Sentencia SOCIAL Nº 1910/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2408/2016 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso nº 2408/2016-F

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMAS. SRAS. E ILMO. SR.:

Doña ANA MARÍA ORELLANA CANO

Doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

En Sevilla, a 22 de junio de 2017.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las Ilmas. Sras. y el Ilmo. Sr. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1910/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Don Ezequiel Alcalde Rodríguez, en nombre y representación de Doña Luisa , Doña Susana , Doña Azucena , Doña Fidela , Doña Patricia , Doña Elena , Don Maximino , Doña Marisa , Doña Victoria , Don Valentín , Don Juan Alberto , Doña Celsa y Doña Josefina , contra la sentencia dictada el 15 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Córdoba en sus autos nº 1027/2015, ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, los recurrentes presentaron demanda de despido contra el CONSORCIO UTEDLT SUBBÉTICA CORDOBESA y el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE), se celebró el juicio y el 15 de abril de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:

«1º) La trabajadora demandante, Celsa , comenzó a prestar servicios para la entidad co-demandada CONSORCIO UTEDLT SUBBÉTICA CORDOBESA con fecha del 19-12-05, la categoría profesional de Técnico Medio y un salario diario de 65,66 Euros.

Con fecha 28-09-12, y efectos del día 05-10-12, el Consorcio co-demandado le notifica el despido por causas objetivas derivado del despido colectivo previamente tramitado en dicha entidad. El contenido de la referida comunicación, que se da íntegramente por reproducido, se encuentra incorporado a las actuaciones a los folios nº 14 a 18.

2º) La trabajadora demandante, Luisa , comenzó a prestar servicios para la entidad co-demandada CONSORCIO UTEDLT SUBBÉTICA CORDOBESA con fecha del 17-11-04, la categoría profesional de Técnico Medio y un salario diario de 65,66 Euros.

Con fecha 28-09-12, y efectos del día 05-10-12, el Consorcio co-demandado le notifica el despido por causas objetivas derivado del despido colectivo previamente tramitado en dicha entidad. El contenido de la referida comunicación, que se da íntegramente por reproducido, se encuentra incorporado a las actuaciones a los folios nº 20 a 24.

3º) El trabajador demandante, Valentín , comenzó a prestar servicios para la entidad co-demandada CONSORCIO UTEDLT SUBBÉTICA CORDOBESA con fecha del 17-11-05, la categoría profesional de Técnico Medio y un salario diario de 65,66 Euros.

Con fecha 28-09-12, y efectos del día 05-10-12, el Consorcio co-demandado le notifica el despido por causas objetivas derivado del despido colectivo previamente tramitado en dicha entidad. El contenido de la referida comunicación, que se da íntegramente por reproducido, se encuentra incorporado a las actuaciones a los folios nº 26 a 30.

4º) El trabajador demandante, Maximino , comenzó a prestar servicios para la entidad co-demandada CONSORCIO UTEDLT SUBBÉTICA CORDOBESA con fecha del 17-11-04, la categoría profesional de Técnico Medio y un salario diario de 65,66 Euros.

Con fecha 28-09-12, y efectos del día 05-10-12, el Consorcio co-demandado le notifica el despido por causas objetivas derivado del despido colectivo previamente tramitado en dicha entidad. El contenido de la referida comunicación, que se da íntegramente por reproducido, se encuentra incorporado a las actuaciones a los folios nº 34 a 38.

5º) La trabajadora demandante, Elena , comenzó a prestar servicios para la entidad co-demandada CONSORCIO UTEDLT SUBBÉTICA CORDOBESA con fecha del 08-11-07, la categoría profesional de Técnico Superior y un salario diario de 68,93 Euros.

Con fecha 28-09-12, y efectos del día 05-10-12, el Consorcio co-demandado le notifica el despido por causas objetivas derivado del despido colectivo previamente tramitado en dicha entidad. El contenido de la referida comunicación, que se da íntegramente por reproducido, se encuentra incorporado a las actuaciones a los folios nº 40 a 43.

6º) La trabajadora demandante, Patricia , comenzó a prestar servicios para la entidad co-demandada CONSORCIO UTEDLT SUBBÉTICA CORDOBESA con fecha del 12-12-05, la categoría profesional de Técnico Medio y un salario diario de 65,66 Euros.

