Encabezamiento
T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00191/2021
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno:941 296 421
Fax:941 296 597
Correo electrónico:saladelosocial.tsj@larioja.org
NIG:26089 44 4 2020 0001084
Equipo/usuario: MRP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000169 /2021
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000348 /2020
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE Dña. Bárbara
ABOGADA:LAURA RUIZ-ALEJOS SAENZ
RECURRIDOS:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, PELUQUERIA PATRICIA MARTINEZ LARA
ABOGADOS:LETRADO DE FOGASA, JUAN CARLOS FERNANDEZ FERRACES
Sent. Nº 191/21
Rec. 169/2021
Ilma. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado:
Presidenta.
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Oliver Albuerne.
Ilma. Sra. Dª. Elena Crespo Arce.
En Logroño, a veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 169/2021 interpuesto por Dª. Bárbara, asistida de la Letrada LAURA RUIZ-ALEJOS SAENZ, contra la SENTENCIA nº 205/2021 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño de fecha 1 de septiembre de 2.021 y siendo recurrida la empresa PELUQUERÍA PATRICIA MARTÍNEZ LARA, con intervención del FOGASA, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. Mª JOSÉ MUÑOZ HURTADO.
Antecedentes
PRIMERO.-Según consta en autos, por Dª. Bárbara se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de Logroño, contra la empresa PELUQUERÍA PATRICIA MARTÍNEZ LARA, en reclamación por DESPIDO.
SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 1 de septiembre de 2.021 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:
'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- La demandante ha venido presentado servicios para la empresa demandada en virtud de contrato en prácticas a tiempo parcial formalizado entre las partes el 23 de agosto de 2018, con una jornada semanal inicial de 21 horas distribuidas en jueves y viernes de 9.30 a 13.00 horas y de 15.30 a 20.00 horas, y sábados de 8.30 a 13.30, categoría profesional de auxiliar de peluquería, y duración inicial de 6 meses.
El contrato se fue prorrogando, siendo la última prórroga comunicada de 1 de enero de 2020 y duración hasta el 22 de agosto de 2020.
En fecha 25 de septiembre de 2019 se comunicó por la empresa a la oficina de empleo el incremento de la jornada laboral pasando a ser de 32 horas semanales distribuidas en lunes y martes de 9.30 a 13.00 y de 16.00 a 19.30, jueves y viernes de 9.30 a 13.00 horas y de 15.30 a 19.30 horas, y sábados de 9.30 a 13.30.
El 2 de enero de 2020 se comunicó la reducción de la jornada laboral pasando de 32 horas semanales a 19.00 horas semanales.
Con la jornada establecida en 2020 el salario bruto diario de la trabajadora, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras ascendía a 17,30 euros día.
SEGUNDO.- En fecha 15 de junio de 2020 se firmó por ambas partes un documento en el que consta:
Bárbara mayor de edad con domicilio....bajo su condición de empleada de la empresa Patricia Martínez Lara......en la que desarrolla labores de Peluquería en base a un contrato de trabajo en prácticas....
SOLICITA:
Causar baja voluntaria como trabajadora de dicha empresa el día 30 de junio de 2020. Baja que será presentada ante la TGSS con efecto de dicho día.
TERCERO.- Con fecha 30 de junio de 2020 se emitió por la demandada certificado de prácticas, cuyo contenido se da por reproducido, y se comunicó la baja de la trabajadora la TGSS.
CUARTO.- La demandante había estado incluida en un ERTE suspensivo por fuerza mayor entre el 14 de marzo y el 30 de junio de 2020.
QUINTO.- La trabajadora contactó con la empresa demandada en virtud de un anuncio publicado en Facebook en el que se buscaba peluquera.
Las partes contactaron a finales de julio de 2018, aunque no se formalizó el contrato hasta el 23 de agosto de 2018.
En algunos días la actora estuvo sola en la peluquería, como por ejemplo el 6 de septiembre de 2018 en que estuvo enferma la demandada, el 10 de septiembre 2018, 9 de marzo de 2019, Otros días, al menos durante unas horas, la actora estaba sola en la peluquería llevando todas las labores propias del oficio por ejemplo 11 de septiembre de 2018. Asimismo acudía puntualmente en días no fijados en contrato como el lunes 17 de septiembre de 2018 o 24 de septiembre de 2018.
En alguna ocasión por la empresa se abonaron horas como exceso de jornada por ejemplo en abril de 2019.
SEXTO.- En fecha 13 de mayo de 2019 la demandada remitió un mensaje de whatsapp a la actora señalándole: ' hora, a partir de hoy lunes en todas las empresas de España tenías que fijar la entrada y salida del trabajo, vaya, nosotras ya lo hacemos con las fichas pero ahora se han puesto muy pesados con este tema y va a ver muchas inspecciones, así que tiene que firmar a la entrada 3.30 y a la salida 20.00 en caso de que venga un inspector a las 8.30 por ejemplo y estés trabajando, con que digas que mañana vas a venir un poco más tarde y estas recuperando ese tiempo sobra, te digo mañana porque como haya que fichar nada más entrar ya no podremos decir que hasta entrado más tarde y lo estas recuperando, así estamos atentas que me han dicho que se van a poner tontos'.
El 20 de marzo de 2020 las partes mantuvieron la siguiente conversación:
Gema: Bárbara ya tengo los papeles pero tienes que firmarlos y los tengo que mandar por whatsapp tendrás que venir a mi casa un momento y firmarlos el lunes lo van a mandar.
Escucha que si no quieres venir lo firmo yo y lo mando te guardo aquí una compañía para ti.
Bárbara: Gema como me digas, sí quieres que baje.., a mí me da igual, lo que me digas.
Gema: no lo firmo yo pero como si lo hubieras firmado tú es para que no tengas que salir.
Bárbara vale perfecto.
(...)
El 6 de abril nuevamente hablaron por whatsapp comunicándole la empresaria que había sido aprobado el ERTE.
El día 30 de junio las dos quedaron para hablar a petición de Gema.
El 1 de julio de 2020 mantuvieron la siguiente conversación:
Gema: hola Bárbara, ya tengo los papeles para que los firmes y lo de las vacaciones ok? Luego te llamo a ver dónde quedamos o si no te lo llevo a casa.
Bárbara: vale perfecto.
Gema: dónde estás?
