Sentencia SOCIAL Nº 1910/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 526/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1910/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 526/2018, interpuesto por D. Pio contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 21 de julio de 2017, en Autos núm. 917/16 y
400/17 acumulados, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Pio en reclamación sobre RESOLUCION DE CONTRATO, contra la empresa LOPEZ PALOMO ANGELES, SL, y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de julio de 2017, por la que desestimando la demanda, absuelve a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Pio , con D.N.I nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la demandada en virtud de contrato indefinido y con jornada completa, desde 4/9/2013, con un salario día de 52,31 euros con prorrata de pagas extraordinarias.

En fecha 4/9/2013 se celebra contrato para la formación y el aprendizaje entre el actor y la demandada.

En fecha 4/9/2014 se celebra contrato de trabajo indefinido entre el actor y la demandada, para prestar servicios como ay. Camar., en el grupo de ayu. Camare.; para prestar servicios en centro sito en Peligros, con jornada a tiempo completo de 40 horas semanales de lunes a domingos; procedente de contrato para la formación y el aprendizaje A dicha relación laboral es de aplicación el convenio de la hostelería de la provincia de Granada.

En fecha uno de abril de 2016 se dirige comunicación por la empresa al Servicio Andaluz de empleo interesando sea cambiada la categoría del actor, de ayudante de camarero a camarero.



SEGUNDO.- En el informe de vida laboral del actor consta de alta por López Palomo Ángeles 000319591K desde 4/9/2013 a 3/9/2014, y desde 4/9/2014 a 9/12/2016.



TERCERO. Obra en autos informe de Inspección Provincial de trabajo y Seguridad Social de Granada, de fecha 24/1/2017 con el tenor que consta y se da por reproducido. Consta aportada acta de infracción de fecha 8/2/2017 a la empresa demandada, se da por reproducida.



CUARTO. En fecha 6/10/2016 el actor es atendido entre las 23,51 horas y las 1,56 horas del 7/10/2016 en el Servicio de Urgencias del Hospital del Campus de la Salud, constando que el motivo de la consulta es dolor de espalda y el juicio clínico lumbociatalgia y recomendándose reposo relativo y tto. farmacológico.

Consta parte médico de baja del actor, con diagnóstico lumbalgia y fecha de baja 7/10/2016.

Consta parte de alta médica según el cual el actor estuvo de baja desde 7/10/2016 a 18/11/2016, con causa de alta médica curación/mejoría que permite realizar trabajo habitual.



QUINTO.-En el ramo de prueba de la parte demandante constan nominas del actor que se dan por reproducidas, en el ramo de prueba de la parte demandada constan nominas del actor y documentos bancarios de transferencias emitidas a su favor; se dan por reproducidas Consta documento de liquidación y finiquito que se da por reproducido.



SEXTO.- En fecha 25/11/2016 se presenta en correos carta dirigida al actor y en la que la empresa le comunica la decisión de esperar tres dias para que justifique sus ausencias a su puesto de trabajo de manera reiterada, para con posterioridad tomar la decisión que por derecho corresponda. Obra en el ramo de prueba de la parte demandada, se da por reproducida en su integridaD.

En fecha 9/12/2016 se presenta en correos carta dirigida al actor y en la que la empresa le comunica el despido disciplinario; consta que la dirección de la empresa considera que su conducta (anteriormente descrita; en concreto se refiere que la dirección de la empresa tuvo conocimiento que en fecha 18/11/2016 le fue notificada alta médica por la Inspección Médica con plenos efectos desde dicho día, sin que el trabajador se haya reincorporado a la empresa al día siguiente como era su obligación, faltando ya a su puesto de trabajo desde dicho día hasta la fecha de la presente comunicación) constituye un incumplimiento contractual grave, continuado y culpable por su parte de la obligación de actuar con buena fe que debe presidir la relación entre Ud y la empresa ocasionando un perjuicio muy grave económico y organizativo a la empresa siendo de suficiente entidad como para justificar su despido disciplinario. Obra en el ramo de prueba de la parte demandada, se da por reproducida en su integridaD. Consta que dicha comunicación es entregada al actor en fecha 13/12/2016 SEPTIMO.- Con posterioridad a ser dado de baja médica el actor dirige denuncia ante la Inspección de Trabajo.

El actor dirige escrito de denuncia a la Inspección de trabajo en fecha 21/10/2016, aduce que la empresa le obligaba a realizar horarios interminables de 9,30 horas y seis días a la semana, que la empresa ha tomado represalias contra el y su familia debido a que ha solicitado que se ajuste su jornada a la máxima legal, que esta siendo coaccionado y amenazado.

