Sentencia SOCIAL Nº 191/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2349/2021 de 01 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00191/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2020 0000885

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002349 /2021

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000445 /2020

Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES

RECURRENTE/S D/ña Porfirio

ABOGADO/A:RAQUEL ROZALEN SANCHEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL ASTURIAS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 191/22

En OVIEDO, a uno de febrero de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002349/2021, formalizado por la Letrada Dª RAQUEL ROZALEN SÁNCHEZ, en nombre y representación de Porfirio, contra la sentencia número 131/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000445/2020, seguidos a instancia de Porfirio frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL ASTURIAS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL ASTURIAS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL presentó demanda contra D Porfirio, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 131/2021, de fecha diecinueve de marzo de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-El demandado Porfirio fue beneficiario de una pensión de jubilación parcial desde el 2- 9-2015. Solicitó la pensión el 9-9-2015, que le fue reconocida por resolución del INSS el 10-9-2015, con una base reguladora de 2.925,30 euros mensuales (tipo 85%) y con efectos de 2-9-2015, en 14 pagas anuales.

SEGUNDO.-El demandado indicó que su último día de trabajo sería el 1-9-2015, y que a partir del mismo seguiría prestando trabajos como jubilado parcial en la empresa ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A., en situación de 'Parcialidad del 15%, al ser contratado un trabajador relevista a tiempo completo y duración indefinida'.

TERCERO.-Para aquella resolución de la jubilación parcial se aplicó la normativa anterior a la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, percibiendo el demandado las siguientes cuantías brutas en el periodo en que permaneció en situación de jubilación parcial, desde el 2-9-2015 al 18-5-2019:

- De 2-9-2015 a 31-12-2015: 11.106,42 euros (2.403,63 euros/mes).

- De 1-1-2016 a 31-12-2016: 34.898,22 euros (2.492,73 euros/mes).

- De 1-1-2017 a 31-12-2017: 34.985,44 euros (2.498,96 euros/mes).

- De 1-1-2018 a 31-12-2018: 35.581,42 euros (2.541,53 euros/mes).

- De 1-1-2019 a 18-5-2019: 14.410,29 euros (2.582,19 euros/mes).

Total: 130.981,79 euros.

CUARTO.-A la fecha del reconocimiento de la jubilación parcial no se detectó que el demandado estaba en situación de pluriempleo, figurando de alta en ARCELOMITTAL ESPAÑA, S.A., empresa desde la que accedió a la jubilación parcial, así como en la empresa INTEGRAL DE PREVENCIÓN 2000, donde venía prestando trabajo desde el 2013, con un contrato de duración indefinida y jornada a tiempo completo, no siendo baja en esta empresa a la fecha de inicio de la jubilación parcial, el 1-9-2015.

Para el cálculo de la base reguladora de la jubilación parcial se tuvieron en cuenta las bases de cotización efectuadas por la empresa desde la que se pidió la jubilación parcial y las realizadas por la otra empresa en la que venía y siguió trabajando a tiempo completo.

En concreto, el demandado estuvo trabajando en la citada empresa INTEGRAL DE PREVENCIÓN 2000, S.L., a tiempo completo, desde el 28-5-2013 hasta el 8-8-2018, y posteriormente, trabajó en otra empresa, SANITAS MAYORES, S.L., desde el 19- 5-2018 hasta el 18-5-2019, a tiempo parcial. Se da por íntegramente reproducido el informe de vida laboral del demandado.

QUINTO.-Detectada tal situación, se puso en conocimiento del demandado la apertura de un expediente de revisión de actos declarativos de derechos, y se le concedió el plazo oportuno para efectuar las alegaciones que estimase conveniente. Con fecha de registro de salida de 19-6-2019 se le remitió por la entidad gestora la 'Propuesta de Resolución en procedimiento de revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de beneficiarios y de reintegro de prestaciones indebidamente percibidas', la cual fue recibida el día 21 siguiente. El demandado formuló alegaciones, y con fecha de registro de salida de 19-7-2019, se le remitió por la entidad gestora la resolución definitiva en procedimiento de revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de beneficiarios y de reintegro de prestaciones indebidamente percibidas, la cual fue decepcionada el 9 de agosto.

