Sentencia Social Nº 1910/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 742/2009 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

MDT

IL·LM. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

IL·LMA. SRA. VERONICA OLLÉ SESE

Barcelona, 8 de març de 2010

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 1910/2010

En el recurs de suplicació interposat per Narciso a la sentència del Jutjat Social 2 Barcelona de data 28 de novembre de 2008 dictada en el procediment

núm. 570/2008 en el qual s'ha recorregut contra la part Llasax Motor S.A., ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer. En data 04.07.08 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Sancions als treballadors, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 28 de novembre de 2008, que contenia la decisió següent:

"Desestimo la demanda interpuesta por Narciso contra Llasax Motor, S.A confirmando las sanciones impuestas al trabajador de suspensión de empleo y sueldo de tres días por la falta grave cometida y la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis por la falta muy grave cometida."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- El demandante, Narciso , mayor de edad, con NIE nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios como oficial 1ª para la empresa Llasax Motor, S.A desde el 9.04.1998. Durante el mes de octubre de 2008 ha estado en situación de IT (f. 66)

SEGUNDO.- Desde hace cuatro años se viene utilizando en la empresa un sistema informático conforme al cual los trabajadores deben fichar al inicio de su jornada laboral un código de ocho dígitos, por lo que tardan unos 10 segundos, debiendo también fichar al finalizar la jornada y cuando se sale y entra del almuerzo. También se puede fichar introduciendo el nombre. Todos los trabajadores deben abrir y cerrar los trabajos realizados en el ordenador. El sistema de fichaje se ha explicado a todos los trabajadores. Para realizar estos fichajes la empresa dispone de dos ordenadores para veinte trabajadores (f.46, testifical Adrian y Efrain )

TERCERO.- El sistema informático se pone en funcionamiento a las 8 de la mañana por el jefe o por los recepcionistas (Sr. Lázaro y Sr. Adrian ) mientras que el inicio de la jornada de los trabajadores es a las 8.30 horas. El sistema informático de fichajes se emplea para saber los tiempos de taller, es decir el tiempo de mano de obra necesario para realizar las reparaciones, para facturar al cliente y, en su caso, pagar incentivos. Todos los mecánicos deben usar la pantalla de tiempos de taller detallando el inicio y fin de cada trabajo realizado (f. 85 a 90, testifical Adrian y Efrain )

CUARTO.-En caso de que ocurra alguna incidencia que impida fichar al trabajador, no porque llegue tarde, éste debe apuntar la hora de inicio de tarea en el reverso de su orden de trabajo para luego entregarlo al supervisor y que éste lo pase a ordenador. Sólo pueden modificar los fichajes los jefes o el propio supervisor cuando el trabajador se equivoca o hay alguna incidencia que le impide fichar (testifical Adrian y Efrain )

QUINTO.-El trabajador ha fichado tarde los siguientes días:

fecha Hora entrada retraso

5.05.2008 8.32.03 0.02.03

7.05.2008 8.32.33 0.02.33

8.05.2008 8.33.55 0.03.55

13.05.2008 8.37.26 0.07.26

14.05.2008 8.32.40 0.02.40

15.05.2008 8.36.35 0.06.35

19.05.2008 8.32.40 0.02.40

22.05.2008 8.34.26 0.04.26

26.05.2008 8.36.59 0.06.59

27.05.2008 8.36.44 0.06.44

30.05.2008 8.31.33 0.01.33

Se dan por reproducidos los listados que obran en el CD

(f.70 a 84, 98, 99, CD)

SEXTO.-El actor ha dejado de fichar en la empresa en los siguientes días:

8.05.2008: fichó un inicio de tarea a las 11:26:44 horas y no fichó el fin de la tarea hasta el 9.05.2008 a las 10:36:28 horas.

9.05.2008: fichó un inicio de tarea a las 10:36:39 horas y no fichó el fin de tarea hasta el 13.05.2008 a las 8:37:17 horas.

