Sentencia SOCIAL Nº 1912/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3072/2018 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 1912/19
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZALEZ.ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a a cinco de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3072/18 , interpuesto por CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD SALUD Y
POLITICAS SOCIALES y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 24 de Septiembre de 2018, en Autos núm. 308/17, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Juana en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD SALUD Y POLITICAS SOCIALES y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de Septiembre de 2018, con el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda formulada por Dª Juana , contra la CONSEJERIA DE IGUALDAD SALUD Y POLITICAS SOCIALES y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA J.A Se declara el derecho de aquella a percibir la cantidad de 8931,47 euros en concepto de plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, previsto en el art. 58 del Convenio Colectivo del personal laboral que presta servicios para la Junta de Andalucía, en el periodo : -de octubre 2013 a diciembre 2015, conforme a la retribución correspondiente a educadora -de enero 2016 a agosto 2018, conforme a la retribución correspondiente a monitora Condenando a la demandada a su abono.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Juana , con DNI nº NUM000 , presta servicios como personal laboral de la CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA J.A., en el Centro de Menores, Centro de Atención Inmediata, DIRECCION000 , de Granada, sito en PASEO000 nº NUM001 .



SEGUNDO. La actora alega en los presentes autos que sus funciones son de educadora pero se le retribuye como monitora .

Alega que las condiciones en que desempeña su trabajo son compatibles con el percibo del plus de peligrosidad En el acto de juicio la parte actora concreta la cantidad que reclama: 1.reclama el plus de peligrosidad (a razón del 20 % del salario base) según la retribución correspondiente a la categoría de educadora (no de monitora), y ello desde octubre 2013 a diciembre 2015: -de octubre 2013 a diciembre 2013 , a razón de 187,27 euros mes, un total de 561,81 euros -de enero a diciembre 2014, a razón de 187,27 euros mes , un total de 2247,24euros -de enero a diciembre 2015, a razón de 187,27 euros mes, un total de 2247,24 euros; 2.reclama el plus de peligrosidad (a razón de 20% de salario base) según retribución de monitora (con reserva de derecho): -de enero a diciembre 2016, a razón de 141 euros mes, un total de 1692 euros -de enero a noviembre 2017, a razón de 141 euros mes, un total de 1551 euros -de diciembre 2017 , a razón de 70,50 euros mes (pues ha reducido su jornada a 50%), un total de70,50 euros -de enero a agosto de 2018, a razón de 71,21 euros, un total de 561,68 euros.

Por su parte la demandada se opone a la pretensión en su contra deducida, insiste en que las cuantías reclamadas en su caso habrían de calcularse conforme a la categoría de monitora, y que debió reclamarlo en los autos citados, resultando ahora extemporánea la reclamación.

En relación a la reclamación por el periodo de octubre 2013 a 2015 , en que cuenta con sentencia favorable respecto a las funciones que desempeñaba ,se remita a las tablas salariales.

Niega que proceda el abono del plus de peligrosidad, resultando que los riesgos y circunstancias alegadas son inherentes a su función misma en dicho centro de trabajo , recibiendo ya el complemento de trabajo; se opone a la pretensión en su contra deducida alegando que no existe resolución de la comisión del convenio, y que la reclamación resulta prohibida por las normas presupuestarias

TERCERO. En fecha 17/11/2015 el centro de Prevención de Riesgos Laborales emite informe técnico para el procedimiento de reconocimiento del plus de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad en el puesto de trabajo de la actora. Obra a los folios 37 y siguientes y se da por reproducido. Recoge riesgos unidos al tipo de población atendida en el centro, problemas fisicos, trastornos psicológicos y emocionales, relacionados con las diferencias culturales, con problemas judiciales. Se recoge la existencia de agravio comparativo pues en centros dependientes de esta misma Consejeria, para puestos de trabajo de idénticas caracteristicas, existen precedentes de resoluciones administrativas en sentido favorable de concesión del plus, en otras provincias (Malaga y Almeria) y en centros de iguales características.



