Sentencia Social Nº 1914/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 08 de Mayo de 2003

Encabezamiento

Recurso nº 371/03

Recurso contra Sentencia núm. 371/03

Ilmo. Sr. D. Blas Utrillas Serrano

Presidente

Ilmo. Sr. D. Leopoldo Carbonell Suñer

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

En Valencia, a ocho de mayo de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1914/2003

En el Recurso de Suplicación núm. 371/03, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, en los autos núm. 550/01, seguidos sobre incapacidad permanente absoluta, a instancia de D. Ángel Daniel asistido por el letrado d. José M. Esteve González, contra MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, MUTUA ASEPEYO, CONSTRUCCIONES LAYAM S.L., ENCOFRADOS PALMA S.L. y SPORT ENEBE S.L., y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Leopoldo Carbonell Suñer

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 14 de noviembre de 2002, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda formulada por D. Ángel Daniel contra el INSS, TGSS, Mutua Fremap, Mutua Asepeyo , construcciones Layam S.A., Encofrados Palma S.L:, Sport Enebe S.L. y Mutua Universal Mugenat debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas de contrario.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador D. Ángel Daniel, nacido el día 17-6-1940, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social nº NUM000, sufrió con fecha 7-7-92 accidente de trabajo al caer de un andamio cuando se encontraba prestando servicios para la empresa Construcciones Layan S.A. que tenía cubiertos los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo nº 61, como encargado de obra. A raíz del citado accidente el actor sufrió la siguiente patología: Secuelas Post-fractura luxación estrágalo izquierdo, cojera en marcha con apoyo sobre el borde externo del pie izquierdo con pie ligero varo, con capacidad para su profesión habitual de encargado de obra 1-2. y para otras profesiones de 3. SEGUNDO.- La Base reguladora anual es de 2.278.818 ptas. TERCERO.- Siendo declarado por el I.N.S.S. en situación de Invalidez Permanente Parcial , con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora por importe de 4.491.360 ptas., por Resolución de fecha 20-12-93 a cargo de la Mutua Fremap, siéndole abonada la citada prestación. Formula el actor Reclamación Previa el día 4-2-94, que es desestimada por Resolución de fecha 11.2.94. CUARTO.- Presenta demanda dando lugar a Procedimiento nº 250/94 del juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca en que recayó Sentencia desestimatoria con fecha 6-6-95 , que recurrida fue confirmada por ST.S.J. de Baleares de fecha 29-11-95. QUINTO.- Con fecha 22-10-96 solicita el actor del I.N.S.S. de Palma de Mallorca, revisión de grado que le es denegada por Resolución de fecha 19-8-97. Formulada Reclamación Previa es estimada por Resolución de fecha 26-5-98 con efectos del 6-8-97 y su base reguladora de 189.902 ptas. mes. Formula Fremap Reclamación Previa con fecha 8-7-98 que es desestimada, por lo que presenta demanda dando lugar al procedimiento nº 640/98 del Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca que estima las pretensiones de la Mutua y declara que no procede la revisión de grado, sentencia que fue confirmada por STSJ de Baleares de 15-11-99. SEXTO.- El actor solicita la revisión de grado en Alicante con fecha 6-8-01, que fue denegada por el I.N.S.S. por resolución fecha 7-9-01 previa calificación de la EVI el día 31-8-01. Formulada reclamación previa de fecha 1-10-01, es desestimada por Resolución de fecha 23-10-01. SEPTIMO.