Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00191/2020
SENTENCIA
En la ciudad de Toledo, a 18 de junio de 2020.
Vistos por mí, Dª. Marta Rincón Crespo, Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, los autos de DSPseguidos ante este Juzgado bajo el número 122/2019, a instancia Dª. Custodia, asistida por el Letrado D. Rafael Serrano Obeo, frente a la mercantil LOS ROBLES DE PETRA, S.L.representada y asistida por el Letrado D. Eduardo Francisco Sánchez Cubel, con citación del MINISTERIO FISCAL, y del FONDO DE GARANTÍA SALARIALque no comparece pese a estar citado en legal forma, cuyos autos versan sobre despido nulo por vulneración de derechos fundamentales y reclamación de indemnización de daños y perjuicios físicos y morales, o, subsidiariamente improcedente, así como reclamación de cantidad de conceptos salariales y atendiendo a los siguientes;
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 11 de febrero de 2019, tuvo entrada en este Juzgado, previo turno de reparto, demanda en la que la parte actora, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que entendía de aplicación, terminaba solicitando se dictase sentencia estimando sus pretensiones.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, y señalado día y hora para la celebración de los actos de Conciliación y Juicio, tras dos primeras suspensiones, se procedió a la celebración del mismo el día 5 de junio de 2020; la parte actora desistió de su acción de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales y reclamación de indemnización de daños y perjuicios físicos y morales, ratificándose en su acción de declaración de improcedencia del despido y reclamación de cantidad, realizando la demandada las alegaciones que obran se soporte gráfico; practicándose las pruebas propuestas y admitidas por S.Sª., reiterando en trámite de conclusiones sus respectivas peticiones, quedando el Juicio visto para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.
Hechos
PRIMERO.- Dª. Custodia, NIE NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la mercantil LOS ROBLES DE PETRA, S.L., en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, jornada distribuida de lunes a domingo, antigüedad 05/10/2016, categoría profesional de gerocultor, salario de 1.149,56 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, centro de trabajo sito en C/ Rosario n° 5, de Valmojado (Toledo), siendo de aplicación el VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio) (BOE nº 229, 21/09/2018) (Docs. nº 2, 7 a 10 ramo prueba parte actora; Doc. nº 1 ramo prueba parte demandada).
SEGUNDO.-La trabajadora inició proceso de Incapacidad Temporal por Enfermedad Común el 31/12/2018 siendo alta el 29/04/2019 (Docs. nº 5 y 6 ramo prueba actora).
TERCERO.-Con fecha 31/12/2018 le es notificada a la actora carta de despido disciplinario por disminución voluntaria y continuada del rendimiento de trabajo y trasgresión de la buena fe contractual, ex arts. 54. 2.d) y e) del Estatuto de los trabajadores, con fecha de efectos de 31/12/2018, reconociendo la improcedencia del despido y ofreciendo a la trabajadora indemnización en cuanta de 2.428,782 € que ha sido abonada, obrando la carta en actuaciones, dándose íntegramente por reproducida (Doc. nº 1 ramo prueba parte actora; Doc. nº 6 ramo prueba demandada).
CUARTO.-Obran en actuaciones nóminas de la actora de los meses de marzo y abril de 2018 y de noviembre y diciembre (liquidación y finiquito) de 2018, dándose íntegramente por reproducidas, en las que consta prorrateado el abono de las pagas extraordinarias (Docs. nº 7 y 8 ramo prueba actora; Docs. nº 2 y 4 ramo prueba demanda).
QUINTO.-Se da íntegramente por reproducido el Oficio de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Toledo de fecha 29/03/2018 (Doc. nº 16 y 17 ramo prueba parte actora).
SEXTO.-Se da íntegramente por reproducida la Sentencia 282/2019, de fecha 25/06/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo en autos DSP 54/2019 acumulado PO 152/2019 (Docs. nº 11 a 15 ramo prueba parte actora), destacando que no compareció la empresa demandada.
SEPTIMO.-La actora venía prestando servicios a tiempo completo, jornada distribuida de lunes a domingo. De las testificales practicadas se acredita que la actora venía realizando turnos de 12 horas de lunes a domingo; que los trabajadores tienen las pagas extras prorrateadas desde hace mucho tiempo y nunca ningún trabajador se ha quejado por ello, ni la actora, sin embargo, a ningún trabajador se le ha llegado a preguntar si aceptaban el prorrateo de pagas extraordinarias; que la empresa no pagaba los festivos.
