Sentencia SOCIAL Nº 1910/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1490/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01910/2017
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0002954
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001490 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000503 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Victorio
ABOGADO/A: JOSÉ LUIS SUÁREZ FERNÁNDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FERNANDEZ ORO SL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: MARÍA JOSÉ FIDALGO FERNÁNDEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1910/17
En OVIEDO, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001490/2017, formalizado por el Letrado D. JOSE LUIS SUAREZ
FERNANDEZ, en nombre y representación de Victorio , contra la sentencia número 160/2017 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000503/2016, seguidos a
instancia de Victorio frente al INSS, la TGSS, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y la empresa FERNANDEZ
ORO SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Victorio presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y la empresa FERNANDEZ ORO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 160/2017, de fecha veintisiete de marzo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante D. Victorio , nacido el NUM000 -63 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de fontanero-calefactor que desempeñó en la empresa CALEFACCION Y SANEAMIENTO FERNANDEZ ORO, la que tiene concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua UNIVERSAL-MUGENAT, actualmente en situación de desempleo.

2º) En fecha 02-07-15 el actor sufrió un accidente de trabajo debido a una deflagración por tubería de gas propano, sufriendo quemaduras en cara y EESS, pasando a la situación de incapacidad temporal derivada de tal contingencia, en la que permaneció hasta el 12-02-16 con informe-propuesta de la Mutua de lesiones permanente no invalidantes, iniciándose de oficio actuaciones administrativas tendentes a valorar si las secuelas padecidas eran constitutivas de algún tipo de incapacidad, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 17-03-16, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 11-03-16, que el trabajador no estaba afectado de invalidez permanente total ni parcial alguna, calificando las secuelas como constitutivas de lesiones permanente no invalidantes, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por importe de 4.200 euros conforme a los números 73 y 110 del Baremo de Indemnizaciones, por padecer las siguientes secuelas: 'Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores. Limitación movilidad del codo izquierdo en menos del 50%'; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 24-05-16.

3º) El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Quemadura facial de 1º grado. Quemadura antebrazo de 2º grado. Rotura discal del bíceps braquial izquierdo'.

4º) La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.662,12 euros mensuales para la incapacidad permanente total, en 1.683,56 euros mensuales para la incapacidad permanente parcial, y la fecha de efectos al 17-02-16.

5º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando tanto la acción principal sobre declaración de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, como la subsidiaria sobre declaración de incapacidad permanente parcial, ejercitada por D. Victorio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa FERNANDEZ ORO SL y la Mutua UNIVERSAL- MUGENAT, debo absolver y absuelvo a las citadas entidades de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Victorio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de mayo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme el actor con la sentencia de instancia que desestimó su demanda tendente a ser declarado afecto de incapacidad permanente en el grado de total o, subsidiariamente parcial, por accidente de trabajo, interpone recurso de suplicación, interesando, únicamente, este último grado de incapacidad.

Al amparo de lo establecido en la letra c) del artículo 193 LJS se denuncia infracción del artículo 194.1 a) LGSS .

Son argumentos que ofrece en su recurso: el examen por este Tribunal de la correcta o incorrecta calificación efectuada en la instancia, aunque permanezcan inalterados los hechos probados, por ser la calificación del grado de incapacidad una cuestión jurídica. La imposibilidad de ofrecer otra prueba de su estado físico que no sea la documental de informes médicos privados así como la pericial. Con independencia de porcentajes, lo único relevante es determinar la verdadera lesión del trabajador y su incidencia en la capacidad laboral y, este caso, la exigencia profesional y la limitación ocasionada por la lesión en la extremidad superior izquierda le hace merecedor de la indemnización que conlleva el reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial. Una limitación funcional como la analizada conlleva en numerosas ocasiones la pérdida del empleo. Así ha sucedido en su caso.



SEGUNDO.- El precepto que se dice infringido define la incapacidad permanente parcial como aquella situación que ocasiona en el trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual. sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de incapacidad permanente del artículo 193 del mismo texto legal, esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Según la normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida ajenos al trabajo; b) que esa merma de capacidad laboral toma como módulo de referencia la profesión habitual, por lo que en nada se valora la influencia que pueda tener para el desarrollo de otras profesiones; c) que nuestro legislador señala la profesión habitual y no el concreto puesto de trabajo en que aquélla se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que trabaje, sino por los que -con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión.

En lo que a este supuesto atañe, para poder aplicar la definición de incapacidad permanente parcial, es necesario que se relacionen tres elementos: profesión habitual, dolencias y rendimiento laboral.



TERCERO.- Es necesario añadir a lo anterior que en el ámbito de la evaluación y declaración de la incapacidad en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

Dadas las dificultades para determinar este porcentaje de disminución del rendimiento, la jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo, como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. No obstante, también tiene señalado que para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como, que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o le causa una mayor penosidad, o peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.



CUARTO.- En el caso, no constan en los hechos probados de la sentencia recurrida datos fácticos indubitados suficientes para poder determinar, en el conjunto de las funciones profesionales del recurrente, el porcentaje de aquéllas que no pueda efectuar el recurrente en su actual estado, de modo que la limitación funcional del brazo izquierdo dificulta pero no impide, las labores esenciales del trabajo de fontanero-calefactor, en grado suficiente como para incapacitar parcial y permanentemente al demandante, en grado superior al legal del 33%.

Considera el Juzgador de instancia con el cuadro clínico que se declara probado, que el recurrente presenta un buen desarrollo muscular basal, con un balance articular del codo izquierdo de 140º de flexión y extensión -10º, con hombro y muñeca sin limitaciones, y que si bien su profesión conlleva exigencias de fuerza y destreza manual, 'las secuelas derivadas del accidente de trabajo no consta acreditado que hayan causado más trascendencia funcional que una limitación de los últimos grados de flexión y extensión del codo izquierdo, extremidad además no dominante'.

La valoración de lesiones permanentes no invalidantes se estima la adecuada a la vista de la movilidad que se aprecia en el brazo afectado, y por tanto, la resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, pues a la relación entre dolencias y profesión habitual, que es necesaria para efectuar la declaración que se solicita, no se une el tercer elemento, también necesario, esto es, que tales dolencias causen una disminución en la labor y que no sea inferior al 33 por 100 del rendimiento habitual.

En consecuencia, no habiéndose acreditado tal disminución del rendimiento, y no constando probado tampoco que se produzca mayor penosidad o peligrosidad, debe entenderse que no nos encontramos ante los supuestos a que se refiere el artículo 194.1 a) LGSS y por tanto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Victorio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA MUGENAT y la empresa FERNANDEZ ORO SL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignado en la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia , el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes.

Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.