Sentencia SOCIAL Nº 191/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 52/2021 de 03 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420190016443

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 52/2021

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1263/2019

Recurrente: Gloria

Representante: FRANCISCO JOSE TORRES MORENO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL y PARS ECOTECH SL

Representante:JOSE ALMIRON SANTIAGO

Sentencia Nº 191/2021

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

En la ciudad de MALAGA a tres de febrero de dos mil veintiuno

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En la ciudad de Málaga, a tres de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 17 de septiembre de 2020, en el que han intervenido como recurrente DOÑA Gloria, dirigida técnicamente por el letrado don Francisco José Torres Moreno, y como recurrida PARS ECOTECH S.L., dirigida técnicamente por el graduado social don José Almirón Santiago.

Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO:El 2 de diciembre de 2019 doña Gloria presentó demanda contra Pars Ecotech S.L., en la que suplicaba la declaración de nulidad de su despido o, subsidiariamente, de improcedencia, con las consecuencias jurídico-económicas inherentes a tales declaraciones, y, además, la condena de la demandada abonarle, en concepto de diferencias salariales, 4.083,35 euros, subsidiariamente, 3.181,85 euros, y, subsidiariamente, 3.047,96 euros, más el correspondiente interés por mora, con la consiguiente condena al Fondo de Garantía Salarial, para el caso de insolvencia empresarial.

SEGUNDO:La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número seis de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de despido con el número 1263-19, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 13 de enero de 2020, se dio intervención a Fondo de Garantía Salarial y a Ministerio Fiscal, y se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras una primera suspensión, el 9 de septiembre de 2020.

TERCERO:El 17 de septiembre de 2020 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: <1º) Que, desestimando la demanda formulada por Dª Gloria frente a la entidad Pars Ecotech S.L. (CIF nº B-93504066) sobre despido, debo absolver a la parte demandada de la acción formulada en su contra. 2º) Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Gloria frente a la entidad Pars Ecotech S.L. (CIF nº B-93504066) sobre reclamación de cantidad, debo condenar a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.892,57 euros brutos más el interés moratorio del 10%>.

CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

Primero.- La demandante ha prestado sus servicios para la entidad demandada, en la actividad de comercio electrodomésticos (aire acondicionado), con la categoría de comercial, antigüedad desde el 02/07/2018, jornada completa, y debiendo percibir un salario al tiempo del cese por importe de 1.547,5 euros/mes bruto prorrateado.

Segundo.- Las partes se encontraban vinculadas por contrato de trabajo indefinido, en el que consta que la trabajadora presta sus servicios como comercial con sometimiento al convenio colectivo de comercio (documento nº 2 acompañado a la demanda).

Tercero.- En las nóminas la empresa hace constar como categoría de la actora la de 'comercial' (nóminas aportadas por varias partes).

Cuarto.- La empresa demandada ha efectuado a la demandante los ingresos que constan en los documentos núms. 16 a 31 del ramo de prueba de la parte actora.

Quinto.- En el período comprendido entre el 01/07/2018 y 31/10/2019 la empresa demandada ha tenido en alta en seguridad social a 3 trabajadores, entre los que se encuentra la actora (oficio remitid por la TGSS).

Sexto.- En fecha 31/10/2019 se produce una discusión entre la actora y el representante legal de la empresa sobre las condiciones laborales de la demandante y al no verse atendidas ésta hace entrega de las llaves del coche asignado y teléfono móvil (testifical D. Erasmo).

Séptimo.- El día 06/11/2019 la empresa da de baja a la demandante en seguridad social con fecha de efectos 31/10/2019 (documentos nº 2 y 3 de la parte actora, cuyo contenido se da pro reproducido).