Con fecha 28-09-12, y efectos del día 05-10-12, el Consorcio co-demandado le notifica el despido por causas objetivas derivado del despido colectivo previamente tramitado en dicha entidad. El contenido de la referida comunicación, que se da íntegramente por reproducido, se encuentra incorporado a las actuaciones al folio nº 47.

7º) La trabajadora demandante, Josefina , comenzó a prestar servicios para la entidad co-demandada CONSORCIO UTEDLT SUBBÉTICA CORDOBESA con fecha del 31-10-06, la categoría profesional de Técnico Medio y un salario diario de 65,66 Euros.

Con fecha 28-09-12, y efectos del día 05-10-12, el Consorcio co-demandado le notifica el despido por causas objetivas derivado del despido colectivo previamente tramitado en dicha entidad. El contenido de la referida comunicación, que se da íntegramente por reproducido, se encuentra incorporado a las actuaciones a los folios nº 50 a 51.

8º) La trabajadora demandante, Victoria , comenzó a prestar servicios para la entidad co-demandada CONSORCIO UTEDLT SUBBÉTICA CORDOBESA con fecha del 17-11-04, la categoría profesional de Técnico Superior y un salario diario de 68,93 Euros.

Con fecha 28-09-12, y efectos del día 05-10-12, el Consorcio co-demandado le notifica el despido por causas objetivas derivado del despido colectivo previamente tramitado en dicha entidad. El contenido de la referida comunicación, que se da íntegramente por reproducido, se encuentra incorporado a las actuaciones al folio nº 55.

9º) La trabajadora demandante, Marisa , comenzó a prestar servicios para la entidad co-demandada CONSORCIO UTEDLT SUBBÉTICA CORDOBESA con fecha del 17-11-04, la categoría profesional de Técnico Superior y un salario diario de 68,93 Euros.

Con fecha 28-09-12, y efectos del día 05-10-12, el Consorcio co-demandado le notifica el despido por causas objetivas derivado del despido colectivo previamente tramitado en dicha entidad. El contenido de la referida comunicación, que se da íntegramente por reproducido, se encuentra incorporado a las actuaciones a los folios nº 60 a 63.

10º) El trabajador demandante, Juan Alberto , comenzó a prestar servicios para la entidad co-demandada CONSORCIO UTEDLT SUBBÉTICA CORDOBESA con fecha del 17-11-04, la categoría profesional de Técnico Medio y un salario diario de 65,66 Euros.

11º) La trabajadora demandante, Susana , comenzó a prestar servicios para la entidad co-demandada CONSORCIO UTEDLT SUBBÉTICA CORDOBESA con fecha del 17-11-04, la categoría profesional de Técnico Superior y un salario diario de 68,93 Euros.

Con fecha 28-09-12, y efectos del día 05-10-12, el Consorcio co-demandado le notifica el despido por causas objetivas derivado del despido colectivo previamente tramitado en dicha entidad. El contenido de la referida comunicación, que se da íntegramente por reproducido, se encuentra incorporado a las actuaciones a los folios nº 56 a 59.

12º) La trabajadora demandante, Fidela , comenzó a prestar servicios para la entidad co-demandada CONSORCIO UTEDLT SUBBÉTICA CORDOBESA con fecha del 05-12-05, la categoría profesional de Técnico Medio y un salario diario de 65,66 Euros.

13º) La trabajadora demandante, Azucena , comenzó a prestar servicios para la entidad co-demandada CONSORCIO UTEDLT SUBBÉTICA CORDOBESA con fecha del 01-12-05, la categoría profesional de Técnico Medio y un salario diario de 65,66 Euros.

14º) Con fecha 07-03-13 se dicta Sentencia por la Sala de lo Social en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en los Autos nº 22/12 por la que,'Con desestimación de las excepciones opuestas en las presentes actuaciones, debemos desestimar y desestimamos también la demanda interpuesta por el Comité de Empresa del CONSORCIO de la UNIDAD TERRITORIAL (UTEDLT) SUBBÉTICA CORDOBESA y Servicio Andaluz de Empleo, (SAE), absolviendo a los codemandados de los pedimentos deducidos en su contra en la presente demanda a la par que se declara ajustada a derecho la decisión extintiva acordada con fecha de efectos de 5 de octubre de 2012, por el CONSORCIO de la UNIDAD TERRITORIAL (UTEDLT) SUBBÉTICA CORDOBESA respecto de los trabajadores a su cargo'.

El contenido íntegro de dicha Sentencia y, en especial, de los hechos declarados probados en la misma, se da íntegramente por reproducido al figurar incorporada a las actuaciones a los folios nº 71 a 92.