SEXTO.-Con efectos de 19-5-2019, el demandado percibe la jubilación definitiva.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMO íntegramente la demanda presentada por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Porfirio, y se revisa el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación parcial, que se revoca y deja sin efecto, y se declaran indebidamente percibidas las cantidades abonadas al demandado en concepto de pensión de jubilación parcial, en el periodo desde el 2-9-2015 hasta el 18-5-2019, por importe total de 130.981,79 euros, condenando al demandado Porfirio a estar y pasar por tales declaraciones y al reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, que ascienden al importe referido.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Porfirio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de octubre de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de diciembre de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social estima la demanda del INSS y la TGSS para revisar y dejar sin efecto el acto mediante el que la Entidad Gestora reconoció al trabajador demandado pensión de jubilación anticipada parcial desde el 2 de septiembre de 2015. Además de la revocación declara indebidamente percibida y el reintegro de la cantidad de 130.981,79 €, importe de la pensión de jubilación parcial satisfecha hasta el 18 de mayo de 2019, fecha de su extinción al pasar el trabajador a la situación de jubilación ordinaria.

La causa de la revisión fue el doble error cometido por la Entidad Gestora. No tuvo en cuenta que el actor estaba en situación de pluriempleo: además de realizar el trabajo en ARCELOR MITTAL del que deriva la jubilación parcial, prestaba servicios a tiempo completo en otra empresa. El segundo error consistió en que el INSS, al calcular la base reguladora de la jubilación parcial, incluyó las bases de cotización de la actividad laboral realizada en ARCELORMITTAL y las de esa otra empresa en la que venía y siguió trabajando a tiempo completo.

El demandado recurre en suplicación a fin de conseguir la desestimación de la demanda o, subsidiariamente, la declaración de que no cabe devolver la cantidad de 29.235,88 €, recibida en el periodo comprendido entre el 9 de agosto de 2018 y el 18 de mayo de 2019.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, solicita la revisión del hecho probado quinto de la sentencia de instancia. Propone el texto siguiente:

'Detectada tal situación, se puso en conocimiento del demandado la apertura de un expediente de revisión de actos declarativos de derechos, y se le concedió el plazo oportuno para efectuar las alegaciones que estimase. Dicha resolución tiene registro de salida de 19 de junio de 2019, la cual fue recibida el día 21 siguiente. El demandado formuló alegaciones y con fecha de registro de salida de 19 de julio de 2019, se le remitió por la entidad gestora 'Propuesta de resolución', la cual fue recepcionada el 9 de agosto de 2019 en domicilio distinto al manifestado en las alegaciones. El día 19 de agosto de 2020 se presentó demanda por la entidad gestora.'

Según el texto alternativo, la Entidad Gestora no llegó a acordar la revisión del acto de reconocimiento de la pensión, ya que solo dictó dos propuestas de resolución, la última recibida en domicilio distinto del comunicado por el demandado. El recurrente considera que el cambio es relevante para apreciar la caducidad del procedimiento y, como consecuencia, la prescripción de la acción revisora ejercitada en la demanda.

Cita como avales probatorios el expediente administrativo (documento electrónico 19), concretamente los documentos de inicio o apertura de expediente de revisión (folios 49 a 52), de alegaciones presentadas por el beneficiario (folios 53 y 54) y la propuesta de resolución con fecha de registro de salida 19 de julio de 2019 (folios 55 a 58). Cita asimismo el escrito de demanda.

Los datos que el examen del expediente administrativo revela son los siguientes:

La Dirección Provincial del INSS adopta resolución en la que acuerda el inicio de un procedimiento de revisión e informa de su causa y del propósito de la Entidad Gestora, al finalizar el expediente, de formular demanda ante el Juzgado de lo Social para que anule el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación parcial, declare indebidamente percibida la prestación y establezca la obligación de su reintegro; abre también plazo de 15 días para oír al demandante. Al fijar las consecuencias del procedimiento iniciado, consigna:

'Tercero.- En consecuencia con lo expuesto en los puntos anteriores, la resolución que esta Dirección Provincial prevé emitir para poner fin a este procedimiento, se acordará interponer una demanda ante el Juzgado de lo Social competente en la que se pedirá la anulación del acto de reconocimiento de la pensión de jubilación parcial, y declarar indebidamente percibida la jubilación parcial con la obligación de reintegrarlo de la misma desde su reconocimiento inicial el 02-09-2015 hasta el 18-05-2019, por un importe de 130.981,79€.

El plazo que esta Dirección Provincial tiene para resolver el procedimiento y notificarle la resolución es de 135 días (...)

Si transcurre el plazo indicado sin que se le haya notificado la resolución, esta Dirección Provincial deberá declarar la caducidad del procedimiento (...)'

Tiene fecha de salida de 19 de junio de 2019.

Se notificó el 21 de junio por correo con acuse de recibo en la CALLE000 NUM000, NUM001, 15172 Oleiros, A Coruña.