CUARTO. Se da por reproducido el informe de la Directora del centro de Menores DIRECCION000 obrante al folio 97 y siguientes de autos.



QUINTO.

I.En fecha 18/6/2009 el Juzgado de lo social nº 1 de esta ciudad dicta sentencia en los autos 281/2008 sobre reclamación de cantidad; en el fallo se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 8677,53 euros . El fundamento de derecho segundo es del tenor que sigue: 'la principal pretensión que se ejercita se refiere al encuadramiento en la categoría de educadora. Si bien ha de admitirse en virtud de la prueba practicada, en concreto la testifical efectuada en el acto de la vista y el informe de la Inspección de Trabajo que la actora realiza las tareas que se recogen en los hechos probados, propias de la categoría de educadora, la aplicación conjunta del art 39,4 ET y 16 y 17 de Convenio de aplicación impiden que se reconozca dicha categoría superior. Sin embargo en aplicación del art 21 si existe derecho a las diferencias salariales existentes entre una y otra categoría, por ello la actora debe percibir las diferencias salariales existentes en el año 2007 y diciembre 2006 por importe de8677,53 euros (cantidad que no fue discutida).

El tenor completo de la sentencia obra al folio 101 y siguientes de autos y se da por reproducido.

II. En fecha 3/9/2012 el Juzgado de lo social nº 1 de esta ciudad dicta sentencia en los autos 59/2011 sobre reclamacíon de cantidad; en el fallo se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 36801,90 euros . El fundamento de derecho primero es del tenor que sigue: 'la principal pretensión que se ejercita se refiere al encuadramiento en la categoria de educadora. Si bien ha de admitirse en virtud de la prueba practicada, en concreto la testifical efectuada en el acto de la vista y el informe de la Inspección de Trabajo que la actora realiza las tareas que se recogen en los hechos probados, propias de la categoria de educadora, la aplicación conjunta del art 39,4 ET y 16 y 17 de Convenio de aplicación impiden que se reconozca dicha categoria superior.

Sin embargo en aplicación del art 21 si existe derecho a las diferencias salariales existentes entre una y otra categoria durante el tiempo que es hayan realizado las de la categoria superior. Por ello las actoras deben percibir las diferencias salariales existentes en los periodos reclamados según se especifica en el antecedente de hechos probados' Consta que la actora reclama por el periodo de 2008, 2009, 2010 y 2011.

El tenor completo de la sentencia obra al folio 107 y siguientes de autos y se da por reproducido.

III. En fecha 30/6/2016 el Juzgado de lo social nº 5 de esta ciudad dicta sentencia en los autos 506-7/2015 sobre clasificación profesional y reclamación de cantidad; en el fallo se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 16152,42 euros . El fundamento de derecho primero es del tenor que sigue: 'pretenden las actoras que les sea reconocida la categoría profesional de educadora de centros de menores y le sean abonadas las diferencias retributivas correspondientes al periodo de agosto 2013 a diciembre 2015 y pagas extras...' El fundamento segundo recoge :'en lo que respecta al fondo del asunto, siguiendo el criterio ya seguido por anteriores resoluciones judiciales, que resuelven esta misma cuestión en relación con las propias actoras, resulta obvio que acreditada la superior realización de funciones por ambas actoras en el periodo reclamado al amparo del articulo 21 del Convenio de aplicación , las mismas tienen derecho a ser retribuidas conforme a la superior categoría de educadoras ya que han venido realizando las funciones de educadoras y en consecuencia deben percibir las diferencias reclamadas si bien descontados los meses prescritos y las pagas extras de noviembre de 2013. no se puede decir lo mismo respecto a la acción de clasificación profesional,ya que los art 39,4 ET y 16 y 17 de Convenio impiden que las mismas por el solo hecho de ejercer funciones superiores consoliden una superior categoría, ya que ello sólo es posible por el procedimiento legalmente establecido'.