OCTAVO.- El actor ha admitido durante su interrogatorio que fue dado de alta médica y que no ha acudido a su puesto de trabajo pese a ello.

NOVENO.-No ha acreditado el actor la realización de jornadas que excedan de las 40 horas semanales, resultando no reconocidos los cuadrantes aportados ni por el testigo que depone en el acto de juicio a su instancia. Por otra parte muchos de los cuadrantes aportados resultan ilegibles.

El día previo a darse de baja es atendido en el hospital sobre las 23,51 horas.

DECIMO.- Resulta acreditado que el actor mantuvo conversación con el socio de la demandada Cayetano .

UNDECIMO.- En fecha 19/10/2016 el actor esta de baja medica y acude al Hospital y es atendido con diagnostico de derivación al alta de ansiedaD.

En fecha 10/11/2016 el actor es atendido en el servicio de urgencias del Hospital campus de la Salud, entre las 19,46 y 21,34 horas, y por algia dorsal, con juicio clinico al alta de lumbalgia ; consta recomendación de control de dolor por su map.

En fecha 12/11/2016 vuelve a acudir al servicio de urgencias del mismo hospital En fecha 14/11/2016 vuelve a acudir al servicio de urgencias de UCCU de Atarfe constando motivo de consulta mordedura de gato y anamnesis aumento de dolor lumbar, consta recomendación de cura local, tto.

Antb. ante aumento de dolor de espaldas aplicó inyectable intramuscular En fecha 16/11/2016 acude al Servicio de Uccu de Atarfe por ansiedad; con recomendación de derivación a map. y tto. Farmacológico.

DUODECIMO.- Se ha agotado la vía previa de conciliación ante el CMAC, sin avenencia.

La papeleta de conciliación de reclamación de cantidad de 6384,42 euros se presentó el día 26/10/2016 y el acta se celebra en fecha 10/11/2016 con el resultado de sin avenencia La papeleta de conciliación de reclamación de cantidad de 12954,01 euros y extinción del contrato se presentó el día 17/11/2016 y el acta se celebra en fecha 1/12/2016 con el resultado de sin avenencia.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Pio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado las demandas acumuladas interpuestas por el trabajador de extinción del contrato indemnizada, acoso laboral y despido, indemnización adicional y reclamación de cantidad, se alza el mismo en suplicación habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

El recurso sólo contiene un primer y en realidad único motivo, en el que al amparo del artículo 191 a) de la LPL, en realidad como evidencia la empresa recurrida, quería encabezarlo al amparo del art. 193 b) de la LRJS, se solicita que se anule la sentencia y los actos anteriores a la celebración del juicio, al entenderse infringido el artículo 90 de la LPL en relación con el artículo 24 de la CE, por no haberse especificado en el acto del juicio el motivo por el que la Magistrada de instancia inadmitió la prueba testifical de Dª . Felisa y la de audio correspondiente a la grabación que efectuó el actor de una conversación que tuvo con el socio de la empresa demandada D. Cayetano , lo que motivó la oportuna protesta, dado que tal falta de razonamiento sobre la impertinencia de la prueba, ha originado indefensión ya que lo que se trataba de acreditar con dicha prueba inadmitida sin motivación alguna era la situación de acoso laboral a que el actor estaba siendo sometido por la empresa.

Pues bien en relación con la inadmisión de la prueba testifical, de Doña Felisa el motivo debe rechazarse, pues revisada la grabación del acta no consta la necesaria protesta sobre la denegación de esta prueba. Pero es que además no se cita que infracción concreta o garantía del procedimiento deriva de la denegación de dicha prueba, dado que se cita el artículo 90 de la antigua LPL que no regula la prueba testifical, máxime cuando de dicha denegación no resulta acreditada la aducida indefensión material, dado que se pudo practicar a instancias del actor el resto de testifical que propuso.

Y en lo que respecta a la otra denegación, el visionado del acta en el que se videograbó el juicio, revela que la Magistrada de instancia no admitió la prueba de reproducción de dicha grabación, al indicar entro otros motivos, que el interlocutor al que grabó el actor la conversación el Sr. D. Cayetano iba a declarar en el juicio y le podía preguntar y que no se conocían la forma en que había sido obtenido, con lo que en definitiva se estaba afirmando por la Magistrada de instancia que no se admitía por no saber si se había haberse obtenido de forma ilícita vulnerando los derechos fundamentales o libertades publicas. En este sentido el establece el artículo 90.2 de la LRJS que: 'No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada. Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia'.