Bárbara: en casa
Gema o, en 5 minutillos estoy. Baja
Bárbara voy
El 8 de julio de 2020 tuvieron una nueva conversación en los siguientes términos:
Bárbara: Hola, pregúntale a tu asesor, sí con esos papeles y todo tengo que ir al paro o que, porque por la mentira que pone baja voluntaria y demás probablemente me quede sin paro.
Gema: Hola Bárbara, le pregunto, yo imagino que tendrás que ir tú. Pero mentira no hay nada no sé a qué te refieres.
Bárbara: porque no es baja voluntaria yo no me ido porque quiera, sino que según el asesor no se podía hacer otra cosa pero mes estoy enterando por ahí, que sí se puede despedir, simplemente tienen que sacar a la gente de los ERTE ya los pocos días mandarlos al paro. Y no, que probablemente yo me quede sin paro por esto. Pero bueno, que ya está, gracias, ya iré yo a la oficina.
Gema: Bárbara pero si por eso estuve hablando contigo y te explique todo, todas las opciones que tenía, antes de hacer nada te lo explique y por eso lo hicimos, estando de acuerdo. Yo no sé si tienes paro has trabajado casi dos años me imagino que tendrás pero yo eso no lo puedo saber, nunca he estado en el paro.
Bárbara: claro se supone que no podías despedirme...pero resulta que si se puede como los demás sitios están haciendo, y no que ahora, por decir eso yo me quede sin pero. Pensé que era una baja que tú hacías hacía mí, yo que yo me iría porque quería, eso es lo que el asesor tendría que haberte dicho que él lo sabrá fijo. Pero bueno que da igual que ya iré yo a la oficina ya está a ver qué me dicen allá. Porque sí sé que no tengo paro no firmo lógicamente.
Gema: jolín tía ya lo siento a mí no me ha dicho nada, yo creía que el paro lo tienes por meses trabajados.
Bárbara: claro, pero él debería saberlo. Y habértelo dicho él tiene que saber.
Gema: pregunta allí.
Bárbara: pero se supone que yo me he ido de tú peluquería porque he querido.
Gema: pues no...no hablamos en ningún momento de eso solo las opciones que estaba dando el gobierno.
Bárbara: y me está diciendo todo el mundo que probablemente me quede sin paro por eso.
Gema: si, la baja ya te lo dije, y estabas de acuerdo por eso se hizo pero no sabía lo del paro.
Bárbara: y me dieron que me podías sacar del ERTE 15 días y luego echarme que es lo que estaban haciendo en todo los sitios por lo mismo falta de trabajo y cosas.
Gema: no, eso no, ya lo miramos.
Bárbara: ya no tiene remedio, ya iré a ver qué me dicen allá.
Gema: si no hubieras aguantado hasta el 22 de agosto como te dije.
Bárbara: a mí eso me han dicho, que del ERTE no pueden despedir a nadie seguido por eso los metían con el contrato mínimo de horas y luego sí podían echarles.
Bárbara: ya me resolverán todo en la oficina que sabrán mejor.
Gema le acabo de preguntar la asesor pero vaya que la verdad que en ningún momento hablamos de esto, solo vimos las opciones que podía tener, me ha dicho el asesor que el paro ya se lo ha pasado al SEPE, y lo tienes acumulado. Pero yo no sabía que no podías cobrar, Bárbara me acabo de enterar, además como te día e fin de contrato imagine que eso era lo que necesitabas.
Bárbara, iré a la oficina del paro a ver qué me dicen, porque mientras no me salga trabajo, bueno a ver que opciones me dan, seguir estudiando también.
Gema: lo siento muchísimo, no lo sabía, él lo daba por hecho cuando me lo explicó. Si necesitas cualquier cosa de tinte o champú dímelo que te lo regalo.
OCTAVO.- Durante la vigencia de la relación laboral acudió a varios seminarios de formación, certificados por la empresa I.C.O.N. EUROPE S.L.
NOVENO.- En fecha 29 de julio de 2020 se celebró acto de conciliación previo a la vía judicial que finalizó con el resultado de sin avenencia.
FALLO: DESESTIMO la demanda presentada por doña Bárbara contra la empresa PATRICIA MARTÍNEZ LARA con intervención de FOGASA, y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª. Bárbara, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 2 dictó sentencia desestimatoria de la demanda de despido interpuesta por la Sra. Bárbara frente a su empresaria Sra. Gema.
Disintiendo del pronunciamiento decisorio de la anterior sentencia, la trabajadora formaliza recurso de suplicación, estructurado en seis motivos revisorios, amparados procesalmente en el apartado b del Art. 193LRJS, con objeto de modificar los ordinales 1º, 2º, 3º, 5º, 6º y 8º, y, otros cinco destinados al examen del derecho aplicado, en los que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, acusa las siguientes infracciones normativas:
- Contravención, por indebida aplicación, del Art. 49.1.b ET
- Conculcación, por inaplicación, del Art. 12.4 ET
- Vulneración, por inaplicación, del Art. 39.4 ET
- Infracción, por inaplicación, del Art. 35.3 ET
- Violación del Art. 24 CE
La empresaria demandada se ha opuesto al recurso.
SEGUNDO.- A)En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:
a)Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)
Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)
b)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.
c)Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.
Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.
d)El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.
Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo
e)Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.
f)Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.
g)La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho
B)1.-Para el ordinal primero, en el que se deja constancia de las circunstancias profesionales de la trabajadora y las novaciones contractuales habidas, se interesa que intercalemos, a continuación de la fecha de suscripción del contrato de trabajo, la frase 'aunque la relación laboral comienza el 26 de Julio de 2018'
Dos son las razones determinantes de que esta pretensión revisoría decaiga.
Formalmente, la recurrente se limita a sustentar su petición en el informe pericial obrante al descriptor 90.21, pero sin especificar de qué concreta parte del meritado dictamen extrae el dato fáctico que se pretende añadir
Materialmente, la adición pretendida se refiere a un hecho no alegado en la instancia, lo que impide su admisibilidad, pues de lo contrario se produciría una modificación del sustrato fáctico sobre el que debió pronunciarse la resolución recurrida susceptible de originar indefensión a la contraparte ( SSTS 29/01/19, Rec. 168/18; 27/03/00, Rec. 2497/99; 9/11/98, Rec. 182/98).