El tenor completo de la sentencia obra al folio 103 y siguientes de autos y se da por reproducido.



SEXTO.- A esta relación laboral le es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, SEPTIMO.- El artículo 58.14 de este convenio prevé un plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, en los siguientes términos: ' Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.'.

El artículo 58.5 de este convenio prevé un complemento de puesto de trabajo destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses. La cuantía sera la establecida para el puesto en la correspondiente rpt y su percepción dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que este complemento no tiene carácter consolidable.

OCTAVO.- Se dan por reproducidas las tablas salariales obrantes en autos.

El importe mensual del plus litigioso es del 20% del salario base de la trabajadora.

NOVENO. I. Por sentencia de 30/6/2016 se ha declarado que la actora realiza las funciones propias de educadora en el centro de trabajo referido, y por ello en dichos autos se estima su demanda e reclamación de diferencias retributivas.

II. La demandada reconoce a la actora la categoría profesional de monitora de centros de menores. El monitor de centro de menores desarrollará su actividad únicamente en centros, residencias, hogares, colegios u otros programas de actuación dependientes del centro directivo que tenga atribuidas las competencias de protección y reforma de menores. Su labor estará referida al área o áreas de especialidad en las que se organice e integre su categoría profesional, y asumirá parcial o íntegramente las siguientes responsabilidades Participar, en el marco de las instrucciones generales de la dirección del centro, en la planificación y programación de actividades, bajo los criterios del personal técnico.

Responder del cumplimiento, por parte de los residentes, de las normas de orden interno adoptadas por la dirección del centro.

Aplicar en todo momento, las normas y/o técnicas para la adquisición y/o corrección de comportamientos sociales, higiénicas, de salud corporal o de carácter formativo en general.

Aplicar al grupo de residentes que tenga asignados, el programa de actividades educativas complementarias a la formación ordinaria.

Hacer un seguimiento de los menores bajo su responsabilidad, debiendo emitir verbalmente o por escrito los juicios y observaciones que le sean requeridos por la dirección del centro o el personal técnico.- Controlar y/o corregir en su caso a los residentes en comedores, períodos de ocio descanso, lavabos instalaciones deportivas o de otra índole.

Acompañar, controlar y/o corregir en su caso a los menores en el transporte a centros educativos, centros de salud y otros puntos de destino.

Colaborar con el personal técnico en las actividades de integración social que lleve a cabo con los menores.

Realizarán la ejecución material de todas las tareas y actividades no descritas anteriormente y asociadas a la guarda legal de los menores residentes o a las medidas y acuerdos que respecto a los mismos adopten los órganos administrativos y jurisdiccionales competentes, que incluidos en su área o áreas de especialidad, sean congruentes con su formación y experiencia, y le sean encomendadas por su superior jerárquico y/o por el personal técnico correspondiente(Según anexo al Convenio de aplicación, en materia de categorías profesionales).

DECIMO. La actora presta sus servicios en el centro de menores DIRECCION000 de Granada en situaciones de riesgo constante de agresiones físicas y verbales y de contagio de enfermedades; las situaciones de riesgo son constantes y habituales. Y ello debido especialmente al tipo de población que atienden en el centro , especialmente en los ultimos años, desde el año 2000.

Guadalupe presta servicios en el mismo centro de trabajo que la actora y refiere en el acto de juicio que en el centro DIRECCION000 prestan sus servicios en situaciones de riesgo constante de agresiones fisicas y verbales , de contagio de enfermedades; relata que ella es educadora desde 1991, que la situación ha cambiado en el centro ; que antes trabajaban especialmente con menores en situación de desamparo y ahora sin embargo han pasado a hacerlo con menores inmigrantes; refiere que la situación ha ido empeorando desde 2000 ; refiere como ella misma sufrió una agresión , y que las situaciones de riesgo son constantes y habituales.