OCTAVO.-Con fecha 08/02/2019 se celebra acto de Conciliación ante el SMAC de Toledo que concluyó intentada sin efecto por incomparecencia de la demanda (Doc. nº 1 adjunto a demanda).
Fundamentos
PRIMERO.-Por la defensa Letrada de la actora se ejercita acción de impugnación del despido llevado a cabo con fecha de efectos de 31/12/2018 por considerarlo improcedente, así como acción de reclamación de cantidad por conceptos salariales de domingos y festivos trabajados durante el año 2018, pagas extraordinarias del año 2018 y vacaciones no disfrutadas del año 2018 (Hecho Undécimo escrito de Demanda, dándose íntegramente por reproducido).
La defensa Letrada de la demandada alega indebida acumulación de acciones por la existencia de complejidad que justificaría que se tramitara por separado la acción de despido y la reclamación de cantidad; reconoce la improcedencia del despido; en cuanto a la reclamación de cantidad, se pone a la misma alegando que por contrato la jornada está distribuida de lunes a domingo, considerándose los domingos como un día normal; no reconoce que la trabajadora haya prestado servicios en días festivos; las vacaciones las ha disfrutado; en cuanto a las pagas extraordinarias, las ha cobrado prorrateadas, no hay representación legal pero todos los trabajadores desde hace muchos años vienen percibiendo las gratificaciones extraordinarias prorrateadas siendo un acuerdo conjunto con los trabajadores sin que nunca se haya manifestado nada en contra, ni por la trabajadora con antigüedad desde el 2016.
SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, que ha sido concretada en los distintos hechos probados para su mejor comprensión.
TERCERO.-Por lo que se refiere a la cuestión procesal planteada, la misma debe rechazarse en la medida en que no concurre en este caso el motivo de desacumulación regulado en el artículo 26.3, segundo párrafo, de la LRJS, cuando indica ' El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley . No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante'.
La especial complejidad a la que se refiere el precepto no puede ser objeto de una análisis abstracto y subjetivo, sino que debe ponerse en relación con el riesgo que se pretende evitar, como es la dilación del procedimiento de despido, siendo por ello que en un supuesto como el presente, donde las partes han podido desarrollar de forma completa sus alegaciones en el acto de la Vista, es notorio que ningún retraso puede objetivarse de las pretensiones acumuladas, sin perjuicio de que, además, en este caso la parte demandada no se opone a las concretas cantidades que se reclaman en cuanto a su cuantificación, sino a la efectiva realización de los domingos y festivos que considera no realizados por la trabajadora, el impago de las pagas extraordinarias que considera abonadas de forma prorrateada y las vacaciones han sido disfrutadas.
CUARTO.-La parte demandada reconoce la improcedencia del despido y ninguna prueba se ha propuesto ni practicado en orden a acreditar las causas del despido disciplinario del que ha sido objeto la trabajadora, consistentes en una disminución voluntaria y continuada del rendimiento de trabajo y trasgresión de la buena fe contractual ( arts. 54. 2.d) y e) del Estatuto de los trabajadores), por lo que debe declararse la improcedencia del despido,condenando a la demandada ex artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, a que en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente Sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que tenía a la fecha del despido, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, desde la fecha del despido y hasta la de notificación de la presente Sentencia, o hasta que hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación; o el abono a la trabajador de una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a 1 año hasta un máximo de 24 mensualidades.
En caso de que la empleadora opte por la indemnización, teniendo en cuenta una antigüedad de 05/10/2016, fecha de despido de 31/12/2018 y un salario de 1.149,56 € incluyendo la parte proporcional de pagas extraordinarias, le corresponde percibir a la trabajadora la cantidad de 2.806,19 €.Dado que la trabajadora ha percibido en concepto de indemnización la cantidad de 2.428,72 €, en caso de optarse por la empleadora por la indemnización, deberá abonarse a la trabajadora la cuantía de diferencia de 377,47 €.
QUINTO.-En cuanto a la reclamación de cantidad, no se acoge por esta Juzgadora el criterio establecido en la Sentencia 282/2019, de fecha 25/06/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo en autos DSP 54/2019 acumulado PO 152/2019, dado que la misma se dictó sin comparecencia de la parte demandada, lo que no ocurre en el presente procedimiento.