15º) Con fecha 15-10-15 se dicta Sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el Recurso de Casación Ordinaria nº 38/14 por la que,'Estimamos el recurso de casación interpuesto por el COMITÉ DE EMPRESA DEL CONSORCIOS de la UNIDAD TERRITORIAL (UTEDLT) SUBBÉTICA CORDOBESA, (...) contra la sentencia nº 85/2013, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), de 7 de marzo de 2013 , en autos nº 22/2012, seguidos a instancia de (...) COMITÉ DE EMPRESA DEL CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO Y DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO 'SUBBÉTICA CORDOBESA' contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE) y el citado CONSORCIO, sobre impugnación de despido colectivo. (...) Estimamos la demanda y declaramos la nulidad de la decisión extintiva producida con efectos de 05-octubre-2012 y el derecho de los trabajadores despedidos a reincorporarse a su puesto de trabajo, con condena solidaria de los codemandados'.

El contenido íntegro de dicha Sentencia y, en especial, de los hechos declarados probados en la misma, se da íntegramente por reproducido al figurar incorporada a las actuaciones a los folios nº 64 a 70.

16º) Los demandantes eran todos trabajadores afectados por el despido colectivo al que se refieren las sentencias antes reseñadas en los Hechos Probados 14º y 15º.

17º) Se presentaron las respectivas Reclamaciones Previas frente a ambos co-demandados con fecha 29-10-12, las cuales no consta que hayan sido resueltas de forma expresa.

Con fecha 30-11-15 se presentó la demanda.

18º) Ninguno de los demandantes ostentaba en el momento del despido, ni en el año inmediatamente anterior al mismo, la condición de representante legal, o sindical, de los trabajadores en la entidad co-demandada CONSORCIO UTEDLT SUBBÉTICA.».

TERCERO.-Los demandantes recurrieron en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por el S.A.E.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a sentencia que estimó en parte su demanda y declaró la nulidad de los despidos condenando solidariamente a los demandados a readmitir a los demandantes en las condiciones que tenían antes del despido y a abonarles los salarios dejados de percibir desde el día del despido (exclusive) hasta la de notificación de la sentencia (inclusive), a razón del salario diario fijado para cada uno de ellos respectivamente en los hechos probados 1º a 13º de la sentencia, se alzan ahora los trabajadores recurrentes, con su representación letrada articulando con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social un primer motivo de revisión fáctica mediante el que propone la modificación de dichos hechos probados 1º a 13º para que, con sustento en las nóminas, se sustituya el importe del salario regulador que en ellos figura por el de 71,61 euros en el caso de los técnicos superiores y de 68,22 en el de los técnicos medios.

La jurisprudencia y la doctrina de suplicación, interpretando el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo contenido reproduce actualmente el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , han declarado con reiteración que la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados corresponde al juzgador de instancia, conforme a la facultad que al efecto le confiere el precepto procesal citado, pudiendo esos hechos sólo excepcionalmente ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial [ artículo 191.b) LPL y 193.b) LRJS ], y exigiéndose, para poder apreciar el error de hecho en la valoración de la prueba y, en consecuencia, la pretensión revisora de los hechos declarados probados, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el recurrente concrete el hecho impugnado, señalando con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que, en caso de pedir su modificación ofrezca un texto alternativo concreto que sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juzgador, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, ni tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea relevante o trascendente para la resolución de la litis, debiendo rechazarse la modificación que sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa, y sin que el hecho de que la revisión propuesta no sea determinante para el sentido del fallo de la sentencia de suplicación deba impedir acceder a la misma cuando pudiera ser trascendente a efectos de un eventual recurso de casación.

En el presente caso, de los documentos invocados no se deriva de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario, razón por la cual el motivo debe ser rechazado.

SEGUNDO.-En el motivo segundo del recurso, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 1.4, apartado 5, del Real Decreto-Ley 8/2010 referente a la masa salarial del personal laboral estatal, aplicable por Decreto de la Junta de Andalucía 2/2010 de 28 de mayo al personal laboral de la Comunidad Autónoma Andaluza. Se alega para ello, en síntesis, que para el cálculo del salario regulador de los efectos del despido, que tienen naturaleza indemnizatoria, no puede tenerse en cuenta la reducción de la masa salarial impuesta por las referidas normas, sino que debe aplicarse la base de cotización que figura en las nóminas anteriores al despido.