Octavo.- El día 14/11/2019 la demandante remite burofax a la empresa demandada con el siguiente tenor: Doña Gloria. Mayor de edad, vecina de Málaga, provista del D.N.I. nº NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001, con domicilio a efectos de notificaciones en el del despacho profesional del colegiado número 4291 perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Málaga, don Francisco José Torres moreno, sito en Plaza de la Marina 2, planta 1ª, local 10, C.P. 29015 (Málaga), tfno. despacho 952609218, fax 952608780, móvil 629632976, correo electrónico franciscotorres@telefonica.net, a la cual le ha venido vinculado a ustedes la correspondiente relación laboral de tipo indefinido desde el día 11 de junio del año 2018, hasta la adopción de la decisión extintiva unilateral empresarial de forma verbal el pasado 31 de octubre de 2019, y habiendo prestado servicios últimamente en el centro de trabajo sito en Polígono Industrial Guadalhorce, c/ Castelao 51 C.P. 29004 de Málaga, y realizando las labores propias de encargada de ventas, así como secretaria personal del administrador y socio de la empresa, por medio de la presente comunicación le ruega le aclare el sentido de los acontecimientos que tuvieron lugar en el curso de mi jornada de trabajo en el citado establecimiento mercantil el mentado 31 de octubre del presente año, por el que se me indica de forma absolutamente inadecuada (de forma airada) -tras más de quince meses de trabajo en la empresa- '...dame todas mis cosas (refiriéndose a los medios de trabajo que obraban en mi poder, tales como las llaves de la nave y del local que se estaba traspasando, además del móvil de la empresa), no tengo nada más que hablar contigo, lo que tengas que hablar lo hablas con Piedad' -la gestora de la empresa- deduciéndose claramente de lo anterior que no volviera más a ir a trabajar a mi habitual centro de trabajo, todo ello tras trasladarles mi disconformidad con las precarias condiciones de trabajo en las que me venía encontrando prácticamente desde el inicio de dicho vínculo contractual. Dígase que se les ruega se posicionen sobre el sentido de dicha instrucción empresarial recibida por la trabajadora que suscribe, reiterándoles que siempre ha sido mi intención la de continuar prestando servicios, de no ser que de forma expresa procedan ustedes en el perentorio plazo de cuarenta y ocho horas desde la recepción de la presente comunicación a justificar de forma escrita las razones por las que proceden unilateralmente a la ruptura del vínculo laboral, razones éstas que le ruego las traslade al profesional cuyos datos se incorporan al presente escrito, el cual tiene otorgada por mi parte la preceptiva representación de mis intereses ante Notario competente de la ciudad de Málaga. Rindiendo que dicho día procedieron ustedes a un despido que jurídicamente podría ser considerado de tipo verbal, con las consecuencias legales inherentes de no ser que se manifiesten ustedes en sentido contrario. De no recibir respuesta alguna en el plazo indicado, les comunico que procederé al ejercicio de las acciones legales que correspondan en defensa de mis intereses'. Dicho burofax fue recibido por D. Erasmo, el cual se lo entregó al representante de la empresa (documentos 31 y 31 bis de la parte actora).

Octavo.- La empresa demandada adeuda a la parte actora la cantidad de 2.892,57 euros por los siguientes conceptos: nómina mes de octubre de 2019, salario base, 1.238,00 euros, pp extras, 309,50 euros, plus transporte, 73,57 euros, pp vacaciones, 1.271,5 euros brutos.

Noveno.- La actora no es representante de los trabajadores.

Décimo.- En fecha 19/12/2019 se celebró acto de conciliación sin avenencia por papeleta presentada en 26/11/2019.