14.05.2008: fichó un inicio de tarea a las 17.28:17 horas. Consta fichado el fin de tarea el mismo día a las 19:00:44.

16.05.2008: fichó un inicio de tarea a las 13.23.28 horas y el fin del mismo a las 15:31:13 horas, dejando de fichar durante el tiempo destinado al bocadillo.

16.05.2008: fichó un inicio de tarea a las 18.00.35 horas y no fichó el fin de la tarea hasta el 19.05.2008 a las 8:32:40.

19.05.2008: fichó un inicio de tarea a las 17:15:13 horas y no fichó el fin de la tarea hasta el 20.05.2008 a las 8:27:33 horas.

20.05.2008: fichó un inicio de tarea a las 15:29:49 horas y no fichó el fin de la tarea hasta el 21.05.2008 a las 8.29:43 horas.

30:05.2008: fichó un inicio de tarea a las 17:51:55 horas y no fichó el fin de la tarea hasta el 2.06.2008 a las 8:27:29 horas

(f. 70 a 84, 98, 99, CD)

SÉPTIMO.-El 9.06.2008 la empresa notificó al actor la imposición de dos sanciones. La primera por carta de 5.06.2008 por la comisión de una falta grave por faltas de puntualidad, en la que se le impone una sanción de 3 días de suspensión de empleo y sueldo. La segunda por carta de 6.06.2008 por la comisión de una falta muy grave por desobediencia a la empresa, en la que se le impone una sanción muy grave de suspensión de 16 días de empleo y sueldo. Se da por reproducido el contenido de las cartas (f. 68 y 69)

OCTAVO.- En fecha de 21.07.2008 tuvo lugar el intento de conciliación entre las partes terminando sin acuerdo (f. 13)

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Postula el demandant com primer motiu de suplicació, per la via de l'apartat b) de l'art. 191 TRLPL , la revisió de fets provats de la sentència. En concret se'ns demanen els següents canvis:

-Fet provat primer, en relació al document que consta en el foli 66, amb el següent redactat de substitució: "El demandante, Narciso , mayor de edad, con NIE NUM000 , ha venido prestando sus servicios como oficial de 1a para la empresa Llasax Motor SA desde el 09/04/88, con un salario mensual bruto de 1.863,47€ con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias. Durante el mes de octubre de 2.008 ha estado en situación de I.T. (f.66)"

-Fet provat segon, amb cita dels documents què consten als folis 46 i 61 a 65, amb el següent text alternatiu: "Desde hace un tiempo indeterminado se viene utilizando en la empresa un sistema informático conforme al cual los trabajadores fichan al inicio de su jornada laboral un código de ocho dígitos, la introducción de dicho código una vez se tiene acceso al teclado y después de cambiarse el trabajador y esperar su turno, lleva un proceso de unos 10 segundos, fichando también al finalizar la jornada y cuando se sale y entra del almuerzo. También se puede fichar introduciendo el nombre. Todos los trabajadores abren y cierran los trabajos realizados en el ordenador, siempre y cuando el sistema este operativo y lo permita. El sistema de fichaje se ha explicado a todos los trabajadores, mediante esquema. Para realizar estos fichajes la empresa dispone de dos ordenadores en las plantas 1a y 3a de la empresa, para veinte trabajadores, estando los vestuarios en la 2a planta, (f.46, testifical Adrian y Efrain )"

-Fet provat tercer, en relació als documents que consten als folis 85 a 90 i 97, amb la següent proposta de redactat: "El sistema informático se pone en funcionamiento a las 8 de la mañana por el jefe o los recepcionistas (Don. Lázaro y Sr. Adrian ) mientras que el inicio de la jornada de los trabajadores es a las 8:30 horas, momento en el que éstos fichan en el ordenador que se encuentra operativo, si es que no hay que reinicializarlo, o deben abrir el que funcione, a tal efecto. El sistema informático de fichajes se emplea para saber los tiempos de taller, es decir el tiempo de mano de obra necesario para realizar las reparaciones, (testifical Adrian y Efrain )"