Así, el VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio) dispone en su art. 39 'Jornada y horario de trabajo. 1. Normas comunes: Se establece una jornada máxima anual de 1.792 horas de trabajo efectivo, ya sea en turno partido o continuo, a excepción del servicio de ayuda a domicilio, cuya jornada máxima será de 1.755 horas. La jornada podrá ser distribuida por la empresa de forma irregular en un porcentaje del 10%. Ambas jornadas máximas anuales serán consideradas en cómputo semestral. Se entiende por jornada partida aquella en que exista un descanso ininterrumpido de una hora de duración como mínimo. En ningún caso se podrá fraccionar en más de dos períodos. No se podrán realizar más de nueve horas de trabajo efectivo en jornada completa o su proporción en base a la jornada especificada en el contrato a tiempo parcial, a no ser que mediara un mínimo de doce horas entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente, y siempre de mutuo acuerdo entre la empresa y la representación unitaria o sindical del personal (si no existen estos últimos, el acuerdo se realizará directamente con el personal), siempre respetando la jornada máxima anual que este convenio establece. Las empresas podrán establecer un sistema de control de asistencia sin que el tiempo reflejado en el registro de asistencia signifique, por sí solo, horas efectivas de trabajo En el primer mes de cada año, se elaborará por la empresa un calendario laboral con turnos y horarios que podrá ser revisable trimestralmente. Todo ello, previa negociación con la representación unitaria o sindical del personal, entregando una copia, con una semana de antelación, a la representación unitaria o sindical del personal para su exposición en el tablón de anuncios. La empresa facilitará, en la medida de lo posible, cambios de turno a los trabajadores para el acompañamiento a consulta médica de familiares menores o dependientes hasta el primer grado de consanguinidad. A estos efectos, se tendrán en cuenta los acuerdos entre trabajadores y trabajadoras comunicados a la empresa. Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, se establecerá un periodo de descanso durante la misma de 15 minutos de duración, que tendrán la consideración de tiempo efectivo de trabajo a todos los efectos. Los días en que el personal se encuentre en situación de incapacidad temporal, así como el tiempo que la ley otorga para la lactancia de un menor no serán objeto de devolución, ni recuperación, se considerarán por tanto como días trabajados a efectos del cómputo anual, sin que dichos días puedan en ningún caso originar déficit de jornada ni, por sí solos, excesos de jornada. Por cada jornada realizada en día festivo se disfrutará de un descanso compensatorio de un día laborable, que no será considerado como tiempo de trabajo, respetando el número total de horas efectivas señaladas en este convenio. La jornada a tiempo parcial será continuada, a excepción de las realizadas en sábados, domingos, festivos y jornadas especiales que podrán ser partidas. Cuando las jornadas sean partidas tendrán una duración mínima de 24 horas semanales. Con independencia de lo establecido anteriormente se respetará cualquier fórmula que se haya pactado o se pacte entre la empresa y la representación unitaria o sindical del personal, siempre respetando los criterios legal y convencionalmente establecidos (...)'.