QUINTO:El 30 de septiembre de 2020 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por la empresa demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO:El 18 de enero de 2021 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 3 de febrero de 2021.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda se impugna lo que la demandante entiende fue un despido verbal ocurrido el 31 de octubre de 2019, solicitando su declaración de nulidad o, subsidiariamente, de improcedencia, con las consecuencias jurídico- económicas inherentes a tales declaraciones, y, además, la condena de la demandada a abonarle, en concepto de diferencias salariales, 4.083,35 euros, subsidiariamente, 3.181,85 euros, y, subsidiariamente, 3.047,96 euros, más el correspondiente interés por mora, con la consiguiente condena al Fondo de Garantía Salarial, para el caso de insolvencia empresarial. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar a la demandante, en concepto de diferencias salariales, 2.892,57 euros brutos, más el interés moratorio del 10%. En el recurso de suplicación la demandante solicita la nulidad de la sentencia recurrida o, subsidiariamente, la declaración de improcedencia de su despido, con las consecuencias legales inherentes a esa declaración.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia, con base en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2012 -recurso 4184/2011-, insuficiencia del apartado de hechos probados, al no figurar en los mismos referencia alguna al control empresarial de la jornada de trabajo, a pesar de que el contrato inicial de la demandante fue un contrato de trabajo a tiempo parcial de treinta horas semanales, a pesar de que realizaba una jornada semanal de cuarenta horas desde la fecha de su ingreso en la empresa, al centrarse exclusivamente la Magistrada en la jornada desempeñada en la fecha del despido, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del tribunal Supremo de 12 de abril de 1993 -recurso 1857/1992- y 8 de julio de 2003, y ello sin perjuicio de que se siga otro procedimiento en reclamación de diferencias salariales, tal y como queda acreditado en los folios 196 a 283 de las actuaciones, lo que le coloca en una situación de indefensión a la hora de la fijación del salario a tener en cuenta para el cálculo del salario a tener en cuenta en la fecha del despido, a pesar de que, desde el primer trimestre de 2009 la ley obliga al control de jornada incluso a trabajadores contratados a jornada completa y de que la empresas no ha aportado la prueba documental requerida con carácter anticipado; tampoco figura referencia alguna a la visita de la Inspección de Trabajo al centro de trabajo el 27 de julio de 2018, sin que la demandada haya aportado resolución administrativa alguna relativa a dicha visita de inspección; ni las particularidades propias de jornada y horario de trabajo desde el inicio de la prestación de servicios, o los importes retributivos recibidos a través de transferencia por la demandante, en relación con sus nóminas, que acreditan un exceso de 659,87 euros en 2018 y de 284,37 euros en 2019, lo que evidenciaría percepciones sobre las que la empresa no cotizaba en la Tesorería General de la Seguridad Social; e impugnando expresamente la decisión de la sentencia de tomar en cuenta el salario de octubre de 2019, incluyendo prorrateo de pagas extraordinarias, para la fijación del salario regulador del despido, a pesar de que la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2005 -recurso 2776/2004- establece que cuando existe una modificación constante de la jornada, la presencia de conceptos salariales variables o cuando el salario sea inferior al legal, establece que el salario regulador será el salario promedio anual. En base a todo ello, solicita, de acuerdo con el artículo 202.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la nulidad de la sentencia recurrida.

Pars Ecotech S.L. impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida contiene los datos precisos y necesarios para resolver las acciones acumuladas en la demanda, que el juicio quedó circunscrito al despido y a la reclamación de cantidad de diferencias salariales correspondientes al mes de octubre de 2019 y a la liquidación de las vacaciones no disfrutadas, sin que se formulase protesta contra dicha decisión judicial, acorde con el contenido de la demanda.

La demanda que encabeza las actuaciones, en su primer hecho, afirma que la demandante ha venido trabajando para la demandada desde el 11 de junio de 2018, es decir, antes del primer contrato firmado con la misma el 2 de julio de 2018, en el que figuraba una jornada semanal de 30 horas, a pesar de lo cual la empresa le asignaba diaria y semanalmente, al menos hasta el mes de julio de 2019, la realización de horas extraordinarias y el trabajo en días festivos no recuperables, y en el que figuraba como categoría la de comercial, categoría que solo desempeñó hasta septiembre de 2018, en que pasó a realizar también las funciones de secretaria que hasta esa fecha había venido ejecutando su compañera cesada en esa fecha, funciones que compatibilizó con la de traductora, desempeñando a partir del mes de noviembre, también la función de encargada de ventas, siendo cesada verbalmente el 31 de octubre de 2019, alegando haber percibido un salario diario con prorrata de pagas extraordinarias de 48 euros; en su segundo hecho, afirma que el salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias, correspondiente a la categoría profesional de responsable de ventas fue de 2.249,61 euros en 2018 y de 2.281,10 euros en 2019, el correspondiente a la categoría profesional de vendedora fue de 1.774,55 euros en 2018 y de 1.789,39 euros en 2019, y el correspondiente a la categoría profesional de secretaria fue de 1.692,67 euros en 2018 y de 1.716,36 euros en 2019, alegando realizar las funciones de esas tres categorías profesionales, lo que constituía un factor coadyuvante de tipo de discriminatorio en el empleo que manifestaba un comportamiento antijurídico de la empresa que suponía vulneración de los artículos 14, 15 y 18 de la Constitución, y que la empresa incurría en infracotización a la Seguridad Social, alegando además que su jornada de trabajo transcurría desde las 9,00 a las 17,00 horas, de lunes a viernes, además de trabajar algunos fines de semana, poniendo de manifiesto que la empresa no llevaba registro de jornada y el excesivo período de prueba, a su juicio, que figuraba en el contrato, afirmando igualmente que percibió el 2 de julio de 2018 la cantidad de 400 euros netos por los 21 días que estuvo trabajando sin estar de alta en seguridad social, y en julio y agosto de 2018 un importe neto de 800 euros mensuales netos, y desde septiembre de 2018 hasta la fecha del despido 1.000 euros mensuales netos, a excepción de diciembre de 2018 y enero de 2019 en que percibió 1.200 euros mensuales netos, y de julio de 2019 en que percibió 1.300 euros netos, cantidades todas ellas que nunca coincidieron con las de las nóminas, extendiéndose a continuación sobre las, a su juicio, presiones ejercidas por la empresa para que terminase su situación de incapacidad temporal iniciada en el mes de diciembre de 2018, y reiterando que el 31 de octubre de 2019 se produjo un despido verbal; en su tercer hecho, reclama la retribución correspondiente al mes de octubre de 2019 y las vacaciones no disfrutadas de 2019, cifrando el importe de dicha reclamación en 2.281,10 + 1.802,25 euros para la categoría profesional de responsable de ventas, 1.789,39 + 1.392,46 euros para la categoría profesional de vendedora y 1.716,36 + 1.331,60 euros para la categoría profesional de secretaria, en todo caso, más el interés por mora; en su cuarto hecho, se señala que la demandante tiene 29 años y que no ha sido representante de los trabajadores; y, en su quinto hecho, señaló que para fijar el montante indemnizatorio habría que partir de la base de cotización correspondientes a la categoría profesional de encargada de ventas (2.281,10 euros), subsidiariamente, la correspondiente a la categoría profesional de vendedora de comercio (1.789,39 euros) y, en todo caso, alternativamente, la correspondiente a la categoría profesional de secretaria (1.716,36 euros), a lo que habría que sumar las diferencias retributivas por realización de funciones netamente superiores a las del contrato de trabajo así como por las horas extraordinarias y el trabajo en festivos, sin concretar dichas diferencias retributivas. Por último, en el suplico de la demanda solicitaba que la base reguladora diaria retributiva para la categoría de encargada de ventas fuese la de 76,03 euros, para la categoría de vendedora de comercio de 59,64 euros, y en todo caso, alternativamente, para la categoría de secretaria la de 57,21 euros.

