objetiva e imparcial del juzgador, quien en fundamentación jurídica señala expresamente: ...Así pues, la cuestión a resolver en este momento es la inclusión en el cuadro residual que debe ser valorado en el presente procedimiento judicial de las secuelas de índole físico y psíquico que se postula en la demanda, las cuales se reproducen a continuación: a) Hipoacusia bilateral severa.

b) Reacción depresiva prolongada reactiva a limitación física.

c) Lesión postraumática a nivel óseo y labrum glenoideo (Slap tipo I-II) de hombro izquierdo.

d) Discoartropatía cervico-dorso-lumbar con múltiples hernias con afectación principalmente lumbar con cirugía fallida raquídea con fijación L4-L5, laminectomía y discectomía con estenosis de canal y radiculopatía L3-L4.

De acuerdo con lo anterior procede el estudios de las patologías por separado, comenzando con las de etiología psíquica.

a) Reacción depresiva prolongada reactiva a limitación física.

Si se examina el cuadro residual diagnosticado en vía administrativa se evidencia que el trastorno depresivo, que bien ser de carácter leve-moderado ha sido valorado de forma correcta. En cuanto que el paciente lo que viene padeciendo es distimia, y así resulta de los informes de la Unidad de Salud Mental que obran en el expediente administrativo.

Es cierto que en el informe de fecha 20 de diciembre de 2016 se diagnostica al actor de reacción depresiva (doc. nº 1.7 actor), pero ello de modo alguno desvirtúa el cuadro residual valorado por la entidad gestora demandada.

Es más, se trata de una secuela de escasa entidad incapacitante que no tiene especial incidencia en la capacidad laboral de una persona, de modo que la misma no sirve de fundamento para estimar la pretensión contenida en la demanda.

b) Hipoacusia bilateral severa.

Al respecto se ha de partir del informe del Servicio de Otorrinolaringología de fecha 18 de junio de 2015 (doc. nº 1.8 actor), donde se objetiva que el paciente presenta hipoacusia neurosensorial bilateral.

Ahora bien, si bien es cierto que se califica como severa, tampoco es menos cierto que se recomienda prótesis auditiva bilateral en el mismo informe médico de referencia, de modo que esta patología no puede conllevar consigo mismo la declaración de una incapacidad para el desarrollo de cualquier actividad profesional.

Más bien, este tipo de enfermedad lo que impide es evitar ambientes ruidosos, lo que implica que no puede trabajar en ambiente de trabajo donde el ruido sea continuo, toda vez que podría llevar consigo una agravación de la patología auditiva.

Sin embargo ello no supone la imposibilidad de realizar un trabajo en un ambiente laboral sin ruidos o donde el ruido sea moderado o escaso.

Así pues, de acuerdo con lo anterior, no procede incluir esta patología en el cuadro residual a los efectos de declarar al actor en situación de una IPA.

c) Discoartropatía cervico-dorso-lumbar con múltiples hernias con afectación principalmente lumbar con cirugía fallida raquídea con fijación L4-L5, laminectomía y discectomía con estenosis de canal y radiculopatía L3-L4.

En vía administrativa se ha diagnosticado al actor de laminectomía y discectomía con estenosis de canal y radiculopatía L3-L4, lo cual casa bien con los informes del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología que obran en el expediente administrativo, así con los informes del Servicio de Neurocirugía del Complejo Hospitalario Torrecárdenas de Almería.

Es más, basta examinar el contenido de los informes del Servicio de neurocirugía de fecha 20 de diciembre de 2016 y de 28 de octubre de 2014 (doc. nº 1.4 y 7 1.6 actor), los cuales han sido valorados por el perito de la parte actora, para objetivar que las patologías que el actor sufre no son otras que las siguientes: 'Fijación transpedicular L4-L5, discectomía y laminectomía'.

Secuelas estas que constan en el cuadro de Juicio Clínico de ambos informes médicos.

Es cierto que en los informes referidos se habla de radiculopatía L3-L4 derecha, lo cual resulta de la práctica de una prueba complementaria. Sin embargo, no se trata de una patología que haya sido valorada por el médico especialista que viene tratando al paciente, lon cual evidencia que la misma no tiene una entidad incapacitante que justifique su inclusión en el cuadro residual a valorar en el presente procedimiento judicial.

d) Lesión postraumática a nivel óseo y labrum glenoideo (Slap tipo I-II) de hombro izquierdo.

Tal y como se reconoce en el informe pericial se trata de una secuela 'ocurrida con posterioridad a la determinación del INSS objeto de este estudio' (doc. nº 1 actor).

De hecho es fruto de estudios médicos realizados al paciente recientemente en el mes de febrero de 2018 (doc. nº 1.24 actor).

Parece ser que esta patología deriva de un accidente laboral sufrido por el trabajador demandante al subir al camión que conduce, apareciendo dolor en el hombro izquierdo desde entonces, y así se describe en el informe de 7 de febrero de 2018 (doc. nº 1.24 actor).

Una vez que las secuelas que son objeto de estudio son las derivadas de contingencia común, cabe señalar que no procede valorar en la presente litis esta patología, mas aún cuando la misma no existía con anterioridad de la fecha de efectos, al igual que tampoco resulta de la agravación de secuelas anteriores, por lo que, al no concurrir los presupuestos del ex- art. 143 LGSS de 2015, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial que hace del mismo precepto legal la Sala Cuarta del Alto tribunal, ninguna inclusión se puede hacer en el cuadro residual a valorar en el presente'. No ha lugar a lo solicitado.

Segundo.- A continuación, presuponiendo el integral éxito de los motivos precedentes, con amparo en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS , se alega infracción del Art. 143,3 º, 193 y 194 de la LGSS , y jurisprudencia interpretativa que calenda, entendiendo ya abolida, tras analizar la totalidad de limitaciones orgánicas y funcionales que entiende comporta, completamente la capacidad residual de ganancia y la realidad es que esta causa de impugnación, a partir de las premisas de hecho plasmadas en la Sentencia de instancia, tiene que reputarse incorrecta, en congruencia con lo solicitado en el suplico del recurso, pues pese a los extremos añadidos, todavía en modo alguno pueden considerarse globalmente como determinantes de una situación incompatible con toda actividad laboral, puesto que desde el punto de vista físico no puede entenderse que la parte actora se encuentre incapacitado para trabajos de carácter liviano, sencillos, o sedentarios, que puedan desarrollarse en el ámbito doméstico o no entrañen gran carga mental y como la incapacidad permanente absoluta supone la inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, debe colegirse que la situación actual de quien demanda no es constitutiva del indicado grado de incapacidad, siendo inexistente la patología psíquica, debiendo ser íntegramente confirmada la Sentencia de instancia que en esos términos se pronuncia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Melchor contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 19 de febrero de 2.018 , en Autos núm. 989/16, seguidos a instancia de Melchor , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1228.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1228.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.