Sentencia SOCIAL Nº 1913/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3020/2017 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1913/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 26 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 3020/17, interpuesto por DON Roberto contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada de fecha 26 de septiembre de 2017 en Autos
número 1028/15 sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra.
Magistrado Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Roberto contra NEX CONTINENTAL HOLDINGS, SLU.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1028/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 26 de septiembre de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que, rechazando la excepción de cosa juzgada planteada y desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Roberto , contra Nex Continental Holdings, SLU, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El actor, D. Roberto , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha prestado sus servicios para la empresa demandada, Nex Continental Holdings, SLU, dedicada a la actividad de transporte interurbano de viajeros por carretera, con la categoría profesional de conductor/perceptor, desde 1988, con jornada de trabajo a tiempo completo y un salario según convenio colectivo de aplicación.

2º.- D. Roberto reclama la cantidad de 4.389,29 euros por las horas extraordinarias, presencia e incentivos devengados por éste en el periodo comprendido entre el 18/11/13 y el 30/05/14, más un 10% por intereses de mora así como que se declare que el tiempo empleado en la toma y deje de cada servicio se ha de considerar como tiempo efectivo de trabajo y computarlo para la jornada ordinaria de trabajo y para el abono de horas extraordinarias, así como que las horas de presencia se abonen al precio de hora ordinaria y no a un valor inferior, que las interrupciones de servicios y cortes se consideren y abonen como tiempos de presencia con todos los derechos inherentes a dicha declaración, el derecho a seguir percibiendo estos conceptos en un futuro y el abono de las costas de este proceso por parte de la demandada.

3º.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo para el sector de Transporte Interurbano de Viajeros por Carretera, para Granada y su provincia, publicado en el BOP Nº 81, de 27/04/12.

4º.- En el periodo comprendido entre el 18/11/13 y el 30/05/14 el actor prestó sus servicios para la demandada adscrito a la ruta Salar-Granada-Loja en los siguientes horarios: De lunes a viernes: 7:00 horas7:30 horas Salar-Salar 7:30 horas 8:40 horas Salar-Granada 9:15 horas 10:15 horas Granada-Loja 10.30 horas 11:35 horas Loja-Granada 13:30 horas 15:00 horas Granada-Salar 15:30 horas 16:40 horas Salar-Granada 18:30 horas 20:00 horas Granada-Salar 20:00 horas 20:30 horas Salar-Salar Los sábados: 7:00 horas7:30 horas Salar-Salar 7:30 horas 8:55 horas Salar-Granada 13:30 horas 15:00 horas Granada-Salar 15:00 horas 15:30 horas Salar-Salar 5º.- Al actor le viene asignado a efectos del programa de explotación utilizado por la empresa demandada el número NUM001 como identificativo de conductor.

En este periodo de tiempo y por realizar estos trayectos la empresa ha abonado al demandante como tiempo de presencia 30 minutos por toma de servicio (de 7:00 a 7:30 horas) y otros 30 minutos por deje de servicio (de 20:00 a 20:30 horas de lunes a viernes y de 15:00 a 15:30 horas los sábados). Así mismo, ha abonado al actor como tiempo de presencia por esperas 0,25 horas diarias (de 8:55 a 9:10 horas y de 10:15 a 10:25 horas de lunes a viernes). Por los lapsos temporales que considera que no esta su disposición (comprendidos de 11:30 a 13:25 horas, de 15:00 a 15:25 horas y de 17:00 a 18:25 horas de lunes a viernes y de 8:55 a 13:25 horas los sábados) la empresa no ha abonado cantidad alguna al trabajador ni éste ha venido sujeto en esos espacios de tiempo a servicios de guardia, retén ni disponibilidaD.

6º.- Las instrucciones cursadas por Alsa a sus conductores incluyen la inspección del vehículo antes de empezar el servicio para revisar su estado general y la inspección de éste al finalizarlo.

7º.- El pasado 01/12/14 se celebró acto de conciliación ante el CMAC, con el resultado de sin avenencia, en virtud de papeleta presentada el 18/11/14, habiéndose presentado las demandas de autos el 01/12/15.