UNDECIMO. De estimarse la demanda a la actora le debe abonar la demandada, por el periodo comprendido -de octubre 2013 a diciembre 2013 , a razón de 187,27 euros mes, un total de 561,81 euros (conforme a la retribución correspondiente a la categoria de educadora) -de enero a diciembre 2014, a razón de 187,27 euros mes , un total de 2247,24euros (conforme a la retribución correspondiente a la categoria de educadora) -de enero a diciembre 2015, a razón de 187,27 euros mes, un total de 2247,24 euros (conforme a la retribución correspondiente a la categoria de educadora); -de enero a diciembre 2016, a razón de 141 euros mes, un total de 1692 euros (conforme a la retribución correspondiente a la categoria de monitora) -de enero a noviembre 2017, a razón de 141 euros mes, un total de 1551 euros(conforme a la retribución correspondiente a la categoria de monitora) -de diciembre 2017 , a razón de 70,50 euros mes (pues ha reducido su jornada a 50%), un total de70,50 euros(conforme a la retribución correspondiente a la categoria de monitora) -de enero a agosto de 2018, a razón de 71,21 euros, un total de 561,68 euros.(conforme a la retribución correspondiente a la categoria de monitora) DUODECIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD SALUD Y POLITICAS SOCIALES y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda en la que la actora pide que le sea reconocido el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad en el trabajo correspondiente al periodo comprendido entre octubre de 2013 a diciembre de 2015 para la categoría de educadora, y de enero de 2016 a agosto de 2018 para la categoría de monitora (con reserva de derecho), lo que hace un total de 8.931,47 €, condenando a las Consejerías demandadas a abonar la citada cantidad.

Se recurre en suplicación por las Consejerías demandadas desde el punto de vista del Derecho alegando infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La actora ha impugnado el recurso, interesando, al amparo de lo dispuesto en el artículo 197.1 de la LRJS, la revisión fáctica de la sentencia.



SEGUNDO: Comenzando por esta última pretensión, el artículo 197.1 de la LRJS prevé que en los escritos de impugnación podrán alegarse, entre otros motivos, eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo 196.3.

En concreto, la parte actora interesa la modificación del hecho probado duodécimo, con base en los folios 128 y 129 de las actuaciones, a fin de añadir al mismo el siguiente párrafo: 'Además, la actora solicitó el 23.9.2013 y el 7.09.2015 a la subcomisión de valoración y definición de puestos de trabajo del convenio que se le reconociese el derecho al plus de penosidad-peligrosidad'.

La propuesta modificación debe ser admitida, por cuanto se han designado los documentos que acreditan el contenido propuesto y resulta relevante a los efectos de resolver el primero de los motivos de censura jurídica expuesto por las recurrentes.



TERCERO: Entrando a conocer de los infracciones jurídicas imputadas por las Consejerías recurrentes al contenido de la sentencia de instancia, en primer lugar esgrimen que incurre la sentencia impugnada en infracción, por no aplicación, del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y de la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, e infracción de la jurisprudencia sentada, entre otras, en la STS de 20.1.2004 y de 13.12.2002, seguida, entre otras, por la reciente sentencia este TSJA, Sala de Sevilla, de 1-2-18, en coincidencia con la de la Sala de Málaga nº 1984/15, de 17.12.15, y de esta Sala, nº 2212/17 de 13 de octubre.

El citado motivo se basa en la falta de agotamiento del procedimiento previsto para el reconocimiento del citado plus de peligrosidad, por cuanto si bien la Consejería reconoce que la actora formuló la petición inicial para el reconocimiento del citado plus, no ha recaído resolución expresa al respecto, constituyendo ésta un presupuesto indispensable para acudir a la vía jurisdiccional, ya que el propio Convenio Colectivo atribuye competencia para decidir sobre la presente cuestión a un órgano paritario como es la Comisión del Convenio, de manera que la reclamación de este complemento salarial no puede sustraerse a la negociación colectiva.