El demandante presentó escrito de alegaciones en el que fijaba como domicilio para notificaciones el sito en AVENIDA000 NUM002, Oficina NUM003, 33402 Avilés, Asturias.

La Dirección Provincial del INSS adopta una segunda 'Resolución en procedimiento de revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de beneficiarios y de reintegro de prestaciones indebidas'. Tiene fecha de salida de 19 de julio de 2020. En ella reitera la causa de la revisión, tiene por presentadas las alegaciones del demandante, efectúa una valoración jurídica de los hechos y expresa que ' dicta la siguiente propuesta de resolución:

Primero.- Enviar esta resolución al Servicio Jurídico delegado provincial con la petición de que interpongan una demanda ante el Juzgado de lo Social pertinente.

Segundo.- Solicitar en la demanda judicial que se interponga la revocación del reconocimiento de la jubilación parcial, dada la incompatibilidad entre la misma y seguir prestando trabajos a tiempo completo.

Tercero.- La devolución de las cantidades indebidamente percibidas en concepto de pensión de jubilación parcial, en el periodo que percibió la misma de 02-02-2015 a 18-05-2019, por un importe bruto de 130.981,79€. En cuanto a las retenciones practicadas en concepto de IRPF, tendría que regularizar su posible devolución ante la Agencia Tributaria correspondiente a su lugar de residencia.

Indicar, de ser considerada compatible el reconocimiento de la jubilación con el trabajo a tiempo completo, la base reguladora de la jubilación parcial debería de ser recalculada sin tener en cuenta las bases de la patronal 'Integral de Prevención 2000', en la que siguió prestando trabajos con posterioridad al reconocimiento de la jubilación parcial.'

Se notificó el 9 de agosto de 2019 por correo con acuse de recibo en la CALLE000 NUM000, NUM001, 15172 Oleiros, A Coruña.

En el texto judicial, al igual que en el propuesto por el recurso, se ofrece un resumen de estos actos que comprende su calificación, aspecto éste último en el que reside la diferencia principal entre una y otra versión. La exposición más pormenorizada de los actos evita la simplificación de su contenido y permite un mejor conocimiento para afrontar la decisión de los motivos de recurso dedicados a cuestionar el procedimiento administrativo seguido.

Es preciso resaltar, en esta exposición, la convicción judicial sobre el conocimiento por el destinatario de los actos emanados de la Dirección Provincial del INSS mediante las notificaciones efectuadas por correo con acuse de recibo. Cualquier duda en este sentido la despeja la sentencia en el fundamento de derecho tercero. Es el resultado de una valoración judicial de los medios de prueba que se ajusta a las amplias facultades reconocidas al Juzgador de instancia en el art. 97.2LJS y recordadas por la jurisprudencia. Para desautorizarla es necesario que los documentos invocados en el recurso pusieran de manifiesto de forma clara, directa e incuestionable el error cometido. De los citados debe excluirse la demanda, pues es un escrito de parte no un documento presentado para acreditar hechos. Ninguno de ellos se refiere a los actos de notificación practicados y no desvirtúan la convicción judicial.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal autorizado en el art. 193 c) LJS, el demandante denuncia la infracción del art. 95 en relación con el art. 40 de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común, y del art. 24CE en relación con la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 2020 (BOE de 22 de diciembre de 2020).

Alega la caducidad del procedimiento de revisión de oficio, al no dictar el INSS una resolución definitiva, sino una propuesta de resolución que, además, no incluye el contenido completo del acto administrativo, no informa de los recursos contra ella y se notificó en domicilio distinto del indicado por el interesado.

El análisis del motivo debe comenzar con una referencia al art. 146.1LJS. La norma regula la acción que permite a la Seguridad Social y a otros organismos obtener tutela judicial cuando pretenda revocar, extinguiendo o modificando en perjuicio de sus beneficiarios, sus actos firmes declarativos de derechos, ya que la Ley le impide la revisión de oficio y le obliga a acudir a la vía judicial para conseguirlo.

Limita la facultad de autotutela que normalmente corresponde a las Administraciones públicas. No pueden iniciar un procedimiento de revisión de oficio que finalice con una resolución administrativa de revocación del acto de reconocimiento del derecho, pues solo a través del proceso judicial pueden demandar y obtener frente al beneficiario la declaración que lo revoque y lo deje sin efecto.