En el escrito denominado , presentado en el Juzgado el 18 de febrero de 2020 (folios 58 a 89) modificó el salario regulador del despido, fijándolo en 111,60 euros, para la categoría profesional de encargada de ventas, 81,46 euros, para la categoría profesional de vendedora de establecimiento, y 76,42 euros para la categoría profesional de secretaria.

La sentencia recurrida, en su primer hecho probado fija como antigüedad de la demandante la de 2 de julio de 2018, como categoría profesional la de comercial y como salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias en el momento del cese el de 1.547,5 euros; en su cuarto hecho probado, afirma que la empresa ha abonado a la demandante durante la duración de su relación laboral las cantidades que figuran en los documentos 16 a 31 de su ramo de prueba; en su octavo hecho probado, que la empresa adeuda a la demandante la nómina del mes de octubre, por importe de 1.621,07 euros, y las vacaciones no disfrutadas de 2019, por importe de 1.271,5 euros; en su primer fundamento de derecho afirma que la antigüedad se deduce del contrato de trabajo y en alta en Seguridad Social, que la antigüedad se deduce del contrato de trabajo ya que, por un lado la empresa no ha probado que realizase funciones de auxiliar administrativo y, por otro, la demandante no ha probado que realizase funciones de empleada de ventas, y, por último, que el salario de la demandante debió ser el correspondiente a dependiente mayor de 25 años, sin que proceda la inclusión en el mismo del plus de idiomas; y en su tercer fundamento de derecho, que con base en el salario que figura en el hecho probado primero la cantidad bruta adeudada, en concepto de salario de octubre de 2019 y vacaciones no disfrutadas de 2019, es de 2.892,57 euros.

El 22 de septiembre de 2020 la representación procesal de la demandante formuló recurso de aclaración al objeto de que la Magistrada que dictó la sentencia concretase desde qué momento de la relación laboral la demandante vino prestando servicios a jornada completa semanal, si desde el inicio de la relación laboral, el 2 de julio de 2018, o a partir de cualquier otro momento posterior. Ese recurso fue desestimado por auto de 29 de septiembre de 2020, razonando que la acción de despido no es acumulable a reclamación de cantidad distinta de la mera liquidación, y que en la sentencia de despido tan solo se deben fijar la antigüedad, la categoría y el salario en la medida que resulten necesarios para el cálculo de la indemnización por despido, siendo el momento a considerar el del cese.