En definitiva y en relación con las pruebas de las que se predique su ilicitud por haberse obtenido mediante procedimientos vulneradores de derechos fundamentales o libertades públicas, la nueva redacción del artículo 90.2 adaptando similar previsión a la del artículo 287 de la LEC, establece la práctica de un incidente en el que se oirá a las partes y en su caso se practicarán las diligencias que se puedan practicar en acto sobre este concreto extremo, con posibilidad de diligencias finales cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca debidamente fundada y posibilidad de reposición con resolución en el juicio en el caso de que finalice dicho incidente con la declaración de la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, siendo el momento procesal para plantearlo el de la proposición de la prueba, salvo que se pusiera de manifiesto durante la práctica de la misma una vez admitida, debiendo señalarse que con la introducción de esta nueva regla procesal, se pretende conforme a la jurisprudencia constitucional, intentar determinar la procedencia y medios de obtención de determinadas pruebas sin vulneración de derechos fundamentales, que pudieran verse limitados para poder obtener la contraparte la tutela judicial efectiva. De acuerdo con la STC 114/1984: a) El problema de la admisibilidad de la 'prueba ilícitamente obtenida se perfila siempre en una encrucijada de intereses', debiéndose optar por la necesaria procuración de la verdad en el proceso o por la garantía de las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos. Éstas últimas acaso puedan ceder ante la primera exigencia cuando su base sea estrictamente infra-constitucional, pero no cuando se trate de derechos fundamentales, que traen su causa, directa o inmediatamente de la CE; b) Constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, su recepción procesal implica una ignorancia de las garantías propias del proceso ( artículo 24.2 CE ) y una inaceptable confirmación de la desigualdad entre las partes en el juicio ( artículo 14 CE ), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro; y c) El concepto de medios de prueba pertinentes que aparece en el mismo artículo 24.2 de la CE pasa, así, a incorporar, sobre su contenido esencialmente técnico- procesal, una alcance también sustantivo, en mérito del cual nunca podrá considerarse pertinente un instrumento probatorio así obtenido. Y como las alegaciones de la parte actora quedan limitadas a la formulación de la protesta por la no admisión de la grabación, pero no se predicó por la misma, en el momento procesal oportuno conforme a lo establecido en el art. 90.2 de la LRJS, el que ante dicha denegación se abriera el incidente en el juicio, dado el necesario pronunciamiento previo sobre la pertinencia que conforme a esta doctrina constitucional tenía que hacerse a través de la cuestión incidental, seguido del recurso de reposición contra la admisión o inadmisión sobre la pertinencia de la práctica de la prueba para se dé traslado a las demás partes y se resuelva oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, para que pueda quedar a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia. Por lo que no debe accederse a la nulidad de actuaciones dado que la parte actora no formuló el correspondiente recurso de reposición que el art. 90.2 de la LRJS establece como previo a la protesta.

Además tampoco se observa que la denegación de esta prueba haya sido decisiva, pues además de que el actor pudo practicar la que tuvo por conveniente para probar la existencia del aducido acoso laboral, entre ella la testifical de su compañeros de trabajo, resulta razonable afirmar como hace la Magistrada de instancia, que de una sola conversación no puede acreditarse una situación de acoso laboral que implica por definición una conducta reiterada de hostigamiento que causa alteraciones psicomáticas y de ansiedad, que no han quedado acreditadas con la documental médica, estando por otro lado probado de manera cumplida dada la cronología que se refleja en el relato de hechos probados, que la situación que da lugar a la demanda del actor surge a raíz de solicitar el mismo el abandono de su puesto de trabajo como camarero en la empresa demandada para poder preparase las oposiciones para entrar en el Ejército o en la Guardia Civil, y negarse la empresa a encubrirlo como si fuera un despido para poder acceder a percibir las prestaciones por desempleo.

Por todo ello el motivo y con ello el recurso debe ser desestimado y dado que no se esgrime ningún otro motivo debe ser confirmada la Sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Pio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 21 de julio de 2017, en Autos núm.

917/16 y 400/17 acumulados, seguidos a instancia del mencionado recurrente, sobre extinción del contrato indemnizada, acoso laboral y despido, indemnización adicional y reclamación de cantidad, contra la empresa LOPEZ PALOMO ANGELES, SL, y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0526.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0526.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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