Dice el convenio al respecto lo siguiente: ' La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.' Pues bien, esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, viene manteniendo el criterio expuesto desde sentencias como la núm. 617/2002 de 19 febrero (AS 20021330), reiterado en otras más recientes como la dictada en el recurso 1528/18, según las cuales: ' Y en este sentido se hace preciso decir, a modo de introducción de este problema, lo que ha sido constante de este Tribunal cuando se ha enfrentado al meritado art. 50 del Convenio Colectivo en cuestión. En dicho sentido se ha mantenido que el percibo del referido plus no se subordina a un citado informe por cuanto si bien las partes pueden acordar, dentro del amplio margen de la negociación que posibilitan los arts. 82.2 y 85.1 del Estatuto de los Trabajadores , el sometimiento a un determinado informe o decisión administrativa que, hasta tanto el mismo no se produzca, actúa a modo de requisito preprocesal, no puede otorgarse a la Comisión del Convenio el reconocimiento en concreto de este derecho. Es decir, puede normarse en Convenio Colectivo el carácter penoso o peligroso de un determinado puesto de trabajo e introducir en Tablas Salariales su repercusión en el ámbito salarial pero, en lo que respecta a un caso singularizado y concreto, la Comisión carece de facultades resolutorias.' Y este es el criterio que entiende esta Sala del TSJ de Granada que seguir manteniéndose en el caso que ahora nos ocupa, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. En efecto, la actora, según reconoce la Consejería en su recurso, formuló solicitud para el reconocimiento del plus de peligrosidad ante dicho organismo, en concreto y conforme a la revisión fáctica admitido, en dos ocasiones, en fechas de 23.9.2013 y 7.9.15, habiéndose incluso evacuado en el procedimiento incoado al respecto informe técnico por el centro de Prevención de Riesgos Laborales en fecha de 17.11.2015 (hecho probado tercero de la sentencia impugnada), y sin que tres años y medio después desde la primera solicitud y año y medio después de la segunda, computados hasta la presentación de la demanda, la actora haya obtenido respuesta alguna de la Comisión a su solicitud y, este Tribunal considera que el espíritu de la norma convenional, cuando atribuye competencia para decidir a la Comisión del Convenio sobre el derecho a obtener este complemento salarial, no es dejar al absoluto arbitrio de la misma su reconocimiento, excluyendo la posibilidad de que los Tribunales examinen la oportunidad de la decisión adoptada por dicho órgano paritario. La falta de resolución, trascurridos más de tres años y medio desde su primera solicitud por la trabajadora, no puede suponer la imposibilidad de ésta de acudir al Juzgado para que se pronuncie sobre su derecho.

Desde luego, de la lectura del procedimiento regulado, según hemos visto anteriormente, para el reconocimiento de este complemento por la meritada comisión, se desprende que las partes negociadoras pretendían someter a un plazo lógico la tramitación del mismo. Así, aunque no se concreta el plazo total para ello, si se dice que, tras la solicitud, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo solicitará una serie de informes, que la Subcomisión estudiará y si, tras este estudio, la misma no considerara posible decidir, requerirá un informe técnico al Centro de Seguridad de Higiene en el Trabajo. Y concreta que el plazo máximo para el desarrollo de estas fases será de tres meses, salvo que por razones técnicas o de otra índole, ajenas siempre a la Secretaría de la Subcomisión, deba ser ampliado. Una vez recibido el Informe Técnico del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se estudiará en el plazo de un mes en la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, que adoptará una propuesta de resolución y la elevará a la Comisión del Convenio.