Esta naturaleza condiciona el procedimiento administrativo de revisión de oficio, pues su finalidad pasa a ser meramente informativa y de audiencia, no propiamente resolutoria: informa al beneficiario del acto de reconocimiento de derecho contrario al ordenamiento jurídico y del propósito de la Entidad Gestora u organismo que lo dictó de presentar una demanda para conseguir la declaración judicial de revocación; y oye al beneficiario sobre tales circunstancias. Al aplicar la normativa establecida en Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), y concretamente la relativa al procedimiento iniciado de oficio, debe tenerse presente esas características.

El procedimiento tramitado por el INSS para revisar la pensión de jubilación parcial reconocida al actor en septiembre de 2015 cumplió ambas finalidades. Informó y dio audiencia al interesado sobre la causa por la que iba a presentar demanda ante el Juzgado de lo Social para revocar el acto de reconocimiento de la prestación. Aunque el acto final de la Entidad Gestora presenta en su redacción algunas deficiencias formales, al identificarse simultáneamente como resolución o propuesta de resolución y no atender a las indicaciones del interesado sobre el domicilio para notificaciones, no tienen trascendencia para producir la caducidad del expediente administrativo.

El contenido de las dos resoluciones dictadas informa suficientemente de la iniciativa adoptada por la Entidad Gestora para utilizar el proceso judicial de revisión de actos declarativos de derechos previsto en el art. 146.1LJS, los hechos y la normativa que lo motivan y las posibles consecuencias. Se desprende claramente, sin necesidad de ningún acto más, que la vía administrativa no es cauce adecuado para solicitar y decidir la revocación del acto de reconocimiento de la pensión de jubilación parcial y, por tanto, será en el proceso judicial, una vez iniciado, donde el beneficiario podrá oponer todos los hechos y alegaciones jurídicas que en defensa del derecho reconocido considere de interés. Ambas resoluciones le fueron notificadas al interesado, también la última, comunicada en el mismo domicilio que la previa y por el mismo medio (correo, con acuse de recibo).

Hubo, consiguientemente, resolución expresa. Es inaplicable el art. 25.1LPAC que regula los efectos de la falta de resolución expresa en procedimientos iniciado de oficio y en su apartado b) dispone: 'En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95'.

La resolución se notificó. El recurso pone el acento en que la resolución del INSS carecía de pie de recurso y se notificó en domicilio distinto del indicado por el destinatario. El art. 40LPAC al regular la notificación establece:

'2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.

4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado'.

Pues bien, las circunstancias del caso no constituyen una infracción del art. 40LPAC que impida la eficacia del acto de comunicación o justifique la caducidad del expediente. De la resolución notificada se desprende que es en el proceso judicial, no en la vía administrativa, donde el beneficiario de la jubilación parcial puede y debe defender su derecho. El acto de notificación dirigido al beneficiario de la pensión de jubilación se realizó por correo con acuse de recibo en el domicilio donde se notificó la resolución de inicio del expediente administrativo, fue aceptado en dicho domicilio sin objeciones, por lo que surtió efecto, y no consta dato alguno indicativo de falta de conocimiento por el destinatario.

El supuesto ahora objeto de examen es bien distinto del examinado por el Tribunal Constitucional en la sentencia 160/2020, de 16 de noviembre, en el que la notificación se realizó mediante la publicación en el diario oficial.

La conclusión es que el procedimiento administrativo no se paralizó, finalizó en plazo y no se produjo la caducidad del expediente, cuyos requisitos y efectos regula el art. 95LPAC.

El motivo debe desestimarse.

CUARTO.- En el tercer motivo de recurso, también por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS, denuncia la infracción del art. 146.3LJS. Alega la prescripción de la acción de revisión. Señala que, caducado el procedimiento administrativo, el plazo de prescripción de 4 años trascurrió pues el INSS reconoció la pensión de jubilación parcial en resolución de 10 de septiembre de 2015 y presentó la demanda de revisión el 19 de agosto de 2020.

El art. 146.3LJS establece que la acción de revisión prevista en el art. 146.1LJS prescribirá a los cuatro años desde que se dictó el acto declarativo de derechos cuestionado.

El éxito del motivo depende de la caducidad del procedimiento administrativo previo a la demanda de revisión interpuesta por Entidad Gestora. En efecto, el art. 95.3, párrafo primero, LPAC establece: 'La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción'.

En el caso presente, no hubo caducidad del procedimiento administrativo de revisión seguido por el INSS previamente a la demanda. El plazo de prescripción se interrumpió con su inicio en junio de 2019 y desde el 10 de septiembre de 2015, en que el INSS dictó la resolución de reconocimiento de la jubilación parcial, transcurrieron menos de 4 años.