-Fet provat quart, en relació als documents 69 i 98, amb el següent text alternatiu: "En caso de que ocurra alguna incidencia que impida fichar al trabajador, no porque llegue tarde, éste debe apuntar la hora de inicio de tarea en el reverso de su orden de trabajo para luego entregarlo al supervisor y que éste lo pase al ordenador, no existiendo instrucciones para el supuesto de que ocurra la incidencia a la finalización de la tarea. Los fichajes pueden ser modificados por todo aquel que disponga de clave de acceso para ello. La emprea no entrega copia de los registros de los fichajes de tiempos ni a los trabajadores ni a los representantes de éstos, (f. 69 y 98, testifical Adrian y Efrain )"

-I amb cita dels documents que consten als folis 70 a 84 i 98 i 99 es demana la supressió dels ordinals cinquè i sisè. O, alternativament, es proposa el següent text: "La mayoría de los días, el programa de gestión de tiempos impuesto por la empresa a los trabajadores, refleja anomalías tanto en las horas de entrada y salida de ellos mismos como en los tiempos de tarea, no siendo el caso del actor un hecho aislado entre la plantilla y ocurriendo, en general, desde al menos agosto de 2007. No se ha sancionado a ningún otro trabajador por la comisión de dichas supuestas faltas (CD, testifical Sr. Efrain )"

El recurs ha de decaure en els termes que se'ns planteja i en relació als dits motius. En efecte, volem observar d'entrada que la proposta que se'ns fa cap relació guarda amb la suplicació, essent més pròpia de l'apel lació. Haurem de recordar que en l'ordre social regeix el principi d'instància única, de tal manera que la fixació de fets provats i la valoració de la prova és competència única i exclusiva del jutjat del primer grau. Pel caràcter extraordinari del recurs de suplicació, molt pròxim a la cassació, només té la Sala competències per tal de determinar si, en funció de documents o perícies, ha existit algun error clar i manifest en la dita activitat.

I és obvi que en general el recurs no realitza tant reflexions sobre els errors en l'expressada funció jurisdiccional, sinó que consisteix en una mena d'autotutela en la què la part es constitueix en jutjador i determina quins són els fets provats que creu adequats en funció dels seus propis interessos.

És aquesta tendència clara en relació al canvi proposat del fet provat segon, que segon la sentència es basa, entre d'altres, en la testifical de dues persones, sense que la cita dels documents que s'esmenten desvirtuï la conclusió del primer grau, atès que una cosa són els informes i documents interns que puguin existir i una altra les ordres i instruccions o, fins i tot, les pràctiques que funcionen a l'empresa, que la jutjadora del primer grau ha deduït de la dita testifical. El mateix ocorre en relació al fet provat tercer, que també s'ha deduït de la dita testifical. I així també respecte l'ordinal quart i en relació a la supressió dels altres dos fets provats que es basen en simples asseveracions de part sense cap substrat fàctic o documental -com ara que els representants dels treballadors no tenen còpia diària dels enregistraments de fitxatge o la pràctica generalitzada d'una part molt significativa de la plantilla- o fent judicis de comparació individuals respecte altres treballadors que esporàdicament i en una o dues ocasions arribaren tard o no fitxaren, amb omissió de que difícilment són comparables les circumstàncies que es citen amb les què s'imputa al demandant.

