Sentencia SOCIAL Nº 191/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2187/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2187/2019NIG PV 01.02.4-19/000605NIG CGPJ
01059.34.4-2019/0000605
SENTENCIA N.º: 191/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 22 de Enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA
y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Íñigo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los
de VITORIA-GASTEIZ de fecha 20 de Junio 2019, dictada en proceso núm. 148/2019 sobre RPC, y entablado
por Íñigo frente a TRANSOGUETA S.A.Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ,
quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada, desde el día 7 de septiembre de 2009, con categoría profesional de conductor y salario bruto mensual de 1833,08 euros con inclusión de pagas extras.2º).-Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Trabajo para la industria del Trasporte de Mercancías por Carretera de Álava, publicado en el BOTHA el 8 de septiembre de 2017.3º).- Con fecha 23 de julio de 2018 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Trabajo y Justicia de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi , con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:'Que desestimando la demanda formulada por el Graduado Social D. José Manuel Martín Cambero, en nombre y representación del sindicato UGT, que actúa en interés de su afiliado D. Íñigo , contra TRANSOGUETA S.A, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por TRANSOGUETA S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.Interpone recurso el sindicato demandante UGT, en representación de su afiliado don Íñigo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Vitoria, de fecha 20 de junio de 2.019, que desestima su demanda interpuesta contra TROSAGUETA S.A., y absuelve a dicha empresa.El recurso contiene un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica. El recurso termina suplicando que se estime íntegramente la demanda inicial.La empresa demandada ha impugnado el recurso de suplicación.

vertiendo las alegaciones que obran en autos.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por el sindicato recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-.

Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio- 2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:Se pretende por la parte recurrente modificar el párrafo cuarto del fundamento de derecho tercero de la sentencia, para añadir que 'el perito don Octavio presta servicios en la empresa empresa ELECTROTAC XXI S.L., centro técnico homologado para realizar intervenciones técnicas en tacógrafos, y que se ratificó en el informe técnico elaborado por su ex compañero ya fallecido don Patricio '.Debemos rechazar esta propuesta por la propia naturaleza de la pretensión revisora. La cualificación del Sr.

Octavio y su ratificación en un informe no constituyen datos fácticos que deban formar parte del relato de hechos de la sentencia.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, se dice vulnerados los artículos 11 y 29 del convenio para el sector de la industria del transporte de mercancías por carretera de Álava, los artículos 8, 10, 10 bis y 11 del RD 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo y el artículo 35 ET; alegando que el actor ha realizado el el período reclamado un total de 343'85 horas extras, lo que supone un montante de 4871'50 euros, así como 781'68 horas nocturnas, lo que supone un montante de 1196'89 euros brutos; que las mismas han quedado acreditadas por el documento aportado por la parte actora denominado 'informe conductor', y que se corresponde con los documentos aportados por la propia empresa; que el sector del transporte está sujeto a una regulación específica, que contempla posibilidad de cómputo irregular del trabajo nocturno y del tiempo de conducción, lo que conlleva una dificultad añadida para la parte actora a la hora de precisar las horas de prestación de servicios, siendo necesaria la determinación de la jornada en períodos más extensos, como ha sido el caso.

La empresa impugnante sostiene que no basta con decir que no es cierto lo recogido en la sentencia; y que la juzgadora ha valorado el informe del Sr. Octavio y concluye que no permite tener por cierto el exceso de jornada que se solicita en la demanda.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser estimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.El actor presta servicios para la empresa demandada desde el 7 de septiembre de 2009, con la categoría de conductor.La sentencia recurrida considera que no existe prueba de la realización de las horas extraordinarias reclamadas, puesto que los archivos de los tacógrafos son insuficientes a efectos probatorios, así como la declaración del Sr. Octavio .

B.- Jurisprudencia tradicional en materia de carga de la prueba de las horas extraordinarias. STS de 20 de diciembre de 2017, recurso 206/2016, ponente María Luisa Segoviano: De lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35-5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la sentencia recurrida. Cierto que de 'lege ferenda' convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de 'lege data' esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte.

Con arreglo a esta interpretación jurisprudencial anteriormente expuesta del artículo 35.5 ET, no existía una obligación empresarial de registrar la jornada ordinaria, sino tan solo la de llevar un registro de las horas extraordinarias, - las que superan la jornada máxima ordinaria-; y con arreglo a la misma, los déficit de prueba en la parte actora a ella le debían perjudicar, ex artículo 217 LEC. Como afirmaba el TS, en la misma sentencia que anteriormente hemos transcrito en parte: La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217-6 de la LEC , norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó.

La carga de la prueba de las horas extraordinarias, como norma general, incumbía a quien pretendía haberlas realizado. La STS de 22 de julio de 2014, recurso 2129/201 así lo afirmaba al analizar el alcance del artículo 217 LEC, en estos términos: )'De dicho precepto se desprende que si bien con carácter general, corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias, para la determinación de las circunstancias en que aquellas se prestaron, como se ha dicho, debe acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria que corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro'.