QUINTO.- En el cuarto motivo, por el mismo cauce del art. 193 c) LJS, el recurso denuncia la infracción del art. 14 del Real Decreto 1131/2002.

Alega en primer lugar que en las situaciones de pluriempleo es compatible la pensión de jubilación parcial con la realización de otros trabajos distintos del que dio lugar a la jubilación.

Subsidiariamente, que sería causa de suspensión, no de revocación, de la prestación de jubilación parcial.

Señala por último, sobre los trabajos distintos del que dio lugar a la situación de jubilación revocada, que desde el 19 de mayo de 2018 al 18 de mayo de 2019 lo fue a tiempo parcial. A partir de esta circunstancia considera que reunía todas las condiciones para el mantenimiento de la pensión de jubilación parcial en el periodo siguiente:

'9/8/2018 a 31/12/2018: 14.825,59 euros percibió por la pensión de jubilación parcial (2.541,53 euros/mes en 14 pagas, conforme hecho tercero demanda)

1/1/2019 a 18/5/2019: 14.410,29 euros percibió por la pensión de jubilación parcial (2.582,19 euros/mes en 14 pagas, conforme hecho tercero demanda)'.

Considera, por eso, que de la cantidad total percibida por el INSS no debería reintegrar 29.235,88 €.

El análisis del motivo ha de partir del dato reflejado en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia: la jubilación parcial del demandado se sujetó a la normativa anterior a la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social.

Es preciso, asimismo, tener presente la situación laboral del demandado consignada en el hecho probado cuarto de la sentencia. 'A la fecha del reconocimiento de la jubilación parcial estaba en situación de pluriempleo, figurando de alta en ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A., empresa desde la que accedió a la jubilación parcial, así como en la empresa INTEGRAL DE PREVENCIÓN 2000, donde venía prestando trabajo desde el 2013, con un contrato de duración indefinida y jornada a tiempo completo'. En esta última empresa continuó trabajando a tiempo completo hasta el 8 de agosto de 2018 y 'trabajó en otra empresa, SANITAS MAYORES, S.L., desde el 19-5-2018 hasta el 18-5-2019, a tiempo parcial'.

De los anteriores datos, de los relativos al trabajo del que deriva la jubilación parcial y del informe de vida laboral, que la sentencia da por reproducido, resultan las siguientes circunstancias:

a.- Con el acceso a la jubilación parcial, el contrato a tiempo completo con ARCELORMITTAL se transformó en contrato a tiempo parcial con un porcentaje de jornada de 15%. Este contrato a tiempo parcial permaneció vigente hasta el día 18 de mayo de 2019.

b.- Cuando accedió a la jubilación parcial prestaba también servicios a tiempo completo en la empresa INTEGRAL DE PREVENCIÓN 2000, S.L. El contrato de trabajo tuvo vigencia desde el 28 de mayo de 2013 hasta el 8 de agosto de 2018.

c.- Asimismo prestó servicios en la empresa SANITAS MAYORES, S.L., desde el 19 de mayo de 2018 hasta el 18 de mayo de 2019, a tiempo parcial, con un porcentaje de jornada de 50%.

La jubilación parcial es uno de los tipos de jubilación contributiva. Junto con los demás tipos de jubilación contributiva se regulaba en la sección 1 del Capítulo VII del Título II del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

En materia de incompatibilidad la regla general para la jubilación contributiva se contenía en el art. 165.1 del Texto Refundido de 1994:

'1. El disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen.

No obstante lo anterior, las personas que accedan a la jubilación podrán compatibilizar el percibo de la pensión con un trabajo a tiempo parcial en los términos que reglamentariamente se establezcan. Durante dicha situación, se minorará el percibo de la pensión en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable'.

(Esta regla se mantiene en el art. 213.1 del nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

La jubilación parcial se regulaba en el art. 166 del Texto Refundido de 1994, sin establecer normas específicas sobre incompatibilidades y con un apartado 4 que sometía a desarrollo reglamentario su régimen jurídico.

Este desarrollo reglamentario se lleva a cabo en el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial. Su art. 14, bajo el título 'compatibilidad e incompatibilidad' establece:

'1. La pensión de jubilación parcial será compatible:

a) Con el trabajo a tiempo parcial en la empresa y, en su caso, con otros trabajos a tiempo parcial anteriores a la situación de jubilación parcial, siempre que no se aumente la duración de su jornada.

Asimismo, con los trabajos a tiempo parcial concertados con posterioridad a la situación de jubilación parcial, cuando se haya cesado en los trabajos que se venían desempeñando con anterioridad en otras empresas, siempre que no se aumente la duración de la jornada realizada hasta entonces.