- El actor padece las siguientes dolencias: Fractura luxación abierta de astrágalo izquierdo, fractura base del 4º metatarsiano izquierdo, con aparición de pseudoartrosis de astrágalo y osteopenia en tobillo , dolencias que le provocal limitación para la sobrecarga del pie izquierdo, limitada la movilidad del tobillo izquierdo con secuelas postraumáticas que pueden originar algias progresivas a sobrecarga prolongada. Tales secuelas son idénticas a las que fueron tenidas en cuenta para su declaración de Invalidez parcial, y si bien es apreciable un ligero empeoramiento en la artrosis es difícil determinar en que proporción ha sido debido a la edad o a la propia dolencia, no obstante las limitaciones que padece relativas a la movilidad y a las algias, son las mismas, y por tanto también sus limitaciones. SEPTIMO.- Funciones del encargado de obra: Supervisar las labores que se realizan en la obra, tanto las de carácter administrativo como de organización del trabajo, esto es , control de los trabajadores a su cargo y de los trabajos que estos realizan, efectuar el control de la petición de materiales y su recepción, etc. Para llevar a cabo el seguimiento de obras, realizar alienaciones o los replanteos , debe desplazarse por la obra en el estado en que se encuentre, utilizar escaleras metálicas de mano para descender al foso de excavación o para acceder a los distintos forjados, posteriormente accede a ellos por escaleras de obra a menudo sin peldañear. Igualmente se desplaza por encofrados, forjados ya terminados y cubiertas. En ocasiones sube a los andamios tubulares para poder supervisar los trabajos con más detenimiento. OCTAVO.- El actor trabajó para la empresa Encofrados Palma S.L. del 8-2-96 al 5-8-97 siendo la Mutua a la que se encontraba afiliado Mutua Universal Mugenat. NOVENO.- Trabaja para Sport Enebe S.L. con categoría de especialista Mutua Asepeyo, actividad montaje de mesas de ping-pong desde el 8-3-00 no habiendo sufrido durante este periodo situaciones de Incapacidad Temporal derivadas de las dolencias que padece en el pie izquierdo.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante habiendo sido debidamente impugnado por los demandados Mutua Universal, Mutua Asepeyo y Mutua Fremap. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que desestima la demanda interpuesta en solicitud de que por revisón-agravación se le declare al actor en el grado de incapacidad permanente absoluta o total para su profesión habitual por contingencia de accidente de trabajo, se formula por la parte actora el presente recurso de suplicación que es impugnado por las codemandadas Mugenat, Asepeyo y Fremap. A través del 1er motivo del recurso formulado se interesa con amparo legal en el artículo 191 b) que se rectifique el 7º de los hechos que son declarados probado para que en base al informe pericial del Dr. Oscar (folios 9,10 y 13) se le de la redacción que al efecto propone la recurrente. Sin embargo no es posible admitir la variación fáctica instada pues cuando en el hecho 7º el juez a quo describe las dolencias actuales que presenta el actor , lo hace teniendo en cuenta el conjunto de dictámenes periciales que obran en autos y es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que de aceptarse el dictamen medico que ha servido de base a la Sentencia que se recurre, pues corresponde al Juez "a quo" valorar la prueba practicada de conformidad con el articulo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que valga el intento de sustituir por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez "a quo", mas objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas (T.S. unificación de doctrina 24-2-92), sin que una prueba alcance mayor valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor (esta Sala 11-7-95, 24-12-96 , etc...)