2.-Para el hecho probado segundo, en el que se ofrece noticia de la firma del documento de baja voluntaria el 15 de junio, se propone el siguiente texto alternativo:
'En fecha 30 de julio se contacta a través de mensaje de texto por la empresa Patricia Martínez Lara a la trabajadora pidiéndole reunirse urgentemente. Y a solicitud unilateral de la empresa se reúnen para que la Sra. Bárbara firme unos papeles que le presentó la empleadora. Teniendo lugar esa reunión el día 1 de julio de 2020 en la escalera del domicilio de la trabajadora'
Tampoco podemos acoger esta variación fáctica, pues la prueba pericial, que es el medio de prueba en que la parte se apoya, lo que acredita son las conversaciones mantenidas entre las partes los días 30 de junio y 1 de julio, dejándose constancia de su contenido, sin que del mismo quepa extraer sin acudir a hipótesis ni conjeturas que la baja voluntaria se firmara en fecha distinta de la que consta en el documento que la incorpora, ni que el encuentro entre ambas tuviera lugar donde se indica, que son las conclusiones de hecho a las que se nos quiere hacer llegar.
La prueba personal de interrogatorio de parte que también se invoca, carece de virtualidad para revisar los hechos probados en suplicación ( SSTS 25/04/14, Rec. 138/13; 23/11/15, Rec. 369/14).
3.-El texto por el que se quiere reemplazar el hecho probado tercero, en el que se deja constancia de la emisión del certificado de prácticas el 30 de junio, es del siguiente tenor:
'Con fecha 1 de julio se emitió el certificado de prácticas'
No se cumplen ninguno de los requisitos para el éxito de esta propuesta revisora, pues ni se cita medio de prueba hábil que evidencie el error valorativo denunciado, ni se argumenta mínimamente la trascendencia decisoria de su corrección.
4.-Para el ordinal quinto se ofrece la siguiente redacción:
'La relación laboral comenzó a finales de julio de 2018 aunque no se formalizó el contrato hasta el 26 de agosto de 2018.
Durante meses, dada la baja por maternidad de la empleadora, desde septiembre de 2019 hasta enero de 2020 la actora estuvo sola en la peluquería, como por ejemplo... Así mismo acudía puntualmente en días no fijados en contrato como el lunes 17 de septiembre de 2018 o 24 de septiembre de 2018
En alguna ocasión por la empresa se abonaron horas como exceso de jornada, por ejemplo en abril de 2019. Era frecuente la realización de más horas de las recogidas en su contrato de trabajo, realizándose jornada completa de modo habitual'
La remisión por la recurrente a un bloque de documentos (descriptores 80.11, 81.12 y 82.13) sin explicar pormenorizadamente los particulares de cada uno de ellos que revelarían los hechos que se expresan constituye, por sí solo, motivo suficiente para rechazar este motivo de impugnación, dando por reproducidas las razones que nos llevaron a descartar la modificación del hecho probado primero para rehusar la del primer párrafo de esta propuesta revisora.
5.-En cuanto al ordinal sexto, en el que se deja constancia del contenido de diversos mensajes de whatsapp cruzados entre las partes, se instan las siguientes variaciones:
a)Respecto al párrafo primero, en el que se deja constancia del mensaje remitido por la demandada el 13 de mayo de 2019, se nos pide que le demos la siguiente redacción:
'La empleadora obligaba a falsificar el registro de jornada a la empleada. En fecha 13 de mayo de 2019 la demandada remitió un mensaje de whatsapp a la actora señalándole:
'14'47 Gema Peluquería: ' Hola!!!A partir de hoy lunes en todas las empresas de España tenías que fijar la entrada y salida del trabajo, un coñazo, vaya, nosotras ya lo hacemos con las fichas pero ahora se han puesto muy pesados con este tema y va a ver muchas inspecciones, así que tienes que firmar a la entrada 3.30 y a la salida 20.00 en caso de que venga un inspector a las 8.30 por ejemplo y estés trabajando, con que digas que mañana vas a venir un poco más tarde y estas recuperando ese tiempo sobra, te digo mañana porque como hay que fichar nada más entrar ya no podremos decir que hasta entrado más tarde y lo estas recuperando, así estamos atentas que me han dicho que se van a poner tontos'.
Declinaremos esta modificación fáctica, por cuanto, el contenido del mensaje ya se refleja en el hecho probado que se quiere cambiar, sin que de su contenido se desprenda sin recurrir a elucubraciones y conjeturas la conclusión que se expresa en el primer inciso del texto propuesto, que, en definitiva es la convicción que se pretende trasladar al histórico
b)para los párrafos relativos a los días 29 y 30 de junio se interesa su sustitución por el siguiente texto:
'El día 30 de junio de 2020 a las 12'30 la empleadora le envía a la trabajadora el siguiente mensaje:
Gema Peluquería: Hola!!! Oye Bárbara que tenemos que hablar...yo hoy termino a las 1'15 y a la tarde a las 9 (que viene Natividad a hacerse el sweet y estaré hasta tarde)
El 1 de julio de 2020 mantuvieron la siguiente conversación:
Gema Peluquería: hola Bárbara, ya tengo los papeles para que los firmes y lo de las vacaciones ok? Luego te llamo a ver dónde quedamos o si no te lo llevo a casa.
Bárbara 10:09: vale perfecto.
Gema Peluquería 12'40: dónde estás?
Bárbara 12'41: en casa
Gema Peluquería 12'42: Ok en 5 minutillos estoy. Baja
Bárbara 12'42: Vale, perfecto
Gema Peluquería 12:53: Bajaaa
Bárbara 12'53: Vooy
c)El párrafo alusivo a la conversación del día 8 de julio se propugna cambiarlo por la siguiente redacción:
'El 8 de julio de 2020 tuvieron una nueva conversación en los siguientes términos:
8/07/20 11:21 Bárbara: Hola, pregúntale a tu asesor, sí con esos papeles y todo tengo que ir al paro o que, porque por la mentira que pone baja voluntaria y demás probablemente me quede sin paro.
8/07/20 12:08 Gema Peluquería. Hola Bárbara,
8/07/20 12:09 Gema Peluquería. Le pregunto, yo imagino que tendrás que ir tú.
8/07/20 12:09 Gema Peluquería. Pero mentira no hay nada no sé a qué te refieres.
8/07/2012:11 Bárbara. porque no es baja voluntaria yo no me ido porque quiera, sino que según el asesor no se podía hacer otra cosa pero mes estoy enterando por ahí, que sí se puede despedir, simplemente tienen que sacar a la gente de los ERTE ya los pocos días mandarlos al paro. Y no, que probablemente yo me quede sin paro por esto. Pero bueno, que ya está, gracias, ya iré yo a la oficina.