8º.- en fecha 21/12715 se dictó por el Juzgado de lo Social Nº 3 de esta ciudad sentencia (Autos Nº 1180/13) por la que se desestimaba la pretensión de reclamación de cantidad del hoy actor frente a la también aquí demandada por el mismo concepto reclamado en estos autos pero en relación al período de tiempo comprendido entre el 01/09/12 y el 01/09/13, la cual fue confirmada por sentencia dictada en fechas 20/10/16 por la Sala de lo Social del TSJA'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia, rechazando la excepción de cosa juzgada planteada, se desestima íntegramente la demanda interpuesta en la que ejercita el actor una acción de reclamación de cantidad, que en síntesis concreta en 4.389,29 euros por las horas extraordinarias, presencia e incentivos devengados por éste en el periodo comprendido entre el 18/11/13 y el 30/05/14, más un 10% por intereses de mora y pide que se declare que el tiempo empleado en la toma y deje de cada servicio se ha de considerar como tiempo efectivo de trabajo y computarlo para la jornada ordinaria de trabajo y para el abono de horas extraordinarias, así como que las horas de presencia se abonen al precio de hora ordinaria y no a un valor inferior, que las interrupciones de servicios y cortes se consideren y abonen como tiempos de presencia con todos los derechos inherentes a dicha declaración, el derecho a seguir percibiendo estos conceptos en un futuro; absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas.

Se recurre en suplicación por el actor reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Nex Continental Holdings, SLU ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en primer lugar, la parte recurrente que se adicione al hecho probado cuarto el siguiente texto: 'Que en esos horarios la empresa no ha contabilizado ni el tiempo dedicado a comida del trabajador, la pausa reglamentaria de tacógrafo, ni el tiempo de espera del trabajador correspondiente a subida o bajada pasajeros o espera de la salida del servicio'.

Pero todo ello, después de realizar un extenso y abigarrado alegato, en el que parece ser que se denuncia que no se tenga en cuenta como tiempo de presencia, y se abone como tal por la empresa al trabajador, los 45 minutos que viene obligado a realizar por la parada reglamentaria de tacógrafo; así como el tiempo dedicado por el mismo a comer fuera de su residencia, y todo ello al amparo del art. 8 RD 1561/95.

Del mismo modo, se hace referencia a la falta de abono por la mercantil demandada del tiempo dedicado a la espera, la subida y bajada de pasajeros, el control de maletas y mercancías en el autobús, etc. Alega también la parte recurrente en esta parte del recurso, fuera desde luego de su correcta ubicación, que la empresa sólo abona una hora por la toma y deje del servicio, no teniendo en cuenta que ha de realizar el trabajador las necesarias comprobaciones en materia de seguridad al inicio y final de la jornada.

En este caso, se debe rechazar esta primera propuesta revisoria, por cuanto lo que realmente se plantea por el recurrente es la propia valoración de la prueba, y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 marzo 2003 (RJ 20033347), así como en la posterior, núm. 850/2016 de 18 octubre (RJ 20166023, esta valoración corresponde al órgano de instancia de forma que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros según la selección de la parte, salvo que se acredite, como hemos dicho, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la existencia de error en la apreciación por el Magistrado de lo Social, pero al mismo tiempo siempre y cuando la pretenda revisión no esté en contradicción con otros elementos probatorios ya que es al Magistrado de lo Social a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Por lo tanto, no podemos obviar que en nuestro Derecho, la valoración de las pruebas es facultad propia y soberana del Juzgador de Instancia, y para que sea posible la revisión de hechos probados en sede del recurso de suplicación, aplicando la doctrina jurisprudencial del TS, contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre (RJ 20166023), es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Pero además, según esta misma sentencia, 'una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable' ( STS/IV 20-marzo-2012 -rco 40/2011 (RJ 2012, 5552)); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba 'porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa «como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica» (recientes, SSTS 21/10/10 (RJ 2010, 7820) - rco 198/09; 14/04/11 (RJ 2011, 3955) -rco 164/10; 07/10/11 (RJ 2011, 7701) -rcud 190/10; 25/01/12 (RJ 2012, 2456) -rco 30/11; y 06/03/12 (RJ 2012, 4168) -rco 11/11)' ( STS/IV 23-abril-2012 (RJ 2012, 5868) -rco 52/2011, y, además, entre otras, SSTS/IV 18-marzo- 2014 -rco 125/2013 Pleno, 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno, 16-abril- 2014 (RJ 2014, 3079) -rco 57/2013 Pleno).

Además, en concreto, en cuanto a los discos tacográficos, por su especial naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio. Pero es que, además, su contenido se circunscribe y limita a determinar el tiempo que el motor del vehículo en que se instalan está en marcha pero en modo alguno prueban o acreditan la jornada laboral de quien lo conduce ni las horas de conducción de carga o descarga y simple presencia a disposición lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias y en consecuencia y por no apoyarse en medio alguno que lo acredite.