En efecto, el primer criterio de interpretación de los contratos ( artículos 1281 y siguientes del CC) es que hay que estar al sentido literal de sus cláusulas si sus términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, criterio que es el mismo que nos establece el art. 3.1 del mismo Código Civil para la interpretación de las normas, (según el sentido propio de sus palabras). Así se desprende de la doctrina que expuesta al respecto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2007 (RJ 2007, 6098), según la cual: 'los criterios hermenéuticos que para los pactos colectivos proclama la doctrina jurisprudencial, y muy especialmente sus afirmaciones siguientes: (a) la relativa a que el carácter mixto de aquéllos - norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- determine que en su interpretación haya de atenderse tanto a las reglas que se refieren a las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la relativa a los contratos, esto es, los arts. 3, 4 y 1281 a 1289 CC ( sentencias de 13/06/2000(RJ 2000, 5114) -rec. 3839/1999-; 16/10/2001(RJ 2002, 2459) -rec. 33/01-; 10/06/03 (RJ 2003, 3828) -rec. 76/02 -); (b) la de que el primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos es 'el sentido propio de sus palabras' [ art. 3.1 CC], el 'sentido literal de sus cláusulas' [ art. 1281 CC] que constituyen 'la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-' ( STS 01/07/94 (RJ 1994, 6323) -rec. 3394/93 -), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación [ STS 29/09/86 (RJ 1986, 5191)] ( STS 20/03/90 (RJ 1990, 2192) -infracción de Ley-); y (c) que las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación [ SSTS 01/04/1987 (RJ 1987, 2482) ; y 20/12/88 (RJ 1988, 9736)], de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical, o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro [ SSTS 22/06/84 (RJ 1984, 3257)] o que se admita -sin aclarar- lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación en el primer supuesto las palabras empleadas [ SSTS -Sala Primera- 20/02/84 (RJ 1984, 694) ; 04/06/84 (RJ 1984, 3273) ; y 15/04/88 (RJ 1988, 3171)], y en el segundo la intención evidente de los contratantes ( STS 30/01/91 (RJ 1991, 196) - infracción de Ley-)".

En este caso, del conjunto de la regulación del procedimiento se desprende que el propósito de las partes es someter a la previa resolución de la Comisión paritaria el análisis de la procedencia de conceder o no el meritado plus, y ello dentro de unos plazos lógicos de resolución. Y, una vez cumplido por la trabajadora el requisito de solicitar la concesión de dicho plus, si la Comisión contesta en sentido negativo o simplemente no contesta, no existe fundamento para pensar que le esté vetado a aquella el recurso a los Tribunales, por lo que el motivo que nos ocupa debe ser desestimado.



CUARTO: El segundo motivo de censura jurídica de las Consejerías se ampara en la infracción por la sentencia impugnada de lo dispuesto en el artículo 58, apartados 5 y 14, del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, e infracción de la doctrina expuesta por esta Sala en sentencias nº 1887/13, de 23 de octubre, nº 455/14 de 6 de marzo, nº 471/14 de 6 de marzo, nº 688/2015 de 19 de marzo, nº 284/16 de 10 de febrero y la muy reciente nº 2249/18 de 8 de octubre, alegando en esencia que el citado artículo 58.14 del Convenio Colectivo vigente señala que los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, sin que por tanto deban considerarse como elementos determinantes para la concesión del meritado plus los riesgos, dificultades y características intrínsecas a la profesión u oficio, puesto que los mismos, en cuanto comunes a la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, y en el caso que nos ocupa, la actividad laboral que se desarrolla en el centro de menores es inherente a las circunstancias que en el mismo concurren, percibiendo además la actora por su trabajo un complemento específico de 4.522,08 €, importe muy superior al complemento que perciben Educadores de otros centros.