SEGUNDO.- Respecto a la denuncia del Derecho aplicado en la Sentencia al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se señala que hay interpretación errónea del artículo 137-4º de la LGSS por entender que el actor es acreedor del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente de la total para su profesión habitual de encargado de obras de construcción. Denuncia que no puede prosperar según reiterada jurisprudencia del T.Supremo la revisión por mejoría o agravación presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hechos, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez (S.S.T.S. 15 marzo y 14 abril 1989 (R.J. 1989, 1862 y 2973). Son, pues, dos de los presupuestos que han de concurrir: de un lado , la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Y si en el caso enjuiciado, dado la relación fáctica de la Sentencia, inalterable al no prosperar la revisión fáctica instada se constata que: El trabajador D. Ángel Daniel , nacido el día 17-6-1940, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social nº NUM000, sufrió con fecha 7-7-92 accidente de trabajo al caer de un andamio cuando se encontraba prestando servicios para la empresa Construcciones Layan S.A. que tenía cubiertos los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo nº 61, como encargado de obra. A raíz del citado accidente el actor sufrió la siguiente patología: Secuelas Post- fractura luxación estrágalo izquierdo , cojera en marcha con apoyo sobre el borde externo del pie izquierdo con pie ligero varo , con capacidad para su profesión habitual de encargado de obra 1-2 y para otras profesiones de 3(hecho 1º) siendo por ello declarado en el grado de incapacidad permanente parcial (hecho 5º). Presentando en la actualidad las siguientes dolencias descritas en el hecho 7º "Fractura luxación abierta de astrágalo izquierdo, fractura base del 4º metatarsiano izquierdo, con aparición de pseudoartrosis de astrágalo y osteopenia en tobillo, dolencias que le provoca limitación para la sobrecarga del pie izquierdo, limitada la movilidad del tobillo izquierdo con secuelas postraumáticas que pueden originar algias progresivas a sobrecarga prolongada. Tales secuelas son idénticas a las que fueron tenidas en cuenta para su declaración de Invalidez parcial, y si bien es apreciable un ligero empeoramiento en la artrosis es difícil determinar en que proporción ha sido debido a la edad o a la propia dolencia, no obstante las limitaciones que padece relativas a la movilidad y a las algias, son las mismas, y por tanto también sus limitaciones". Y señalándose en el hecho siguiente (que por error se fija de 7º) que las dolencias del encargado de obra son "...Supervisar las labores que se realizan en la obra , tanto las de carácter administrativo como de organización del trabajo, esto es, control de los trabajadores a su cargo y de los trabajos que estos realizan, efectuar el control de la petición de materiales y su recepción, etc. Para llevar a cabo el seguimiento de obras, realizar alienaciones o los replanteos, debe desplazarse por la obra en el estado en que se encuentre, utilizar escaleras metálicas de mano para descender al foso de excavación o para acceder a los distintos forjados , posteriormente accede a ellos por escaleras de obra a menudo sin peldañear. Igualmente se desplaza por encofrados, forjados ya terminados y cubiertas. En ocasiones sube a los andamios tubulares para poder supervisar los trabajos con más detenimiento". Relación fáctica que pone de manifiesto no ser contraria a derecho la sentencia recurrida cuando en el 2º de los Fundamentos de Derecho afirma que la variación producida respecto de las lesiones que dieron lugar a la declaración de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, es tan mínima que entendemos no permiten la revisión interesada, pues persisten las mismas dolencias que determinaron aquella situación de invalidez , de tal manera que al igual que ocurría cuando se declaro la situación de invalidez del actor este, sigue impedido para el desempeño de actividades que requieran deambulación y bipedestación prolongada por la sobrecarga que ello le ocasiona. Y a la vista de la prueba obrante en autos, apreciada en su conjunto, estimamos que las enfermedades que padece el actor no tienen entidad suficiente para que su situación pueda ser calificada de Invalidez Total (art. 137.4º LGSS), por cuanto que si bien tales dolencias le pueden dificultar la realización de algunas de las tareas propias de su profesión habitual, o su realización con una mayor penosidad dedicando mayor espacio de tiempo, no le imposibilitan totalmente para desempeñar las más fundamentales tareas con un mínimo de capacidad y eficacia y un rendimiento económico aprovechables; viéndose limitado únicamente para trabajos que requieran esfuerzos o sobrecargas prolongadas del miembro inferior izquierdo. Por último señalar que la simple agravación ó la aparición de nuevas dolencias no determinan sin más el cambio de grado de Incapacidad pues exige además un efectivo cambio invalidante, que en el presente caso no se ha producido. Variación jurídica que al no que ser desvirtuada de contrario conlleva previa desestimación del recurso a confirmar la Sentencia que se impugna.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Ángel Daniel contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante de fecha 14 de noviembre de 2002 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, MUTUA ASEPEYO, MUTUAL UNIVERSAL MUGENAT, CONSTRUCCIONES LAYAM S.L., ENCOFRADOS PALMA S.L. y SPORT ENEBE S.L. , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.