2.- Que se modifique el hecho probado quinto proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: ' 5º.- Al actor le viene asignado a efectos del programa de explotación utilizado por la empresa demandada el número NUM001 como identificativo de conductor.

En este periodo de tiempo y por realizar estos trayectos la empresa ha abonado al demandante como tiempo de presencia 30 minutos por toma de servicio (de 7:00 a 7:30 horas) y otros 30 minutos por deje de servicio (de 20:00 a 20:30 horas de lunes a viernes y de 15:00 a 15:30 horas los sábados). Así mismo, ha abonado al actor como tiempo de presencia por otros trabajos 0,25 horas diarias (de 8:55 a 9:10 horas y de 10:15 a 10:25 horas de lunes a viernes). Dejando de abonar otros 25 por concepto de espera. Por los lapsos temporales que considera la Empresa que el trabajador no esta su disposición (comprendidos de 11:30 a 13:25 horas, de 15:00 a 15:25 horas y de 17:00 a 18:25 horas de lunes a viernes y de 8:55 a 13:25 horas los sábados) la empresa no ha abonado cantidad alguna al trabajador a pesar de que en esos espacios de tiempo el trabajador realiza trabajos y actuaciones consistentes en pausas de tacógrafo, almuerzo fuera de su residencia, carga de viajeros, maletas e inicio del servicio y de estar a disposición de la empresa para realizar el repostaje del vehículo, llevarlo a limpiar, realizar servicios de refuerzo, etc...'.

Por los mismos motivos, tampoco puede prosperar esta segunda propuesta revisoría.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, precepto, que interpretado a luz del artículo 196 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por inaplicación de los artículos 34, 35 y 36 del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto 1/1995 de 24 de marzo, por el RD 1661/1995, de 21 de septiembre, de jornadas especiales de trabajo. Este último RD ha sufrido varias modificaciones introducidas por el RD 902/2007, de 6 de julio, y la más reciente operada por el Real Decreto 1635/2011, de 14 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas espaciales de trabajo, en materia de tiempo de presencia en los transportes por carretera.

Pues bien, se ha de tener en cuenta que en la reclamación planteada incumbía la carga de la prueba al trabajador como hecho constitutivo de su pretensión tal como exige el art 217, 2º de la LEC, tal y como se ha razonado por la Magistrada de instancia. Como consecuencia de lo anterior, no pudiendo la Sala suplir la ausencia de justificación que correspondía al recurrente para que se resuelva en sentido diferente, en fase de recurso ha de alcanzar la Sala igual conclusión que la Magistrada de instancia de que no existe ningún importe adeudado debidamente acreditado a favor del trabajador.

En el mismo sentido recayó sentencia de esta Sala, dictada en fecha 20 de octubre de 2016, en el recurso nº 1234/16, en la que se reclamaba por el actor los mismos o similares conceptos, pero de periodo anterior. El recurso en este caso, como en el que ahora resolvemos, se centraba básicamente en la inadecuada apreciación de la prueba, pero ésta nuevamente no se acredita. Como en aquel caso, no se ha promovido en la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia, ninguno que a tal fin determine día por día y hora por hora, las consideradas tiempo de presencia, tiempo efectivo de trabajo y horas extraordinarias.

Tampoco se ha promovido revisión de hechos probados, en la que se determine en que días y horas los dos trabajadores demandantes estaban 'disponibles' para la empresa en vez de disfrutando 'tiempo de descanso', lo que obligaba a haber acreditado para ello que, 'no tenían libertad de movimientos durante el tiempo que estaban disponibles para la empresa'. Como en aquel caso, igualmente, en relación a los denominados cortes, interrupciones entre los servicios, tampoco se ha probado que durante los mismos el actor estuviera sujeto al ámbito de organización y dirección empresarial, no gozando de la plena disponibilidad de su tiempo en estos lapsos temporales. No se ha probado que los demandantes, durante el tiempo entre servicios, vengan adscritos a ningún retén o servicio de guardia. Por este motivo, tampoco en este supuesto el actor puede reclamar cantidad alguna.

Así las cosas, no habiéndose acreditado que la juzgadora en la instancia haya incurrido en error en la valoración de la prueba, debemos proceder a la desestimación del recurso interpuesto, confirmándose así la Sentencia que se recurre.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Roberto , contra Sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada, en los Autos número 1028/15 seguidos a su instancia, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra NEX CONTINENTAL HOLDINGS, SLU, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3020.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3020.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.