Nuestra Sala se venía haciéndose eco de esta doctrina jurisprudencial, verbigracia en nuestra sentencia de 19 de junio de 2018, recurso 1128/2018, cuando decíamos: )El criterio que indica el recurrente no es acertado, y no lo es porque es la parte actora la que debe probar que ha realizado una jornada superior a aquella que tiene establecida, en tal sentido se indica que cuando se ha probado una jornada superior no hace falta acreditar el exceso hora por hora (TS 10-5-1990, AR 3995); pero fuera de este supuesto, cuando existe jornada superior constantemente realizada, debe probarse que se realizan las horas que se reclaman, y, además, no sobre la realización de horas extras por día, semana o mes, sino en el cómputo de la jornada anual ( ) TS 22-9-2011, recurso 44/2011) ), aunque evidentemente cuando se prueba que se realiza alguna hora extraordinaria, hay que presumir que ha sido por extensión de la jornada normal que diariamente o semanal o mensualmente se está llevando a cabo.))Pero, lo cierto es que hace falta probar, cuando menos, un indicio de una realización de horas extraordinarias. En nuestro caso nada de ello consta, y por el contrario la jornada ordinaria se desarrollaba hasta las 20:00 horas. Desde otra perspectiva, el registro de horas se viene indicando que no debe llevarlo a cabo la empresa ( ) TS 23-3-2017, recurso 81/2016) ).))Por último, en orden a la indicación que con carácter genérico realiza el recurrente de que las horas de guardia localizada son horas extras (así lo indica el TJUE en su sentencia de 21-2-2018, C-518/15), habrá que precisar que será necesario el que se acredite que no se ha abonado la guardia, o que la demandante las ha realizado y que la retribución no se ha correspondido con su actividad.))En términos generales podemos concluir: la demandante no acredita las horas extraordinarias que pretende, ni un exceso de jornada, siendo carga probatoria de su actividad procesal, por lo que, careciendo de este dato, e igualmente de una cuantificación, cuando menos aproximativa, de lo realizado, vamos a desestimar el segundo motivo.

C.- Giro en esta materia tras la doctrina del TJUE.Actualmente, tras el dictado de la sentencia del TJUE de fecha 14 de mayo de 2019, C 55/18, la carga de la prueba de la jornada realizada incumbe a la parte empleadora.

Como afirma el apartado 60 de dicha sentencia del Tribunal comunitario, los Estados miembros deben imponer a los empresarios el establecimiento de un sistema que permita computar la jornada. Añade el TJUE en su sentencia que el trabajador es la parte más débil de la relación laboral, de modo que es necesario impedir que el empresario pueda imponerle una restricción de sus derechos, (44); y que los órganos jurisdiccionales nacionales deben modificar una jurisprudencia nacional consolidada si ésta se basa en una interpretación incompatible con los objetivos de una Directiva comunitaria.Debemos, por consiguiente, atenernos a la doctrina del TJUE, y, en consecuencia, aseverar que la carga de la prueba de la jornada corresponde a la empresa demandada TRANSOGUETA S.A., de manera que el déficit de prueba existente en el litigio a ella le debe perjudicar, y no a la parte actora. La sentencia recurrida aplicó incorrectamente el artículo 217 LEC, en relación con el artículo 35.5 ET invocado en el recurso.Este criterio en materia de carga de la prueba ya ha sido plasmado por esta Sala en nuestra sentencia de 17 de diciembre de 2019, recurso 2100/2019, en los términos siguientes:'El recurrente entre los preceptos que cita alude al art. 217 LEC, y al registro del tiempo de trabajo que debe llevar el empresario ( art. 10 bis del Real Decreto de 21 de septiembre de 1995, 1561/95). Este argumento que utiliza el recurso nos sirve para traer a colación la doctrina del TJUE plasmada en su sentencia de 14-5-2019, C-55/18. Conforme a este criterio, ya recogido respecto a la jornada de los Transportes por Carretera, ex art. 10 bis, 5 del RD 1561/95 que señala el recurrente, el empleador está obligado a realizar un registro de la jornada, de tal forma que si se omite el mismo no puede imputarse al trabajador una doble carga de prueba consistente tanto en acreditar las horas realizadas, como el exceso de jornada. Es el empleador el que debe mostrar el registro de la actividad temporal que ha llevado a cabo el operario, si se carece de este registro debe probar el empleador que la pretensión del trabajador es inadecuada, y que esas horas que se pretenden no se han realizado. La sentencia de instancia grava al trabajador con la prueba de las horas extraordinarias y devalúa la prueba pericial indicando que en la misma existen elementos que pueden determinar falta de certeza, como, por ejemplo, el excesivo número de horas o la realización de jornadas exorbitantes. Con independencia de cualquier valoración, lo cierto es que el empresario solamente niega la realización de las horas, pero no acredita las efectivamente llevadas a cabo. Realizando la interpretación que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha marcado, y el mismo art. 10 bis del RD 1561/95 establece, y siendo que la empresa no muestra que exista una jornada que sea diferente a la que pretende el trabajador, se va a estimar su pretensión. Ella incluye tanto las horas extraordinarias como las nocturnas, pues esa jornada superior que se reclama incluye también horas en la franja nocturna'. En resumen, el déficit de prueba que asevera la Magistrada de instancia a la parte demandada perjudica, y se debió estimar la demanda, (tanto en horas extraordinarias como en nocturnas), y al no hacerlo así la sentencia infringió los preceptos invocados en el recurso y la doctrina del TJUE en esta materia, a la que debemos atenernos, modificando el criterio recogido en nuestra sentencia dictada en el recurso 1.214/2019. Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida, condenando a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 6.068'39 euros fijada en el escrito de recurso; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por UGT, en representación de don Íñigo , REVOCAMOS la sentencia de fecha 20 de junio de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria; y, estimando la demanda, condenamos a la empresa TRANSOGUETA S.A. a que abone al trabajador demandante la cantidad de 6.068'39 euros; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2187-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2187-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.