Art. 41 'Vacaciones. El período de vacaciones anuales será retribuido y su duración será de treinta días naturales. En aquellos casos en los que no se haya completado el año de trabajo efectivo, los trabajadores y trabajadoras tendrán derecho a la parte proporcional. Las vacaciones se disfrutarán preferentemente durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre. El período de disfrute se fijará en un período de treinta días o en dos períodos de quince días, no pudiendo realizarse más fracciones, salvo acuerdo entre la empresa y el personal y contando con la aprobación de la representación unitaria o sindical, respetándose siempre los siguientes criterios: a) El régimen de turnos de vacaciones se hará por rigurosa rotación anual del personal entre los distintos meses, iniciándose esta rotación el primer año, por antigüedad en la empresa. El personal que fraccione las vacaciones en dos o más períodos, tan solo tendrá prioridad de elección en uno de estos períodos. A tal efecto se constituirán los correspondientes turnos de vacaciones. Estos turnos se harán de acuerdo con el calendario laboral, según las prestaciones del servicio. El inicio del período de vacaciones o de disfrute de las fiestas abonables, no puede coincidir con un día de descanso semanal, de forma y manera, que en estos casos se entenderán iniciadas las vacaciones al día siguiente del descanso semanal. Si el regreso de las vacaciones coincide con el día libre, este deberá respetarse, reiniciándose el trabajo al día siguiente. b) El calendario de vacaciones se elaborará antes de la finalización del primer trimestre de cada año y, en todo caso, con un mínimo de dos meses del comienzo del mismo. Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4 , 5 y 7 del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores , se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan. En el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador o la trabajadora disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el personal podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado. A partir de 1 de enero de 2017 la retribución correspondiente al período de disfrute de vacaciones vendrá determinada por la suma del salario base, y en su caso plus antigüedad, complemento de garantía ad personam y plus de nocturnidad del personal de turno fijo de noche, y el promedio mensual de lo devengado por los complementos variables (plus nocturnidad del personal que no está en turno fijo de noche, plus de domingos y festivos, plus de festivos especiales y plus de disponibilidad) recogidos en la tabla de retribuciones correspondiente a los doce meses inmediatamente anteriores a aquél en el que se inicie el período de vacaciones, promedio que, dividido entre los 30 días de vacaciones, será abonado por cada día disfrutado de vacaciones. Podrá acordarse, con la representación unitaria o sindical del personal, abonar en el período de disfrute de vacaciones la retribución correspondiente a los complementos variables que el personal habría percibido en tal período en el caso de no disfrutar de vacaciones en el mismo, siempre que la misma no sea inferior al promedio antes referido. También puede pactarse con la representación unitaria o sindical del personal el abono de la parte de la retribución en vacaciones correspondiente al promedio de los complementos variables en una única paga dentro del año natural, preferentemente a la finalización del disfrute del período vacacional'.
Art. 42 'Estructura retributiva. La estructura retributiva queda como sigue: (...) D) Plus de domingos y festivos: Las jornadas realizadas en domingo o festivo, salvo para aquel personal contratado específicamente para domingos o festivos, tendrán una retribución según anexo I. Estos importes se abonarán por jornada trabajada en domingo o festivo, independientemente de las horas trabajadas. Para el personal que preste servicios en turno nocturno se considerará domingo o festivo trabajado si ha iniciado su jornada durante el domingo o la festividad. (...) G)Gratificaciones extraordinarias: Se abonarán dos pagas extraordinarias, con devengo semestral, equivalentes a una mensualidad de salario base, más antigüedad, la primera con devengo del 1 de diciembre al 31 de mayo y abono el día 15 de junio y la segunda con devengo de 1 de junio al 30 de noviembre y abono el día 15 de diciembre. En ningún caso dichas gratificaciones se abonarán prorrateadas mensualmente, salvo en los contratos menores de seis meses o cuando exista acuerdo con la representación unitaria o sindical(...)'.
Art. 45 establece 'Festivos de especial significación. Por su especial significado, el personal que preste sus servicios durantelos días de Navidad y Año Nuevo, desde el inicio del turno de noche del 24 al 25 de diciembre hasta la finalización del turno de tarde del día 25, y desde el inicio del turno de la noche del 31 de diciembre al 1 de enero y hasta la finalización del turno de tarde del día 1 de enero. La retribución correspondiente a estos festivos especiales que hayan sido compensados con descanso en día distinto es la reflejada en las tablas salariales. En ningún caso se percibirá el plus de festivo de especial significación y el plus de festivo normal por un solo turno de trabajo. Si esos días caen en domingo, teniendo en cuenta que cada comunidad autónoma fija un día festivo sustitutorio, se percibe como festivo de especial significación y el sustitutorio según tabla salarial'.
Finalmente, el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece en su art. 31 'Gratificaciones extraordinarias. El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores. Igualmente se fijará por convenio colectivo la cuantía de tales gratificaciones. No obstante, podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades'.
Desde la perspectiva de la determinación de quién ha de soportar el perjuicio derivado de la falta de prueba de un hecho, se dispone que cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, ha de desestimar las pretensiones del actor o del reconveniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.
La determinación concreta de la distribución de la carga de la prueba se establece de la siguiente manera:
1º) El demandante y el reconveniente tienen que probar los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención ( LEC art.217.2º; TSJ Aragón 10-3-10, EDJ 82970; TSJ Extremadura 4-3-10, EDJ 47715) .
2º) El demandado y el reconvenido tienen la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ( LEC art.217.3º).