8/07/20 12:12 Gema Peluquería. Bárbara pero si por eso estuve hablando contigo y te explique todo, todas las opciones que tenía,
8/07/20 12:13 Gema Peluquería. Antes de hacer nada te lo explique y por eso lo hicimos,
8/07/20 12:13 Gema Peluquería. Estando de acuerdo.
8/07/20 12:14 Gema Peluquería Yo no sé si tienes paro has trabajado casi dos años me imagino que tendrás pero yo eso no lo puedo saber.
8/07/20 12:14 Gema Peluquería. Nunca he estado en el paro.
8/07/20 12:15 Bárbara. Claro se supone que no podías despedirme...pero resulta que si se puede como los demás sitios están haciendo, y no que ahora , por decir eso yo me quede sin pero. Pensé que era una baja que tú hacías hacía mí, yo que yo me iría porque quería, eso es lo que el asesor tendría que haberte dicho que él lo sabrá fijo. Pero bueno que da igual que ya iré yo a la oficina ya está a ver qué me dicen allá. Porque sí sé que no tengo paro no firmo lógicamente.
8/07/20 12:16 Gema Peluquería. Jolín tía ya lo siento a mí no me ha dicho nada,
8/07/20 12:16 Gema Peluquería, Yo creía que el paro lo tienes por meses trabajados.
8/07/20 12:16 Bárbara: Claro, pero él debería saberlo. Y habértelo dicho él tiene que saber.
8/07/20 12:16 Gema Peluquería. Pero pregunta allí.
8/07/20 12:16 Bárbara. Pero se supone que yo me he ido de tú peluquería porque he querido.
8/07/20 12:17 Gema Peluquería. Pues no...no hablamos en ningún momento de eso solo las opciones que estaba dando el gobierno.
8/07/20 12:17 Bárbara. Y me está diciendo todo el mundo que probablemente me quede sin paro por eso.
8/07/20 12:17 Gema Peluquería. Si, la baja ya te lo dije, y estabas de acuerdo por eso se hizo pero no sabía lo del paro.
8/07/20 12:17 Bárbara. Y me dijeron que me podías sacar del ERTE 15 días y luego echarme que es lo que estaban haciendo en todo los sitios por lo mismo falta de trabajo y cosas.
8/07/20 12:18 Gema Peluquería. no, eso no Bárbara
8/07/20 12:18 Gema Peluquería. Ya lo miramos.
8/07/20 12:18 Bárbara. Ya no tiene remedio, ya iré a ver qué me dicen allá.
8/07/20 12:18 Gema Peluquería. Si no te hubiera aguantado asta el 22 de agosto como te dije.
8/07/20 12:18 Bárbara. A mí eso me han dicho, que del ERTE no pueden despedir a nadie seguido por eso los metían con el contrato mínimo de horas y luego sí podían echarles.
8/07/20 12:18 Bárbara. Ya me resolverán todo en la oficina que sabrán mejor.
8/07/20 12:23 Gema Peluquería. Le acabo de preguntar la asesor ...pero vaya que la verdad que en ningún momento hablamos de esto, solo vimos las opciones que podía tener
8/07/20 12:23 Bárbara. Vale
8/07/20 12:46 Gema Peluquería. Me ha dicho el asesor que el paro ya se lo ha pasado al SEPE, y lo tienes acumulado. Pero yo no sabía que no podías cobrar, Bárbara me acabo de enterar, además como te fi e fin de contrato imagine que eso era lo que necesitabas.
8/07/20 13:10 Bárbara. Iré a la oficina del paro a ver qué me dicen, porque mientras no me salga trabajo, bueno a ver que opciones me dan,
8/07/20 13:10 Bárbara. Seguir estudiando también.
8/07/20 13:12 Gema Peluquería: Jolín tía
8/07/20 13:12 Lo siento muchísimo
8/07/20 13:12 Gema Peluquería. No lo sabía, él lo daba x hecho cuando me lo explicó.
8/07/20 13:13 Gema Peluquería. Si necesitas cualquier cosa de tinte o champú dímelo que te lo regalo.
8/07/20 14:03 Bárbara. Gracias
Ninguna de estas dos modificaciones va a ser aceptada porque no añaden ningún dato adicional a los que proporciona el hecho probado original relevante para cambiar el sentido del fallo de la sentencia recurrida, no alcanzando a comprender la importancia que tiene la adición al principio de cada mensaje de la fecha, cuando ya figura al inicio del párrafo correspondiente el día al que corresponden todos ellos, ni la determinación de la hora de envío o la utilización de una nomenclatura distinta de la empleada judicialmente para identificar de manera indubitada a las personas emisoras de los mensajes
6.-Para el hecho probado octavo, en el que se establece la asistencia de la trabajadora a varios seminarios de formación, se propone el siguiente texto alternativo:
'Durante la vigencia de la relación laboral acudió a varios seminarios de formación fuera de las presuntas jornadas laborales de la empleada certificados por la empresa I.C.O.N Europe SL. Dichos cursos eran necesarios para poder trabajar en la peluquería'
No invocándose medio de prueba con aptitud revisora, pues, como ya dijimos, carece de habilidad al efecto el interrogatorio de parte, que es el único que se menciona, fracasa igualmente esta última impugnación fáctica.
TERCERO.-La sentencia de instancia ha considerado que la causa del cese en liza fue la dimisión de la trabajadora, fundando tal decisión en que existe un documento expresando dicha voluntad extintiva, sin que se haya acreditado que estuviera afectado por cualquier vicio del consentimiento, pues como se desprende de los mensajes de whatsapp que intercambiaron empresaria y trabajadora, esta no optó por seguir en la empresa hasta el 22 de agosto que finalizaba el contrato, sino que se mostró conforme con su salida voluntaria, a la que tan solo formuló reparos cuando tuvo conocimiento de que no tenía derecho a desempleo.