En los dos supuestos anteriores, en caso de aumentarse la duración de su jornada, la pensión de jubilación parcial quedará en suspenso.

b) Con la pensión de viudedad, la prestación de desempleo, y con otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones que correspondieran a los trabajos a tiempo parcial concertados con anterioridad a la situación de jubilación parcial, en los términos indicados en el párrafo anterior, a excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La pensión de jubilación parcial será incompatible:

a) Con las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

b) Con la pensión de jubilación que pudiera corresponder por otra actividad distinta a la realizada en el contrato de trabajo a tiempo parcial.

c) Con la pensión de incapacidad permanente total para el trabajo que se preste en virtud del contrato que dio lugar a la jubilación parcial'.

No recoge expresamente la situación del demandado: jubilación parcial ligada a contrato a tiempo completo novado a contrato a tiempo parcial, de quien además realiza otro trabajo a tiempo completo. La falta de inclusión en las situaciones de incompatibilidad establecidas en el apartado 2 no significa un reconocimiento de la compatibilidad, pues tampoco se incluye en el apartado 1, dedicado a las situaciones de compatibilidad. Esta falta de previsión expresa supone que no se establece una excepción a la regla general en materia de incompatibilidad del art. 166 del Texto Refundido de 1994: el disfrute de la pensión es incompatible con el trabajo del pensionista.

Los mismos términos del régimen de compatibilidad previsto en el art. 14.1 del Real Decreto 1131/2002 refuerzan la conclusión anterior. Si la pensión de jubilación parcial fuera compatible con otro trabajo a tiempo completo sería contrario a la lógica que no se recogiera esta compatibilidad y si la de la prestación con el trabajo a tiempo parcial, anterior y posterior. Más aún, las especificaciones de la norma sobre el trabajo a tiempo parcial compatible -el anterior y posterior a la jubilación, siempre que no se aumente la duración de la jornada- así como las consecuencias fijadas para el caso de aumento de la jornada -la suspensión de la pensión-, no tienen sentido de resultar compatible la prestación con otro trabajo a tiempo completo.

Este criterio es igualmente sostenido en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) de 30 de marzo de 2017 (rec. 113/2017), que el Juzgador de instancia cita para sustentar la estimación de la demanda interpuesta por el INSS.

Por consiguiente, el reconocimiento de la prestación de jubilación parcial es contrario a la incompatibilidad que existía entre la pensión y el trabajo a tiempo completo.

Un segundo error en el reconocimiento del derecho fue que, para calcular la base reguladora de la pensión de jubilación parcial, además de las bases de cotización del trabajo desempeñado en ARCELORMITTAL se tuvieron en cuenta las del trabajo a tiempo completo en la empresa INTEGRAL DE PREVENCIÓN 2000. La consecuencia fue un aumento notable del importe de la base reguladora de la pensión. Es una actuación contraria a la incompatibilidad examinada y que infringe el art. 12. 3 del Real Decreto 1131/2002.

Las alegaciones subsidiarias del recurrente sobre el derecho a percibir la pensión de jubilación parcial desde el 9 de agosto de 2018, tampoco pueden acogerse.

Los cálculos que efectúa parten de la pensión efectivamente reconocida, sin tener en cuenta el erróneo incremento de la base reguladora producido y que necesariamente el reconocimiento del derecho tres años después dependería de condiciones distintas de las contempladas en la resolución de 10 de septiembre de 2015. Las circunstancias realmente sucedidas son las únicas que pueden ser objeto de análisis y conducen a estimar la demanda del INSS en los términos declarados en la sentencia de instancia.

La sustitución de lo sucedido por las premisas de las que parte el actor en las alegaciones subsidiarias plantea numerosos interrogantes, entre ellos el de si le era aplicable la misma normativa que en la resolución de reconocimiento anulada. El propio recurso pone de manifiesto su erróneo planteamiento al presuponer 'el mantenimiento de la jubilación parcial', cuando no habría tal sino, en su caso, un reconocimiento inicial, autónomo del revocado.

SEXTO.- En el quinto motivo de recurso, igualmente de crítica jurídica, el demandado denuncia la infracción del ' art. 1 del Protocolo número 1 del Convenio de Derechos Humanos, de conformidad con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de abril de 2018, en relación a la revocación de los actos declarativos de derechos y el reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas, así como art.110 de la ley 39/2015'.