Al respecto, el artículo 58.5 del citado Convenio regula el complemento de puesto de trabajo, diciendo que el mismo está destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses. La cuantía será la establecida para el puesto en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo y su percepción dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que este complemento no tiene carácter consolidable. Y entre dichos pluses estaría el ahora reclamado, que según el apartado 14: ' Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.' Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia núm. 906/2016 del TS de 26 octubre (JUR 2016254308), y como se expuso en la sentencia de esta Sala de 15/12/16, rec. 1662/16, este motivo de censura jurídica debe ser rechazado, por cuanto el Alto Tribunal reconoce el plus de peligrosidad reclamado por una educadora de un Centro de Rehabilitación en base al artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo, atendiendo a las funciones que realizaba y en la forma que lo hacía, y ello pese a que parte como hecho probado de que la actora tiene reconocido un complemento especifico muy superior al complemento que perciben educadores de otros centros.

Dicha doctrina dejó sin efecto la mantenida con anterioridad por esta Sala, y por lo que hace la referida sentencia nº 2249/18, su criterio no ha sido seguido en posteriores resoluciones de esta Sala, entre otras muchas, de 30-04-2019 (nº 1086/2019), de 04-04-2019 (nº 901/2019) y 21-02-2019 (nº 477/2019), por lo que el motivo que nos ocupa debe ser desestimado.



QUINTO: En el siguiente motivo de impugnación jurídica alegan las Consejerías recurrentes la infracción de la misma normativa, a saber, del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y de la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, alegando de nuevo que el citado artículo 58.14 del Convenio Colectivo vigente señala que los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, es decir, a circunstancias que no sean las que de ordinario acompañan el desempeño de un puesto de trabajo, por lo que no puede estimarse como algo genéricamente reconocido a un grupo de trabajadores.

Pues bien, la actora presta servicios como personal laboral con la categoría profesional de monitora (si bien se la ha reconocido la realización de funciones de educadora por las sentencias reseñadas en el hecho probado quinto de la sentencia impugnada) en el CENTRO DE MENORES DIRECCION000 , sito en Granada, y realiza las funciones que son propias a su categoría profesional, conforme se describen en el inalterado hecho probado noveno.II de la sentencia impugnada, constando literalmente en el siguiente ordinal fáctico que la actora presta sus servicios en el citado centro en situaciones de riesgo constante de agresiones físicas y verbales y de contagio de enfermedades, situaciones que son constantes y habituales, debido especialmente al tipo de población que atiende el centro desde el año 2000, a saber, menores inmigrantes, los cuales, según el informe de Prevención de Riesgos Labores de 17.11.2015, padecen problemas físicos, trastornos psicológicos y emocionales derivados de las diferencias culturales y de los trámites judiciales que han de solventar.

No consta, por otro lado, acreditación de la adopción de las medidas correctoras pertinentes para evitar estos riesgos, que no existirían de trabajar en otro centro diferente.

En este estado de cosas, debemos aplicar al presente caso, por evidentes motivos de seguridad jurídica, la doctrina expuesta en las sentencias de esta Sala de 15-09-2016 (rec. 721/2016) y de 20-09-2017 (rec.

313/2017), y más recientemente las reseñadas en el fundamento anterior, dictadas, entre otros trabajadores, para educadores que prestan servicios en el mismo centro de menores, afirmando la última referida que: ' Y la cuestión ha sido resuelta aun en fechas más recientes en la misma línea, por la también STS 21.12.2016 nº 1095/16 en que tras un minucioso análisis de la normativa convencional y reglamentaria de aplicación asevera en su fundamento jurídico sexto 2, que.-Como se desprende de la regulación convencional (art. 58,14), se trata de un plus que responde a condiciones excepcionales en el desempeño del puesto de trabajo, siendo la regla general la de su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones de penosas, tóxicas o peligrosas que les dieran origen, pero que en tanto no se eliminen debe mantenerse y abonarse al personal que desempeñe el puesto afectado. Que no puede confundirse con los complementos ordinarios de puesto de trabajo a los que se refiere el número 5 del mismo art. 58 del Convenio, que está destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto, justamente, aquellos otros elementos que concurran en su desempeño y que sean retribuidos por el sistema de pluses , tal y como es el caso del complemento de penosidad , toxicidad y peligrosidad .(...).