En el primer motivo de censura se imputa a la decisión del Juzgado no haber valorado adecuadamente que los hechos anteriores, coetáneos y posteriores a la suscripción del documento de baja voluntaria revelan inequívocamente la ausencia de voluntad de cesar en la empresa, pues la demandante nunca lo solicitó, desplazando sobre la empresa la carga de probar que lo efectuó, mencionando los siguientes indicios de esa ausencia de intencionalidad rescisoria: 1)La voluntad extintiva no parte de la trabajadora, sino de la empresa que es la que contacta con ella y convoca la reunión; 2)La demandante no exterioriza en ningún momento su voluntad extintiva, siendo su empleadora la que le comunica que tiene que despedirla y debe firmar si quiere ser contratada nuevamente en septiembre, redacta la carta y acude el día 1 de julio al domicilio de su empleada, reconoce por whatsapp que no ha pedido la baja voluntaria, le pide disculpas y trata de compensarla con productos de la peluquería, 3)La baja en seguridad social se cursa antes de la suscripción del documento extintivo, no apareciendo tampoco ocupada en cualquier otro empleo; 4)La recurrente no comenta a nadie su deseo de extinguir la relación laboral; 5)El súbito abordaje de Dª Bárbara en su domicilio sin dejarla reflexionar ni asesorarse o consultar; 6)El inmediato contacto con la empresa solicitando explicaciones tras descubrir el engaño sufrido al acudir al SPEE y la ulterior demanda de despido;7)La situación de ERTE en que se encontraba resultaba más beneficiosa económicamente que la de servicio activo, pues no percibía el SMI y tampoco era retribuida en función de la jornada contractualmente pactada; 8)Resulta ilógico renunciar al empleo cuando no existe conflicto alguno con la empresa en la que hay expectativas de continuar como indefinida, ello se produce en plena emergencia sanitaria, y se carece de otra oferta de trabajo; 9)La empresa es la única beneficiada por la baja voluntaria; 10)A la demandante se le crea dolosamente una apariencia de despido induciéndola a error, pues no se le explica que son los documentos que firma, y sus consecuencias, asaltándola para que los suscriba.
A)El artículo 49.1 d) ET incluye entre las causas de extinción de la relación laboral la dimisión del trabajador, otorgándole pues la facultad de resolver por su propia y exclusiva decisión el contrato de trabajo; decisión que ha de exteriorizarse a través de una manifestación inequívoca de esa voluntad extintiva y que surtirá los efectos correspondientes, siempre y cuando no adolezca de alguno de los vicios del consentimiento que relaciona el artículo 1265 del Código Civil como determinantes de su nulidad. ( STS 6/02/2007 Rec. 5479/05)
B)Conforme al Art. 1265 CC cuatro son los vicios del consentimiento originadores de su ineficacia:
a)El error, que, a tenor del Art. 1.266CC, para tener entidad invalidante debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.
Interpretando dicho precepto la Sala Cuarta del TS (S. 29/06/09, RJ 4.288), siguiendo la línea de la Sala de lo Civil, (S. 22/05/06, RJ 3.280), ha sentado la siguiente doctrina:
1)Para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste. Y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.
2)La exigencia de presencia de los dos esenciales requisitos o presupuestos de sustancialidad o esencialidad y de excusabilidad para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento, son correlativos al ' deber de informar ' de una de las partes contratantes con el ' deber de informarse ' por parte de otra de las partes contratantes.
3)Aunque los Arts. 1265 y 1266CC , no exigen la inexcusabilidad del error como requisito para que produzca efectos invalidantes, se trata de un elemento que la jurisprudencia exige pese al silencio del Código Civil en virtud del cual se niega al error la eficacia invalidante del contrato cuando pudo ser salvado empleando una diligencia media o regular, para lo cual habrá que atender a las circunstancias de toda índole e incluso a las personales, valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (art. 1258)
4)El error con entidad invalidante del consentimiento ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebración que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sean imputables a quien lo padece debiendo existir un nexo causal entre el mismo y la finalidad que pretendía el negocio jurídico concertado.
b)El dolo, para cuya operatividad como vicio del consentimiento con entidad para anularlo, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos ( STS/IV 15/07/94, RJ 7157; STS/I 5/09/12, RJ 10113)
1)Una actividad desplegada intencionada y conscientemente por una de las partes para captar o predeterminar la voluntad de la otra, generando en ella una representación fraudulenta de la realidad que la lleva a suscribir un acuerdo
2)Aunque el Art. 1269CC sólo contempla como elemento causal del dolo una conducta positiva, en forma de palabras o maquinaciones, la jurisprudencia admite también una manifestación negativa, en forma de reticencia u ocultación maliciosa de alguna información que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y las exigencias de la buena fe, el contratante que guarda silencio debía haber comunicado al otro
3)En todo caso, exige el artículo 1270 del Código Civil que el dolo, para que produzca la anulación del contrato, sea grave, en el sentido de determinante de su celebración, siendo necesario que se pruebe, recayendo el onus probandi de su concurrencia sobre la parte que lo alegue.
c)La violencia, se define en el Art. 1267CC, como el empleo de una fuerza irresistible para arrancar el consentimiento, englobando tanto la violencia física como la moral, supuesto este último en que debe tener tal entidad que por la inminencia del daño que pueda originar influya en el ánimo del contratante induciéndole a emitir una declaración de voluntad no deseada y contraria a sus intereses ( STS/I 31/12/79, RJ 4479)
d)La intimidación encuadrable en el Art. 1267CC, requiere un elemento activo de amenaza o conminación de matiz antijurídico o ilícito, sin que el mismo sea apreciable cuando se anuncia el posible ejercicio correcto y no abusivo de un derecho como es el de proceder al despido disciplinario o la interposición de acciones penales, siendo por ello que cuando la empresa pone en conocimiento del trabajador la existencia de hechos graves que podrían comportar consecuencias disciplinarias o en el campo del derecho penal dándole la oportunidad de optar por el cese para evitar tales efectos no concurre el precitado vicio en la formación del consentimiento ( SSTS/IV 6/02/07, RJ 3340 13/05/08, RJ 3042; 14/06/10 , RJ 8436)
B)Inalterado el histórico, el recurso impugnatorio de la recurrente no puede alcanzar éxito, pues el mismo se construye sobre unas premisas fácticas ajenas y extrañas a las que recoge la narración judicial, incurriendo en el vicio de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión ( SSTS 12/07/17, Rec. 278/16; Rec. 244/16; 5/07/17, 12/05/17, Rec. 210/15; 23/11/16, Rec. 94/16; 16/12/16, Rec. 65/16)
C)Lo que expresa la versión judicial de los hechos es que el día 15 de junio empresaria y trabajadora firmaron un documento en el que la primera solicita causar baja voluntaria con efectos al siguiente día 30, y el 8 de julio ambas partes mantuvieron una conversación por whatsapp en la que Dª Bárbara mostró su disconformidad por no tener derecho a desempleo e ignorar dicha circunstancia, reprochando a Dª Gema que hubiera sido posible despedirla tras sacarla del ERTE, a lo que esta última manifestó su desconocimiento de que la opción elegida entre las dos que habían barajado (baja voluntaria o continuidad de la relación laboral hasta la fecha de finalización del contrato) no permitiera el acceso a la prestación de desempleo, mostrando su disgusto y malestar por tal eventualidad y su disposición a compensarla por esa contrariedad regalándole productos de peluquería si los necesitaba.