El motivo no puede ser estimado, pues como se recuerda en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2008 (Rcud. 4387/2007 ),«La doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido en la que se inspira la presente resolución es la contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 (RJ 1990/6413), reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 , 27-9-2004, rec. 4911/2003 , STS 11-5-2005, rec. 5737/2003 ) y STS 26-1-2006 (citada). De acuerdo con la primera de las sentencias referidas,'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales', figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de ' carácter puntual' ( STS 27-9-2004 ).»

La sentencia de instancia aplica debidamente dicha doctrina en interpretación del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , al tomar como base del cálculo las retribuciones reales percibidas últimamente -en cuantía mensual invariable- por los trabajadores ahora recurrentes, y no la base de cotización ni el importe real incrementado en la misma cuantía que la reducción salarial operada por Real Decreto-Ley 8/2010 en ámbito estatal y por Decreto 2/2010 en el autonómico andaluz. El mantenimiento de la base de cotización, a la que no se aplicó la reducción salarial, es una mejora de la acción protectora de la Seguridad Social, disociando así el tratamiento de las retribuciones a efectos salariales y de cotización. Y aunque ciertamente las normas invocadas limitaron la reducción retributiva a la 'masa salarial', la exclusión de las partidas indemnizatorias se hizo a los meros efectos de la delimitación de cuál era dicha masa salarial sobre la que aplicar la reducción del 5%, lo que no significa que una vez determinado el nuevo salario por la reducción así operada, sea éste el que deba tenerse en cuenta para determinar el módulo regulador de los efectos del despido, ya que tampoco existe norma alguna que expresamente determine que a dichos efectos deba tomarse el salario previamente percibido antes de la reducción normativamente impuesta, la que no se hizo de manera ocasional o limitada en el tiempo sino con vocación de permanencia. En este mismo sentido se han pronunciado, sobres esta cuestión, diversas sentencias de otros tantos Tribunales Superiores de Justicia, como las dictadas por la Sala de lo Social de Cantabria de fecha 30 de abril de 2013 (Rec. 995/2012 ), la de Castilla y León (Valladolid) de fecha 26 de diciembre de 2013 (Recurso 1887/2013 ) y la de Cataluña de fecha 11 de marzo de 2014 (Recurso 6064/2013 ).

TERCERO.-En el tercer y último motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores , reclamando el interés por mora y el interés legal del dinero previsto en dicho texto estatutario y en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación a las cantidades reclamadas por incentivos y preaviso así como en relación al importe de la indemnización de los salarios de tramitación, invocando también al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 y las en ella citadas.

De la sentencia de instancia se sigue que el único objeto del pleito era la impugnación del despido y sus consecuencias, y no la reclamación acumulada de los incentivos que en otros casos de trabajadores de los Consorcios UTEDLT de Andalucía conoce la Sala sí se han reclamado acumuladamente, por lo que constituye ahora una cuestión nueva -que no puede ser objeto de suplicación- reclamar aquí los intereses de cantidades que no han sido ni reclamadas en la demanda ni objeto de condena en la sentencia, ni por ello objeto tampoco de controversia en el pleito.

Por lo que hace a los salarios de tramitación, éstos nacen -en este caso- de la declaración de nulidad del despido efectuada por la sentencia de instancia, y conforme a los artículos 57.6 del Estatuto de los Trabajadores y 113 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , tal declaración de nulidad no determina que la sentencia deba condenar al pago de los intereses reclamados, que sólo serán exigibles -en caso de impago- a partir de la firmeza de la sentencia y mediante la correspondiente acción ejecutiva en cuyo seno ya sí podrán devengarse.

Razones por las cuales el motivo y el recurso deben ser desestimados, y confirmada la sentencia recurrida. Sin costas.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Don Ezequiel Alcalde Rodríguez, en nombre y representación de Doña Luisa , Doña Susana , Doña Azucena , Doña Fidela , Doña Patricia , Doña Elena , Don Maximino , Doña Marisa , Doña Victoria , Don Valentín , Don Juan Alberto , Doña Celsa y Doña Josefina , contra la sentencia dictada el 15 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Córdoba , recaída en autos nº 1027/2015 sobre despido promovidos por dichos recurrentes contra el CONSORCIO UTEDLT SUBBÉTICA CORDOBESA y el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE), confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la representación del Ministerio Fiscal ante este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, CABE RECURSO de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 22 de junio de 2017