En síntesis, y como venía señalando la doctrina científica, el actor tiene que probar los hechos constitutivos del derecho que afirma en el proceso, mientras que el demandado debe probar los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes de ese derecho o de su ejercicio (Gómez Orbaneja, Cortés Domínguez, De la Oliva, Montero Aroca). El hecho impeditivo es el que ha provocado que el derecho ejercitado no haya llegado a tener efectiva vigencia (por ejemplo, una causa de nulidad del contrato); el extintivo , el que extingue la obligación cuyo cumplimiento se exige (por ejemplo, el pago del salario adeudado), y el excluyente, el que impide el ejercicio de la acción, aunque el derecho haya nacido válidamente y no se haya extinguido (por ejemplo, el transcurso del tiempo en la prescripción).
Una regla adicional de alcance discutible es la que establece que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores el tribunal debe tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio ( LEC art.217.7). La formulación de este criterio, con el énfasis en la aplicación de las reglas anteriores, parece darle un valor meramente complementario y en este sentido se ha dicho que constituye una mera redundancia de lo dispuesto en dichos apartados ( LEC art.217.2.3), porque la disponibilidad y la facilidad está en la base de la distribución de la carga de la prueba que en estos apartados se realiza en los términos que acaban de exponerse (De la Oliva). Pero si el criterio de la disponibilidad se considera como un criterio alternativo de carácter corrector del general fundado en la eficacia del hecho, entonces hay que sostener que su aplicación tiene que tener necesariamente carácter excepcional (Serra Domínguez, Damián Moreno). No obstante, esta regla tiene una proyección especial en el proceso laboral por la singular posición del empresario en el control de las fuentes de prueba, lo que determina de hecho alteraciones en el régimen de distribución de la carga de la prueba.
En cuanto a la prestación de trabajo en los domingosdel año 2018 que reclama la actora (2 domingos mensuales: 24 domingos), consta acreditado que prestó servicios a jornada completa distribuida de lunes a domingo, por lo que estableciéndose en el art. 42.d) del Convenio Colectivo de aplicación que '(...) D) Plus de domingos y festivos: Las jornadas realizadas en domingo o festivo, salvo para aquel personal contratado específicamente para domingoso festivos, tendrán una retribución según anexo I (...)',por lo que se debe destinar la pretensión.
En cuanto a los festivostrabajados que reclama la actora, en concreto, los días 01/01/2018, 06/01/18, 29/03/2018 y 30/03/2018 (Semana Santa), 01/05/2018, 31/05/18, 15/08/2018, 12/10/2018, 01/11/2018, 06/12/2018, 08/12/2018 y 25/12/2018, del contrato de trabajo no se deriva que la trabajadora fuera contratada específicamente para prestar servicios en días festivos, lo que se ha de poner en relación con la literalidad del art. 42.d) del Convenio Colectivo de aplicación. Sin embargo, la prueba practicada por la actora para acreditar el trabajo efectivo en días festivos del año 2018 ha consistido exclusivamente en prueba testifical, siendo que las declaraciones de los testigos han sido vagas e imprecisas, llegando a contradecirse, sin haberse articulado otro tipo de prueba como pueda ser el requerimiento a la demandada de documental consistente, por ejemplo, en aportar calendario laboral de 2018, registro de jornada, partes de trabajo, etc.; si la demandada hubiera incumplido su deber de aportar esta documental en caso de haber sido solicitada por la trabajadora no se podría depositar sobre ella las consecuencias perniciosas de este incumplimiento, pero no es lo ocurrido en este caso. Por lo que, considerase dudoso el hecho de la efectiva prestación de servicios en días festivos, ha de desestimarse la pretensión.
En cuanto a las vacaciones, alega la demandada que han sido disfrutadas por la trabajadora, sin aportar prueba contundente para probar dicha circunstancia, por lo que, no negándose que le correspondían 15 días de vacaciones devengadas en el año 2018, por importe de 32,84 €/día,se ha de estimar la pretensión, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 492,67 € brutos en concepto de vacaciones no disfrutadas del año 2018.