D)En la situación descrita, no concurre indicio alguno de que la voluntad de la trabajadora al firmar el documento de baja voluntaria estuviera viciada por error, dolo, violencia o intimidación, pues fue ella la que eligió entre las dos únicas alternativas previamente manejadas con su empleadora [causar baja voluntaria o cesar en la fecha de finalización del contrato, no mencionándose en ningún momento la intención de la empresaria de prescindir de sus servicios, que expresamente se excluye por considerarla legalmente inviable], sin que tampoco conste dato alguno en la narración judicial que permita inferir que esas dos opciones se plantearan como medio instrumental para encubrir un cese por decisión unilateral de Dª Gema, pues de haber sido esa su voluntad no se hubiera manejado la posibilidad de mantener vigente el contrato hasta la fecha de su extinción.
E)Que la trabajadora en el momento de firmar la solicitud de baja voluntaria con un preaviso de 15 días que le hubiera permitido su retractación antes de la fecha de su efectividad ( SSTS 1/07/10, RJ 8438; 17/07/12, RJ 9311), desconociera que su decisión le impedía lucrar la prestación de desempleo no invalida el consentimiento por dolo o error ya que no existe constancia de que en las previas conversaciones mantenidas entre las partes se hablase sobre dicho extremo y la recurrida maliciosamente ocultase dicha información o hiciera cualquier indicación falaz o engañosa al respecto que hubiera inducido a la demandante a dimitir, recayendo sobre la trabajadora la prevención de ilustrarse sobre las consecuencias de su actuación.
F)No se ha producido la infracción jurídica denunciada, por lo que, el motivo se desestima.
CUARTO.-En el tercer fundamento de derecho la sentencia recurrida dice textualmente: '... queda probado que prestaba servicios ocasionalmente en días no fijados en el contrato, sin embargo no existe prueba de que las novaciones contractuales en la jornada fueran en fraude de ley, ni tampoco que tras la última de ellas, en enero de 2020 la trabajadora haya desarrollado una jornada distinta de la pactada'
En los dos siguientes motivos destinados a la revisión del derecho aplicado, cuyo examen abordaremos de manera conjunta, dada su íntima conexión, la recurrente efectúa un doble reproche a la resolución recurrida.
Por un lado, defiende que la trabajadora no ha realizado una jornada parcial y que la empresaria se sirvió de esta modalidad contractual para eludir sus deberes con la seguridad social y también con su empleada, argumentando que durante la vigencia del contrato ha sido habitual que trabajase más horas de las estipuladas incumpliéndose de forma consciente e intencionada por la empresa la obligación legal de no realizar horas complementarias ni extraordinarias que impone el Art. 12.4.c ET.
Por otro, tras hacer referencia a la discordancia del registro de jornada con el parte de alta de 6/08/19, así como con las nóminas de junio, octubre a diciembre de 2019, al mensaje de whatsapp remitido por la empresaria el día 13/05/19 y a diversas irregularidades (tachones, recuadros sin firmar, ausencia de marcaje del horario de salida, anotaciones no manuscritas por la trabajadora sino por la empresaria, exactitud de las horas de inicio y fin de la jornada incluso en épocas de exceso de trabajo), con cita de jurisprudencia sobre la prueba de las horas extraordinarias cuando se ha incumplido el deber de registrar la jornada y de manera habitual se realiza una jornada superior, y de doctrina judicial sobre la inobservancia de dicha obligación respecto a los trabajadores a tiempo parcial, concluye que 'la empresa no cumple la legalidad, el registro de jornada está manipulado y no existe un registro por la empresa de las horas extraordinarias que realiza habitualmente la Sra. Bárbara. Se viola el Art. 12 del ET y el Art. 35 de la misma ley. Siendo por tanto aplicable el desplazamiento de la carga de la prueba a la parte contraria y entrando a operar la presunción legal de nuestro ordenamiento jurídico,..., de jornada completa...'
A)Tradicionalmente, la jurisprudencia fue unánime al señalar que cuando se reclaman horas extraordinarias la prueba de su realización corresponde al trabajador ( SSTS 23/6/1988 (RJ 19885464), 8/2/1989 (RJ 1989702), 14/6/1992 (RJ 1992 4669), 22/12/1992 (RJ 199210353) y 11/6/1993 (RJ 19934665), atenuándose el rigor probatorio exigible en los casos en que se realice un horario uniforme de manera habitual, pues en tales supuestos basta con probar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS de 10 de mayo de 1992, 22 de diciembre de 1992 [RJ 199210353] y 17 de mayo de 1995 [RJ 19953982]).
B)Más recientemente, partiendo de una interpretación del Art. 35.5ET, conforme al canon literal, histórico y lógico sistemático, la Sala Cuarta del TS (SS 23/03/17, Rec. 81/16; 20/04/17, Rec. 116/16; 20/12/17, Rec. 206/16), sentó los siguientes criterios:
i)Legalmente, y sin perjuicio de lo que se pueda haber pactado a través de la autonomía colectiva, el empresario no está obligado al registro de la jornada diaria efectiva de trabajo, alcanzando dicho deber solo a las horas extras realizadas, debiendo comunicar al final de mes al trabajador el número de las efectuadas y a la representación unitaria de los trabajadores las trabajadas por toda la plantilla. No obstante, de lege ferenda sería conveniente una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias.
ii)A la hora de probar la realización de horas extraordinarias, el trabajador tiene a su favor el principio de disponibilidad y facilidad probatoria que consagra el Art. 217.7LEC, norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que sí las realizó.
C)Planteada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional cuestión prejudicial respecto al ajuste del anterior criterio jurisprudencial sobre la exigibilidad legal del registro de jornada a la normativa comunitaria, el TJUE en sentencia de 14/05/19 (asunto C-55/18), establece que se opone a los Arts. 3, 5 y 6 de la Directiva 2003/88, en su exégesis, conforme al artículo 31 apartado 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los Arts. 4 apartado 1, 11 apartado 3, y 16 apartado 3 de la Directiva 89/311, la interpretación jurisprudencial según la cual, nuestro derecho interno no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria de cada trabajador.