Y al respecto razona meritado pronunciamiento, que el plus de penosidad toxicidad o peligrosidad , 'responde a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y , en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad , toxicidad o peligrosidad , a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.' Reconociendo acto seguido que dicha Sala, ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la interpretación y aplicación del antedicho artículo 58.14, la última de ellas en sentencia de 26/10/2016, rcud. 185 7/2015 (ya referida ), y en las anteriores de 23-10-08 (recurso 2947/0 ), 26-1-09 (recurso 3872/07 ), 8-4-09 (recurso 1696/08 ), 17/9/2009, rcud. 1736/2008 y que como recuerda la de 17 de septiembre de 2009 , invocando las de 8 de abril y 26 de enero de 2009 , 'El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus 'no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'. Y más adelante añade que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'.

Y en su fundamento jurídico cuarto, la Sala razona lo siguiente: 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio en su sentencia de 11- 4-00 (rec. 3865/99 ), si bien en relación con el plus de peligrosidad . Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio, como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio, conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de penosidad que es el que se reclama. Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus . De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desaparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus , en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos'. Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus , no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos.

Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos.' En suma, en el caso que ahora nos ocupa, partiendo de las funciones que realiza la actora y en las circunstancias en las que desarrolla las mismas, que son aquellas que quedan fijadas en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que no han sido impugnadas por la Consejería recurrente, resulta, a juicio de esta Sala, una manifestación clara de superior riesgo, penosidad o peligro de la que es propia de otros puestos de trabajo para trabajadores de la misma categoría profesional de la actora, sin que conste prueba de que se hayan eliminado los riesgos consustanciales a dicha forma de trabajar, eliminación que a nadie escapa es altamente complicada, por lo que el motivo debe ser desestimado.



SEXTO: Como último motivo de censura jurídica esgrimen las recurrentes la infracción por la sentencia de instancia del artículo 5 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, en relación con el artículo 7 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y con el artículo 22, apartados dos y cuatro, de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013.

El referido artículo 5 de la Ley autonómica, Ley 3/2012, establece que 'los acuerdos y pactos firmados con las organizaciones sindicales, respecto del personal funcionario y estatutario, y las cláusulas contractuales o condiciones reguladas en convenios colectivos, respecto del personal laboral, permanecerán vigentes, si bien atendiendo la situación de excepcionalidad provocada por la alteración sustancial de las circunstancias económicas, se suspenden aquellas que contradigan lo dispuesto en la presente Ley'. Por su parte, el citado artículo 7 del Real Decreto-ley 20/2012 posibilita la suspensión o modificación de los convenios y acuerdos que afecten al personal laboral cuando concurra causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas. Por último, el artículo 22.cuatro de la ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, establece expresamente que la masa salarial del personal laboral 'no podrá incrementarse en 2013'.

Pues bien, esta Sala, como afirmó en la sentencia nº 2841/16, no considera que la sentencia recurrida vulnere ninguno de estos preceptos, que prevén la posibilidad de que la Administración tome medidas para paliar la situación de crisis, siendo el único que establece una medida concreta el artículo 22.cuatro de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, sin que el reconocimiento del deber de abonar un plus previsto en el convenio de aplicación suponga que se incremente la masa salarial del personal laboral. Además dicha norma se refiere al año 2013 y el plus ahora reclamado se refiere a de octubre de 2013 a agosto de 2018.

Por todo ello, procede la íntegra desestimación del recurso que nos ocupa y la confirmación de la sentencia impugnada, con imposición a las recurrentes de las costas habidas, en cuantía de 300 € en concepto de honorarios del letrado o graduado social de la impugnante.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD SALUD Y POLITICAS SOCIALES y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 24 de Septiembre de 2018, en Autos núm.

308/17, seguidos a instancia de DOÑA Juana , en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD SALUD Y POLITICAS SOCIALES y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, imponiéndose a las recurrentes al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3072.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3072.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe 'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'