Comienza recordando que el beneficiario de la prestación revocada actuó de buena fe, nunca ocultó dato alguno, fue ajeno a los errores cometidos por el INSS y percibió la pensión de jubilación parcial en la confianza legítima de que el derecho estaba debidamente reconocido. Alude también a su edad y a la naturaleza de la prestación. Considera que la exigencia de reintegrar la totalidad de la prestación indebidamente percibida como consecuencia del error de la Administración, sin siquiera excluir el periodo de 9 de agosto de 2018 a 18 de mayo de 2019 en que sólo realizó trabajos a tiempo parcial, es una carga desproporcionada y excesiva que, de acuerdo con la doctrina invocada, infringe el derecho de propiedad protegido en el art. 1 del Protocolo número 1 del Convenio de Derechos Humanos. La consecuencia debe ser la desestimación de la demanda del INSS.

El núcleo de la cuestión planteada es el gravamen económico que para el demandado supone el reintegro de la prestación de jubilación parcial. Esta obligación de reintegro se regula en el art. 55 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015:

1. Los trabajadores y las demás personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe.

2. Quienes por acción u omisión hayan contribuido a hacer posible la percepción indebida de una prestación responderán subsidiariamente con los perceptores, salvo buena fe probada, de la obligación de reintegrar que se establece en el apartado anterior.

3. La obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad gestora.

4. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda.

La carga sobre el beneficiario, sin moderación alguna de las consecuencias económicas producidas por error imputable a la Entidad Gestora, que se establece en el indicado apartado 3, se introdujo por medio de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, junto con un plazo de prescripción de 5 años para la obligación de reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas, plazo luego reducido al actual de 4 años.

El cambio normativo puso fin a la jurisprudencia que reducía sustancialmente el alcance temporal de la obligación de reintegro cuando el beneficiario actuó de buena fe y la Entidad Gestora tardó en detectar su error en el reconocimiento de la pensión. Tal como señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de febrero de 2016 (rec. 2938/2014):

"(...) la Sala entiende, que la doctrina jurisprudencial sobre las dilaciones mayores o menores, justificadas o injustificadas, de la Entidad Gestora en orden a la reclamación del reintegro de las prestaciones de pago periódico indebidamente percibidas, -- las que tenían un significado cuando, con criterio flexible, a efectos de determinar un plazo de prescripción tres meses ('inequívoca buena fe por parte del beneficiario perceptor de lo indebido y un retraso comprobado manifiesto y significativo en la actividad reguladora de la situación de abono indebido por parte de la Entidad Gestora- ... para establecer el plazo de retroacción de lo indebidamente abonado a los tres meses') --, ya no es aplicable tras la citada adición del apartado 3 del art. 45 LGSS por la Ley 66/1997, puesto que ya desde entonces y con independencia de la buena de del beneficiario o de la conducta de la gestora ('...con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora') debe aplicarse siempre el plazo de prescripción de cuatro años (antes de cinco años, hasta la reforma efectuada por Ley 55/1999, de 29 de diciembre)".

Este régimen y el previsto en el art. 146LJS, sobre revisión de actos declarativos de derechos, son los específicos en materia de las prestaciones de Seguridad Social. No es aplicable el art. 110 de la 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece los límites a las facultades de la revisión de oficio de los actos en vía administrativa

El art. 1 del Protocolo Adicional núm. 1 del Convenio Europeo de Derecho Humanos (CEDH) tiene por título 'Protección de la propiedad' y dispone:

'Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del derecho internacional.

Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que tienen los Estados de dictar las Leyes que estimen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos, de otras contribuciones o de las multas'.

El Tribunal Europeo de Derecho Humanos en la la senten cia dictada el día 26 de abril de 2018 en el asunto núm. 48921/13, caso Cakarevic c. Croacia, considera que el reintegro de prestaciones por desempleo, percibidas indebidamente durante un periodo de más de 3 años como consecuencia de un reconocimiento erróneo por la Entidad Gestora croata del derecho a las prestaciones, vulnera el derecho de propiedad de la beneficiaria, al constituir una injerencia excesiva y desproporcionada en ese derecho, dada su falta de ingresos, mala salud y la propia naturaleza de la prestación, destinada a atender necesidades básicas de subsistencia ante la carencia de trabajo. Razona que es legítimo y ajustado al interés público el objetivo de obtener la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas por la propia negligencia de la Administración, pues lo contrario sería contrario a la doctrina del enriquecimiento injusto. Recuerda la doctrina del tribunal de que los errores imputables exclusivamente a las autoridades estatales no deberían subsanarse a expensas únicamente del interesado, especialmente cuando no existe otro interés privado en conflicto. Señala que la conducta seguida por la Administración en el reconocimiento y pago de la prestación justificaba una confianza legítima y razonable en la beneficiaria de su derecho a las prestaciones, que merece protección al amparo del art. 1 del Protocolo 1 del CEDH. Pero la vulneración de esta norma se produce porque la enfermedad prolongada de la demandante, su situación de desempleo y su carencia de recursos económicos determinan que el reingreso exigido sea una carga excesiva y resulte desproporcionado.