D)La indicada doctrina comunitaria, que es directamente aplicable por los órganos judiciales a las situaciones previas a la entrada en vigor de la nueva regulación en la materia introducida por Real Decreto Ley 8/2019, de 8 de Marzo, se asienta en que un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por los trabajadores ofrece a estos un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado, y, por tanto, puede facilitar tanto que los trabajadores prueben que se han vulnerado los derechos que les confieren los Arts. 3, 5 y 6 letra b de la Directiva 2003/88, que precisan el derecho fundamental consagrado en el Artículo 31 apartado 2 de la Carta, como que las autoridades y tribunales nacionales competentes controlen que se respeten efectivamente tales derechos, mientras que, por el contrario, en ausencia de un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador, no se garantiza que se asegure plenamente a los trabajadores el respeto efectivo del derecho a la limitación de la duración máxima de la jornada de trabajo y a los periodos mínimos de descanso que confiere la directiva 2003/88, puesto que ese respeto queda en manos del empresario.
E)A raíz de la anterior doctrina comunitaria, en los procedimientos en que se reclame la compensación económica de horas extraordinarias, no resulta aplicable la jurisprudencia tradicional que hacía recaer la carga de la prueba de la realización de excesos de jornada sobre el trabajador, sino que, conforme al principio de disponibilidad y facilidad probatoria ex Art. 217.7LEC, de carecer la empresa del correspondiente sistema de registro de jornada y haberse solicitado por el trabajador su aportación al proceso como medio de prueba, será aquella la que tendrá el gravamen de acreditar por cualquiera de los medios admitidos en derecho la jornada de trabajo efectivamente realizada por el trabajador reclamante, correspondiendo a este último la aportación de elementos de prueba indiciarios de haber trabajado por encima de la jornada máxima legal o convencionalmente establecida.
F)Dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, la Sala debe atenerse a los hechos probados de la sentencia de instancia, en los que, contrariamente a lo que se afirma en el escrito de formalización, la convicción que alcanza la Juzgadora a quo, tras valorar la totalidad de la prueba practicada en el proceso, entre la que, como admite la recurrente se encuentran los documentos de registro de jornada, es la de que puntualmente la demandante acudía en días no fijados en su contrato, como el lunes 17 de septiembre de 2018 o el siguiente día 24, y, en alguna ocasión por la empresa se abonaron horas como exceso de jornada, por ejemplo en abril de 2019 (hecho probado quinto).
G)Nuevamente las impugnaciones jurídico sustantivas formuladas se asientan en unas conclusiones de hecho que no tienen respaldo en el relato judicial, lo que aboca indefectiblemente a su desestimación.
H)En lo que afecta al registro de jornada, la propia recurrente reconoce al desarrollar el motivo su llevanza, sin que la Sala pueda efectuar valoración alguna respecto a los documentos que lo incorporan, al corresponder dicha misión a la Juzgadora de Instancia, que, tal y como consta en el primer fundamento de derecho, los ha ponderado al formar su convicción, sin efectuar reproche alguno en cuanto a su validez, lo que hace absolutamente estériles los intentos de quien recurre por negar su ajuste a la realidad.
I)De manera que, constando el cumplimiento de la obligación de registrar la jornada de la trabajadora, falta el elemento base para la operatividad de la presunción de realización de jornada a tiempo completo que instaura el Art. 12.4.c ET, cuya infracción ni siquiera se alegó en la demanda rectora del proceso ni en el acto del juicio en fase de alegaciones al ratificar la demanda, con lo que, se estaría introduciendo en esta alzada una cuestión nueva, incumpliendo la prohibición que establece el Art. 233LRJS, que vedaría a la Sala pronunciarse sobre ella
J)Tampoco cabe apreciar infracción alguna de las reglas sobre la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias, pues cumplida la obligación de registrar la jornada y aportados por la empresa los correspondientes soportes documentales al proceso a requerimiento de la contraparte (descriptor 64.12,) la Magistrada de Instancia no ha hecho recaer sobre la demandante un gravamen que no le correspondiera sino que, apreciando la totalidad del caudal probatorio aportado por ambos litigantes, ha llegado a la conclusión de hecho de que solo de manera episódica la demandante ha realizado excesos de jornada que le han sido compensados económicamente, sin que ese eventual incumplimiento de la prohibición legal de realizar horas extraordinarias o complementarias, más allá de las responsabilidades administrativas que pudiera comportar, lleve aparejada legalmente la conversión del contrato a tiempo parcial en a jornada completa.
K)Por las razones expuestas, también este motivo de impugnación se desestima.
QUINTO.-A pesar de tener por acreditado que en ocasiones la demandante se hacía cargo por completo de la peluquería llevando a cabo la apertura y cierre, y otras veces estaba ella sola algunas horas (hecho probado quinto), judicialmente se ha desechado que dichas circunstancias sean constitutivas de fraude de ley determinantes de la conversión de la relación laboral en indefinida, 'por cuanto que la normativa no exige más que la asignación al trabajador de un puesto que le permita adquirir la práctica adecuada a nivel de sus estudios, evidenciándose por los propios mensajes de whatsapp que la actora desarrollaba la actividad conforme a la formación e instrucciones dadas por la titular de la empresa.
Citando como infringido el Art. 15.3ET (aunque por mero error material de transcripción se mencione el 35.3), se combate el anterior razonamiento con el alegato de que la recurrente siempre ha trabajado a jornada completa, llevaba en solitario la peluquería cubriendo un puesto de trabajo estructural, se la obligaba a realizar cursos de formación necesarios para la aplicación de los productos empleados en la peluquería, fuera de su localidad, centro de trabajo y jornada laboral, sin abonarle retribución alguna, y se conocía que tenía previa experiencia profesional como peluquera.
A)Conforme al Art. 11.1 ET:
'El contrato de trabajo en prácticas podrá concertarse con quienes estuvieren en posesión de título universitario o de formación profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes, de acuerdo con las leyes reguladoras del sistema educativo vigente, o de certificado de profesionalidad de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los cinco años, o de siete años cuando el contrato se concierte con un trabajador con discapacidad, siguientes a la terminación de los correspondientes estudios, de acuerdo con las siguientes reglas:
a)El puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados. Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrán determinar los puestos de trabajo o grupos profesionales objeto de este contrato.
b)La duración del contrato no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de dos años, dentro de cuyos límites los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán determinar la duración del contrato, atendiendo a las características del sector y de las prácticas a realizar.
Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género interrumpirán el cómputo de la duración del contrato.
c)Ningún trabajador podrá estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años en virtud de la misma titulación o certificado de profesionalidad.