Només el fet provat primer reuneix els requisits necessaris per ser caracteritzat com un autèntic motiu de suplicació. No obstant, volem observar que el canvi proposat és del tot irrellevant per al coneixement del fons de l'assumpte per part de la Sala. Hem d'observar, en aquest sentit, que ens trobem en un procediment d'una impugnació de sancions, pel que els fets provats han de versar substancialment en relació a les circumstàncies, elements formals i acreditació o no de les imputacions formulades. I és obvi que en aquesta matèria el salari és una qüestió del tot accessòria, atès que cap incidència pot tenir en la qualificació de la sanció. Només seria, en el seu cas, transcendent en el cas que s'estimés el recurs i existís alguna disparitat entre les parts en el pagament del salari corresponent, si és que la sanció hagués estat complerta; no obstant, és aquesta una qüestió més pròpia de l'execució, que del procediment declaratiu. I és per això que, a diferència del què ocorre en els procediments d'acomiadament, l'art. 115 TRLPL no conté cap referència concreta a la forçosa inclusió del salari. D'aquí que si el jutjador del primer grau constata que només s'ha aportat una nòmina que es correspon a un període d'IT, la inclusió del salari proposat pel demandant cap transcendència pot tenir en els postulats processals, fàctics i substantius en els què la Sala ha d'intervenir (màxim quan no existeix coincidència exacte entre el salari de la demanda i el de la nòmina, al què s'ha d'afegir que encara que existeixi complement del 100 % de la retribució en conveni en situacions de baixa, la retribució final és diferent, per la incidència en la matèria de la prorrata de pagues extres) Volem observar que les reflexions que acabem de fer són translladables, a efectes desestimatoris, al primer motiu que s'articula per la via de l'apartat c) de l'art. 191 TRLPL , en el què precisament es denuncia la infracció de l'art. 281.3 LEC per aquest motiu.

SEGON. Per la via de l'apartat c) d el'art. 191 TRLPL es denuncia la infracció de l'art. 325 LEC, en relació l'art. 268.1 del mateix cos legal , per considerar que s'ha donat validesa a documents no autentificats i/o ratificats a l'acte del judici, ni acceptats per l'actor.

I és obvi que el motiu ha de ser desestimat, atès que ens trobem aquí de nou davant la lliure i independent valoració de la prova per part de la jutjadora del primer grau, de tal manera que els requisits formals de la LEC a aquests respecte han de ser interpretats en relació als principis d'immediatesa i instància única del procediment laboral, conforme constant i pacífica doctrina. D'aquí que si s'ha donat versemblança per la jutjadora "a quo" als dits documents, no té la Sala elements fàctics -ni competències, en els termes que se'ns proposa la qüestió- per decidir quins documents han de ser tinguts en compte i quins no.

TERCER. Per la mateixa via anterior es denuncia la infracció de la jurisprudència, en concret una sèrie de sentències que s'enumeren del TS -sense que ex art. 1.6 CC siguin invocables sentències de l'Audiència Nacional o de TSJ- que, en definitiva, venen a plantejar l'aplicació de la coneguda com teoria gradualista en matèria disciplinària. És clar, per tant, que més enllà de la doctrina que es ressenya, allò que en definitiva s'està invocant és la infracció de l'art. 58.1 en relació a l'art. 54.2 b), ambdós TRLET i de l'art. 42 del conveni rector . No obstant, abans de donar resposta a aquest motiu vol la Sala aclarir un extrem processal important: per bé que la demanda impugnà dues sancions diferents -una per falta greu, per falta de puntualitat, i una altra per falta molt greu, per desobediència i acumulació de faltes greus- és obvi que el recurs de suplicació no es pot limitar a la falta molt greu, per imperatiu legal ex art. 115.3 TRLPL , atès que la dita qualificació deriva de l'acumulació de dues faltes greus en forma consecutiva. Hem d'observar que la sentència del primer grau allò que considera -validant la imputació de la demandada al respecte- és que els fets imputats no són, en puritat, constitutius de falta molt greu, sinó greu conforme al tipus observat a l'apartat 2 de l'art. 42 del Conveni col lectiu de treball del sector del comerç del metall de la província de Barcelona per als anys 2005-2008, però, no obstant, arriba la conclusió que sí estan incurs en el tipus de l'apartat 15 en relació les faltes molt greus, és a dir la "reincidència en falta greu, encara que sigui de diversa naturalesa, sempre que es cometi dintre dels 6 mesos següents d'haver-se produït la primera". La dita concurrència ens obliga, per tant, a analitzar ambdues sancions en forma conjunta, tot i tractar-se de dues faltes greus.