El TEDH interpreta las derechos reconocidos en el CEDH y sus protocolos, que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico e informan la interpretación de las normas relativas a derechos fundamentales y libertades públicas ( arts. 10.2 y 96 CE). La importancia de la función ejercida, sin embargo, no permite simplificar su doctrina para atender únicamente a algunos aspectos de la misma. En la sentencia del TEDH la violación del derecho de propiedad, no tiene origen únicamente en la injerencia de la Entidad Gestora en el patrimonio de la beneficiaria frente a la expectativa legítima y razonable que esta tenía de su derecho a percibir la prestación, sino que atiende, además y especialmente, a la finalidad de dicha prestación y a las circunstancias personales y sociales de la beneficiaria.

Es por eso que la aplicación de esta doctrina se ha realizado en supuestos de reintegro de prestaciones por desempleo, con circunstancias consideradas similares a las del caso resuelto por el TEDH ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 678/2020, de 22 de septiembre y 927/2020, de 10 de diciembre; sentencias del Tribunal Superior del País Vasco 1312/2019, de 2 de julio, y 1535/2019, de 17 de septiembre; etc.). Aunque no siempre se apreció esa similitud ( sentencia del Tribunal Superior de Castilla y León (Valladolid), de 18 de junio de 2019 -rec. 2219/2018- que contiene una amplia trascripción de la argumentación decisiva de la sentencia del TEDH).

En el supuesto examinado en el presente recurso de suplicación, el importe del reintegro exigido es sin duda cuantioso y constituye una carga importante para el beneficiario, por errores en el reconocimiento de la pensión solo atribuibles al INSS, sin participación de aquél. Pero ni la prestación afectada es de desempleo, ni constan acreditadas circunstancias sobre el estado de salud del demandado o su situación económica que equiparen el caso con el resuelto por el TEDH y justifiquen la aplicación de su doctrina.

Un factor adicional refuerza esta conclusión, destacado en las sentencias del Tribunal Superior de Cataluña 1877/2019, de 9 de abril y 3497/2020, de 17 de julio:

En nuestro derecho 'existen límites a la posibilidad de afectación del patrimonio mínimo, que no constan en la sentencia del tribunal europeo' y 'no es el reintegro acordado en la fase declarativa, (...) sino en la concreta fase de ejecución al concreto trabajador en sus particulares circunstancias, lo que determina si existe o no una incidencia desproporcionada en el patrimonio del afectado, que incida en su posibilidad de mínima subsistencia'. En nuestro derecho interno la ejecución de las sentencias de declaración de nulidad y consiguiente condena al reintegro tienen un tratamiento normativo específico, que establece límites para garantizar la subsistencia.

'(...) lo que debe valorarse es si el régimen de la revocación de los actos declarativos del derecho de nuestro derecho interno es o no contrario al artículo 1 del Protocolo. Aunque se tuviera en cuenta el valor interpretativo de los tratados y acuerdos expresamente sancionados en el art. 10.2 de la Constitución Española y la doctrina del propio Tribunal Constitucional acerca de la vinculación del TEDH sobre el ejercicio de derechos fundamentales, no puede darse a la STEDH, citada, un carácter de generalidad hasta el punto de considerar que el art. 1 del Protocolo del Convenio, referido a la protección del derecho a la propiedad, es contrario a nuestro ordenamiento interno sobre la revisión de los actos declarativos de derechos. Las situaciones contempladas en uno y otro supuesto nos permiten afirmar que nos encontramos ante dos planos jurídicos distintos entre la normativa interna, que regula la revisión de los actos declarativos de derecho, y la norma internacional, que regula la protección del derecho de propiedad. La injerencia en este derecho, que se reconoce en una situación concreta y específica, no puede tener una prevalencia sobre la aplicación del derecho interno en relación a aquella materia. Ni ambas normas son incompatibles, ni puede considerarse como vulneradora de esa protección específica el hecho de que la Administración acuda a un procedimiento para revocar un acto declarativo de un derecho, al que el beneficiario no tenía derecho, porque no reunía los requisitos para ello'.

Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Porfirio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra el recurrente, sobre reintegro de prestaciones, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.