La puesta en relación del escrito de demanda, modificado y concretado por el escrito de concreción de la misma de 18 de febrero de 2020, con los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida indicaría, de manera indiciaria, que en la misma no se ha razonado de manera exhaustiva las alegaciones contenidas en la demanda, en relación con el importe del salario regulador del despido, al no haber razonado por qué no se toma en consideración para dicho cálculo las horas extraordinarias estructurales que la demandante afirmaba haber realizado -no existe dato alguno que permita considerar que la demandante tenía derecho a otros conceptos salariales variables estructurales-. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que en el curso del juicio la Magistrada centró el debate en el salario percibido por la demandante en el momento del cese, y que frente a dicha limitación del debate la representación procesal de la demandante no formuló protesta alguna, con lo que no puede basar su pretensión de nulidad de la sentencia en esa ausencia de razonamiento.

Ello debe ponerse en relación, además, con los propios actos de la representación procesal de la demandante, que no planteó en su recurso de aclaración esa cuestión y que, además, no objetó el salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de la trabajadora, fijado en el hecho probado primero de la sentencia recurrida, salario que tampoco se pretende modificar en los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ni pretende introducir hecho probado alguno en el que conste la relación de las horas extraordinarias o de las funciones efectivamente realizadas por la demandante, de lo que se deduce que, en todo caso, esa falta de motivación no ocasionó indefensión alguna a la demandante.

Por ello, la Sala desestima el motivo de suplicación formulado al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

TERCERO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandante solicita:

-La siguiente nueva redacción de los hechos probados primero, segundo y tercero: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 30 a 34, 135, 157 a 159 y 196 a 282 de las actuaciones.

-Subsidiariamente, la siguiente nueva redacción de los hechos probados primero, segundo y tercero: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 30 a 34, 135, 157 a 159, 196 a 283 y 331 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado cuarto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 159 a 171 de las actuaciones.

-Subsidiariamente, la siguiente nueva redacción del hecho probado cuarto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 159 a 171 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado quinto: . No señala documento alguno en el que base su pretensión.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 118 a 126 de las actuaciones.

-Subsidiariamente, la adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 118 a 126 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 2 a 23 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . No señala documento alguno en el que base su pretensión.

-Subsidiariamente, la adición del siguiente nuevo hecho probado: . No señala documento alguno en el que base su pretensión.

-Subsidiariamente, la adición del siguiente nuevo hecho probado: . No señala documento alguno en el que base su pretensión.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 58 a 89, 196 a 242 y 244 a 282 de las actuaciones.

Pars Ecotech S.L. impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que no ha quedado probado, en forma alguna, que la antigüedad de la demandante sea la de 11 de junio de 2018, ni que su jornada fuese completa desde el inicio de su relación laboral, sin perjuicio de constatar la escasa repercusión que tales extremos tendrían para la resolución de las dos acciones acumuladas en la demanda, y que el resto de las modificaciones propuestas deben ser desestimadas por ser irrelevantes o no desprenderse de documento alguno.

La redacción alternativa propuesta, tanto con carácter principal como subsidiario, de los hechos probados primero, segundo y tercero, debe ser desestimada ya que el contrato de 2 de julio de 2018 (folios 30 a 34), el informe de datos para la cotización de la demandante de 3 de septiembre de 2020 (folio 135), los informes de bases de cotización de la demandante de 2018 y 2019 (folios 157 y 158), la nómina de julio de 2018 (folio 159) y la demanda de reclamación de cantidad de 4 de febrero de 2020 (folios 196 a 242), la certificación del Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Málaga de 4 de febrero de 2020 (folio 243), la papeleta de conciliación de 4 de febrero de 2020 (folios 244 a 282), el correo electrónico remitido por el letrado de la demandante al Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Málaga (folio 283) y la fotocopia que figura en el folio 331 no avalan su contenido. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia que el horario que figura en esa redacción alternativa, propuesta principal o subsidiariamente, es ininteligible, ya que se afirma que la demandante trabajaba de 10 a 16 horas y de 18 horas, de lunes a domingo.

La redacción alternativa propuesta tanto con carácter principal como subsidiario del hecho probado cuarto debe ser desestimada ya que, por un lado, las nóminas de julio de 2018 a agosto de 2019 de la demandante (folios 159 a 171) no avalan su contenido y, por otro, la misma es totalmente intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado quinto debe ser desestimada ya que no se basa en documento alguno.