Resta por analizar la reclamación de cantidad en concepto de gratificaciones extraordinariasdel año 2018. La posibilidad de que las pagas extraordinarias se abonen de forma prorrateada está condicionada a que se haya previsto expresamente en Convenio Colectivo, sin que pueda ser decidida dicha forma de pago unilateralmente por el empresario (TS 14-6-02, EDJ 32016). Si el Convenio Colectivo expresamente dispone el momento de abono de las pagas extraordinarias y prohíbe su abono prorrateado, las cantidades abonadas mensualmente en concepto de pagas extras prorrateadas deben considerarse salario y no liberan al empresario de abonar en el momento previsto en el Convenio Colectivo la cantidad total correspondiente a pagas extraordinarias sin que quepa aplicar la compensación (TS 19-9-05, EDJ 157673, 7-11-05, EDJ 271916; 8-3-06, EDJ 31877; TSJ Asturias 5-4-13, EDJ 84433). Por el contrario, si el Convenio Colectivo no lo prohíbe expresamente y se produce el pago prorrateado mensualmente se entiende que opera la compensación y queda extinguida la deuda (TS 1-4-96, EDJ 2147; 3-5-96, EDJ 2407; 18-5-10, EDJ 102028); porque si las partes aceptan el pago de las gratificaciones de forma prorrateada, aunque no faculte para ello el convenio colectivo, se estima que existe pacto al respecto (TS 14-6-02, EDJ 32016; TSJ Cataluña 4- 10-99). En el presente caso, la literalidad del art. 42.g9 del Convenio Colectivo de aplicación prohíbe el prorrateo mensual de las gratificaciones extraordinarias, salvo en los contratos menores de seis meses, lo que no es el caso, o cuando exista acuerdo con la representación unitaria o sindical, circunstancia que no ha quedado acreditada de la prueba practicada, ni siquiera que, ante la falta de representación unitaria o sindical, existiera un pacto expreso con la totalidad d ellos trabajadores, con alguno en concreto, y, al objeto que nos ocupa, con la trabajadora en concreto, por lo que se ha de estimar la pretensión,condenado a la demandada a abonar a la acora la cantidad de 1.970,68 € brutos en concepto de pagas extraordinarias de junio y diciembre de 2018.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores será de aplicación a las cantidades reconocidas en el presente Fundamento de Derecho un interés del 10% en concepto de mora.
SEXTO.-El Fondo de Garantía Salarial responderá de conformidad con lo dispuesto en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, DESESTIMANDOla excepción procesal de indebida acumulación de acciones y ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Dª. Custodia, asistida por el Letrado D. Rafael Serrano Obeo, frente a la mercantil LOS ROBLES DE PETRA, S.L. representada y asistida por el Letrado D. Eduardo Francisco Sánchez Cubel y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL que no comparece pese a estar citado en legal forma:
- Debo declarar y declaro laIMPROCEDENCIA del despidodel que ha sido objeto Dª. Custodia con fecha de efectos de 31/12/2018, condenando a la mercantil demandada LOS ROBLES DE PETRA, S.L. a estar y pasar por esta declaración,y a quea su elección, ejercitable en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte, entre la readmisión de la trabajadoraen las mismas condiciones que tenía a la fecha del despido, con abono de los salarios de tramitación legalmente procedentes,desde la fecha del despido y hasta la de notificación de la presente Sentencia, o hasta que hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, o indemnizara Dª. Custodia en la cuantía de 2.806,19 €, quedando pendiente de abono la suma de 377,47 €,dado que la trabajadora ha percibido en concepto de indemnización la cantidad de 2.428,72.
- Debo condenar y condeno a la mercantil demandada LOS ROBLES DE PETRA, S.L. a abonar a Dª. Custodia la cantidad de 492,67€ brutos en concepto de vacacionesno disfrutadas del año 2018y la cantidad de 1.970,68 € brutosen concepto de gratificaciones extraordinariasde junio y diciembre de 2018,cantidades que devengarán un interés del 10% en concepto de mora.
- Declarando la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarialdentro de los límites establecidos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.
Notifíquese esta Sentencia a las partes a las que se advierte que no es firme, ya que contra la misma cabe interponer RECURSO DE SUPLICACION para ante la SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA, debiendo en su caso, anunciar el propósito de hacerlo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación de la misma, por conducto de este Juzgado, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante al hacerle la notificación de la sentencia, de su propósito de entablar el recurso, pudiendo también anunciarse el recurso por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o representante ante este Juzgado y en el indicado plazo.
Así lo acuerda, manda y firma, la Dª. Marta Rincón Crespo, Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo.
PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, encontrándose celebrando audiencia pública el día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.