I així, pel que fa als retards a l'entrada, hem d'observar que del relat fàctic es deriva pacíficament que en el decurs de menys d'un temps, l'actor arribà tard en onze ocasions, acumulant un total de 47 minuts i 34 segons.

Volem recordar, d'entrada, que el tipus sancionador de faltes d'assistència i puntualitat en el treball té una lògica configuradora en el deure de diligència en la prestació laboral que deriva del element patrimonialista del contracte de treball, com aportació de l'assalariat a la producció i plasmació del seu deure de prestació laboral (entre d'altres, SSTS 31.01.1980, 07.03.1980, 25.03.1981, 13.03.1983, 19.03.1986, 08.11.1987, 22.02.1988, etc.)

És, per tant, aquest element finalista de naturalesa patrimonialista allò que justifica l'exercici empresarial del seu poder disciplinari. D'aquesta manera, la doctrina cassacional ha vingut insistint en la consideració inicial de que per a que operi el supòsit contemplat en l'apartat a) de l'art. 54.2 TRLET es precís la concurrència de les notes de reiteració de l'absència, així com la falta de justificació (SSTS 07.03.1980, 10.03.1981, 25.02.1981, 28.04.1981, 25.04.1984, 02.06.1986, entre d'altres), sense que sigui requisit necessari l'existència de prèvies advertències o correccions (SSTS 14.04.1983, 26.12.1990, etc.)

I en el present cas, és evident que ens trobem davant una persona que, sense que se'ns aporti cap causa justificadora, arriba en retard en forma continuada al llarg d'un període d'un mes, el què ens ha de dur a la validació de la sanció per aquest motiu.

D'altra banda, en relació a la segona sanció hem de recordar que el concepte de desobediència que ve exigint la nostra doctrina legal per a la concurrència de l'esmentat tipus sancionador, en general restrictiu, demanda l'existència d'una sèrie d'elements concurrents:

a)Que l'ordre empresarial que s'incompleix s'emmarqui dins el legítim poder organitzatiu i de direcció de l'ocupador (SSTS 28.12.1989, 20.03.1990, 04.04.1990, 05.06.1990, etc.

b)L'existència de dades o indicis concloents que denotin una actitud de decidida, sistemàtica i indiscutible de rebel lia davant les instruccions empresarials (entre d'altres, STS 05.11.1990)

c)Que la conducta del treballador sigui greu i culpable (SSTS19.03.1990, 12.12.1990, 30.04.1991, etc.)

d)Que l'incompliment sigui greu, trascendent i injustificat (SSTS 05.03.1987, 05.12.1988, 04.04.90, 28.05.1990, 23.01.1991, etc.).

I en el present cas també és evident que existien ordres empresarials clares i terminants en relació l'obligació dels treballadors de fitxar a l'entrada i sortida de la feina, el què fou incomplert pel treballador en forma reiterada al llarg de cinc ocasions en dues setmanes. No consta tampoc aquí cap justificació al respecte. I és òbvia la gravetat de la conducta, especialment si es té present els antecedents en relació als retards, que abans hem analitzat.

En conseqüència, la concurrència d'ambdues conductes comporta la plena aplicació del tipus acumulatiu del conveni col lectiu que s'ha referenciat, el què ha de significar la plena validació de la qualificació feta per la jutjadora del primer grau i, en conseqüència, com prèviament anunciàvem, la desestimació del recurs en la seva integritat.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per Narciso contra la sentència dictada pel jutjat del social número 2 dels de Barcelona en data 28 de novembre de 2008 , recaiguda en les actuacions 570/2008, en virtut de demanda deduïda per la dita part actora contra LLASAX MOTOR, SA en reclamació per sanció i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem íntegrament la dita resolució.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de la doctrina, que haurà de preparar-se davant aquesta Sala en els deu dies següents a la seva notificació, amb els requisits previstos en els números 2 i 3 de l'art. 219 de la Llei de Procediment Laboral

Notifiqueu aquesta sentència a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, i lliuris testimoni que restarà unit al rotllo corresponent, incorporant-se l'original al corresponent llibre de sentències.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.