La adición propuesta, tanto con carácter principal como subsidiario, del primero de los nuevos hechos probados debe ser desestimada ya que el poder otorgado el 17 de diciembre de 2019 ante don Pablo De Blas Pombo, Notario de Torremolinos por don Iván (folios 118 a 126) y el burofax remitido por la representación procesal de la demandante a la empresa demandada el 14 de noviembre de 2020 (folios 192 a 195) no avalan su contenido.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado sexto debe ser desestimada ya que el escrito de demanda (folios 2 a 23) no hace prueba de su contenido.

La adición propuesta, tanto con carácter principal como subsidiario como más subsidiario, del segundo de los nuevos hechos probados debe ser desestimada, ya que no se basa en documento alguno.

La adición propuesta del tercero de los nuevos hechos probados se desprende del escrito de concreción de la demanda presentado el 18 de febrero de 2020 (folios 58 a 89), de la demanda de reclamación de cantidad de 4 de febrero de 2020 (folios 196 a 242) y de la papeleta de conciliación de 4 de febrero de 2020 (folios 244 a 282). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

CUARTO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia inaplicación de los artículos 8.2 y 12.4, en relación con los artículos 4.2 y 29 del Estatuto de los Trabajadores, y en relación con el Real Decreto Ley 8/2019, por entender que existió fraude en la contratación a tiempo parcial de la demandante, con las consecuencias jurídicas derivadas de la falta de llevanza de registro de jornada, con lo que existiría también inaplicación o incorrecta aplicación de los apartados 1, 2 y 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Igualmente, respecto del cese verbal alegado, denuncia inaplicación de los artículos 55.1 y 4, en relación con el artículo 108.1.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entendiendo que deben suavizarse las exigencias de la carga procesal de la prueba para no colocar en situación de indefensión a la demandante, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del tribunal Supremo de 2 de julio de 2008, ya que la empresa no dio de baja en seguridad social a la demandante hasta pasados seis días de la fecha de cese ni le comunicó su voluntad de abonarle la liquidación correspondiente, y el hecho que la empresa no haya vuelto a contratar a ningún trabajador en sustitución de la demandante. Por último, cuestiona el contenido de la prueba testifical y la valoración llevada a cabo de la misma por la Magistrada que dictó la sentencia recurrida.

Pars Ecotech S.L. no impugna expresamente los motivos del recurso de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La cuestión de si el contrato de trabajo firmado el 2 de julio de 2018 fue un contrato celebrado en fraude de ley y la hipotética falta de llevanza por la empresa demandada del registro de entrada son intranscendentes para la resolución de las acciones ejercitadas en la demanda, en la que se acumula una acción por despido verbal y una acción de reclamación de cantidad, en reclamación del salario de octubre de 2019 y las vacaciones no disfrutadas de 2019. En consecuencia, la sentencia recurrida, al desestimar la acción de despido y estimar parcialmente la reclamación de cantidad no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 8.2 y 12.4, en relación con los artículos 4.2 y 29 del Estatuto de los Trabajadores, y en relación con el Real Decreto Ley 8/2019, y los apartados 1, 2 y 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La sentencia recurrida declara probado, con base en la prueba practicada, que la demandante abandonó voluntariamente su trabajo el 31 de octubre de 2019, que la empresa le dio de baja en seguridad social el 6 de noviembre de 2019 con efectos de 31 de octubre de 2019, y que la demandante remitió burofax a la empresa en solicitud de aclaración de lo ocurrido el 31 de octubre de 2019. La consideración, por tanto, de que no existió despido verbal de la demandante no supone tampoco infracción alguna de los artículos 55.1 y 4 -debe tratarse de un error del recurso, quizás se quiso decir del Estatuto de los Trabajadores-, en relación con el artículo 108.1.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En cualquier caso, en el proceso del orden jurisdiccional social, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, los testigos no pueden ser tachados, sin perjuicio de las observaciones que puedan hacer las partes en conclusiones sobre sus circunstancias personales y la veracidad de sus declaraciones, y de las previsiones contenidas en el apartado 3 de dicho precepto legal, siendo al Magistrado al que corresponde valorar dicha prueba.

Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Fallo

I.- Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Gloria y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 17 de septiembre de 2020, dictada en el procedimiento 1263-19.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'