Tampoco se podrá estar contratado en prácticas en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a dos años, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado de profesionalidad. A los efectos de este artículo, los títulos de grado, máster y, en su caso, doctorado, correspondientes a los estudios universitarios no se considerarán la misma titulación, salvo que al ser contratado por primera vez mediante un contrato en prácticas el trabajador estuviera ya en posesión del título superior de que se trate.
d)Salvo lo dispuesto en convenio colectivo, el periodo de prueba no podrá ser superior a un mes para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que estén en posesión de título de grado medio o de certificado de profesionalidad de nivel 1 o 2, ni a dos meses para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que estén en posesión de título de grado superior o de certificado de profesionalidad de nivel 3.
e)La retribución del trabajador será la fijada en convenio colectivo para los trabajadores en prácticas, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al sesenta o al setenta y cinco por ciento durante el primero o el segundo año de vigencia del contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo.
f)Si al término del contrato el trabajador continuase en la empresa no podrá concertarse un nuevo periodo de prueba, computándose la duración de las prácticas a efecto de antigüedad en la empresa. (.)'
B)Previamente a resolver el motivo, debemos advertir que, disintiendo del parecer de la instancia, la concurrencia o no de fraude de ley en la contratación de la demandante, no es tema neutro para solventar el pleito, pues de estimarse su presencia, con la consiguiente calificación de la relación laboral como indefinida ordinaria, ello tendría incidencia en la determinación del salario regulador, que es uno de los elementos esenciales a debatir y fijar en el pleito de despido ( SSTS 19/10/07, RJ 2008/467; 10/07/07, RJ 7379 ; 12/07/06 , RJ 6310), ya que, en tal caso, el debido percibir sería el fijado en las tablas del convenio sin el porcentaje de reducción legal y convencionalmente aplicable a los trabajadores en prácticas.
C)Efectuada la anterior precisión, y tomando como punto de arranque el escenario fáctico que proporciona de la sentencia de instancia, del que se aparta manifiestamente la recurrente al desarrollar este motivo del recurso, lo que advertimos es que Dª Bárbara ha realizado funciones vinculadas con sus estudios de peluquería, no mencionándose en el histórico la ejecución habitual de ninguna que excediese de aquellas para la que le habilita su formación académica, pues el grueso de las que se citan en el escrito de formalización (cortar, peinar novias, teñir, cobrar, llevar la agenda) son idóneas para la adquisición de experiencia y formación práctica acorde a su titulación, cumpliendo pues con la finalidad que justifica la temporalidad de este tipo de contrato temporal, sin que esa apertura y cierre del negocio en las contadas ocasiones que Dª Emilia se hizo cargo del mismo en solitario, por su escasa relevancia y significación, tal y como ha señalado la jurisprudencia ( STS 16/02/09, Rec. 864/08), desvirtúen la temporalidad del contrato, respecto a cuya concertación el histórico tampoco contiene dato fáctico alguno que permita apreciar el incumplimiento de los límites que para este tipo de contrato de duración determinada establece el Art. 11.1.c ET.
D)En consonancia con lo expuesto, este motivo de impugnación se desestima.
SEXTO.-Finalmente, en el último motivo del recurso, se recrimina a la sentencia de instancia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de la valoración de la prueba, basándose en que la pericial no ha sido tenida en cuenta como se debiera, habida cuenta de que no se han cotejado las fechas recogidas en los mensajes con otros documentos como el registro de jornada y se han obviado conversaciones en las que se comprueba que no se solicita causar baja, pues, de haberse efectuado dicha confrontación, resulta evidente la jornada realizada por la trabajadora y la falsedad de la baja voluntaria, añadiendo que la prueba pericial aportada es esclarecedora de los hechos y de las fechas en los cuales se producen, son auténticas y permiten conocer la realidad, y fijando los diversos hechos que, a juicio de quien recurre, demuestran las conversaciones de whatsapp.
A)En nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, ( STS 31/05/90 , RJ 4524; SSTC 55/84 , 145/85 ; ATC 518/85 ), pudiendo quebrantarse el principio de igualdad de armas en el momento de la valoración de la prueba, bien por una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba ( STC 140/1994 ), bien por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes ( STC 63/1993 ), pero no cuanto por el órgano judicial de instancia se toman en consideración todos los medios ofrecidos a su consideración por ambas partes y se fundamenta adecuadamente la convicción ( STS 10/11/99 , RJ 9113)
B)En relación a la valoración de la prueba, en su interpretación del Art. 24CE , la doctrina constitucional también ha elaborado la doctrina del error patente ligado a aspectos fácticos, 'error facti', señalando que concurre dicho vicio originador de indefensión, cuando las resoluciones judiciales parten de un presupuesto de hecho que resulta erróneo a la luz de un medio de prueba válidamente incorporado a las actuaciones, cuyo contenido no ha sido tomado en consideración, (SSTC 29/05, 211/09 ), siendo necesario para que el Art. 24 CE resulte quebrantada por tal causa la concurrencia de los siguientes requisitos: a)el error ha de ser determinante para la resolución adoptada, en el sentido de que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución, de no haberse incurrido en el mismo; b)Para que el error esa patente ha de ser inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ( STC 55/01)
C)Tampoco este motivo del recurso puede merecer favorable acogida, pues a través del mismo, lo que realmente se ataca es la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de Instancia, siendo el cauce procesal adecuado para la corrección de los errores valorativos que se hayan cometido el de la revisión de los hechos probados por la vía del Art. 193.c LRJS, que la recurrente ha articulado sin éxito
D)Que la prueba pericial ha causado plena convicción resulta patente a la luz de que los hechos que la misma acredita se tienen expresamente por probados en el ordinal sexto, sin que el que judicialmente de la valoración de la totalidad de la prueba practicada en el proceso se haya llegado a unas conclusiones de hecho distintas de las que la parte propugna merezca objeción alguna desde el punto de vista constitucional, pues esa discrepancia de la recurrente con el criterio valorativo de la Magistrada a quo, en absoluto es indicativa de que la convicción judicial sea absurda o contraria a la lógica y la razonabilidad.
SÉPTIMO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.
OCTAVO.-A tenor del Art. 218LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.
VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general aplicación.
Fallo
1º)Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Bárbara, contra la sentencia nº 205/2021 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño de fecha 1 de septiembre de 2.021
2º)Se confirma dicha resolución.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:
a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDERse hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0169-21, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.
b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0169-21.
Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
E./
PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la MAGISTRADA- PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. Mª JOSÉ MUÑOZ HURTADO,celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
