Sentencia Social Nº 1914/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2026/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0002279 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002026 /2015PM

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000446 /2014

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Germán

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FERNANDEZ CONTRERAS GRANITOS SA , COMPAÑIA ESPAÑOLA DE ALGASMARINAS, SA , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61

ABOGADO/A:RICARDO ESTRADA IBARS, MONICA DIAZ REY , MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a treinta de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2026/2015, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Germán , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 446/2014, seguidos a instancia de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FERNANDEZ CONTRERAS GRANITOS SA, COMPAÑIA ESPAÑOLA DE ALGASMARINAS, SA, Germán , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FERNANDEZ CONTRERAS GRANITOS SA, COMPAÑIA ESPAÑOLA DE ALGASMARINAS, SA, Germán , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de Enero de dos mil quince .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMEIRO.- O día 26/02/2014 0 Instituto Nacional da Seguridade Social ditou unha resolución na que declarou o dereito de Don Germán a percibir unha pensión por incapacidade permanente absoluta cunha base reguladora de 1.426,01 euros, unha porcentaxe do 100 % e a responsabilidade do pagamento da mesma a cargo da Mutua Fremap nunha porcentaxe do 100 %. A doenza pola que foi estimada a incapacidade permanente absoluta de Don Germán foi neumoconiose complicada con fibrose masiva progresiva categoría B e a continxencia é a de doenza profesional grupo 4-doenzas causadas por inhalación de substancias, doenza determinada no Informe médico de síntese de dat 26/12/2013 (expediente administrativo, informe médico de síntese de data 26/12/2013). SEGUNDO,- Don Germán prestou servizos laborais para as empresas Granitos Burato S.L. dende o 22/02/1993 ata o 07/10/1999 e para Luis María dende o 18/10/1999 ata o 17/01/2000. A continuación prestou servizos para a demandada Compañía Española de Algas Marinas S.A. dende o 10702/2000 ata o 23/02/2014 (vida laboral de Don Germán achegada no período probatorio polo INSS). TERCEIRO. O convenio colectivo aplicable á actividade na que o traballador contraeu a doenza profesional é o de Pedra Natural-Canteiras de Pontevedra. CUARTO.- A Mutua Fremap presentou reclamación previa que foi desestimada polo INSS o día 29/08/2014. Don Germán presentou reclamación previa que foi desestimada polo INSS o día 29/08/2014 (expediente administrativo)

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: ESTIMO a demanda interposta pola Mutua Fremap contra o Instituto Nacional da Seguridade Social, a Tesourería Xeral da Seguridade Social, A Compañía Española de Algas Marinas S.A., Fernández Contreras Granitos S.A. e Germán . DECLARO a exención de responsahilidade de Mutua Fremap en relación coa pensión de incapacidade permanente absoluta de Germán . CONDE NOó INSS e á TXSS como responsables da pensión de incapacidade permanente absoluta de Germán a facerlle pagamento da mesma a Don Germán . ESTIMO a demanda presentada por Don Germán . DECLARO que a base reguladora da pensión do demandante ascende á cantidade de 1.563,51 euros mensuais.

En fecha 19/01/2015, dicta auto aclaratorio en su parte dispositiva dice: 'DESESTIMO as demanda dirixidas contra a Compañía Española de Algas Marinas S.A., á que ABSOLVO das pretensiones contidas nas mesmas'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandadas, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren el demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el actor/codemandado Germán , la sentencia de instancia, que acogió las demandas rectoras de los autos, solicitando la revocación de la misma y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en primer lugar, al amparo del art. 191.a) LRJS la declaración de nulidad de la resolución de instancia por infracción del art. 97 y DF 4.2 de la LRJS , así como de los arts. 209 y 218 LEC denunciando incongruencia por no declararse la responsabilidad de la empleadora Luis María por el plus de penosidad que se reconoce como integrante del salario regulador, ni existir pronunciamiento al respecto lo que constituye incongruencia omisiva.

En cuanto al vicio de incongruencia esta Sala tiene sentado el criterio, contenido entre otras en las STSJ de Galicia de 8/6/2001 (R.2236-2001 ) y 22/1/99 (R. 5004-98), según el cual: A) la congruencia ha de analizarse en función de la parte dispositiva de la resolución recurrida en relación con las pretensiones de las partes hechas valer en juicio, nunca entre los razonamientos jurídicos de una y otra (TS 4ª, S 8-5-1995, R. 1319/94), tal como se vino interpretando el antiguo art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , actual art. 218 LEC 1/2000 al establecer que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstos exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate; B) que el principio de congruencia, del art. 359 LEC y actual art. 218 NLEC 1/2000 actúa como requisito esencial de la sentencia, asegurando la coherencia entre la parte dispositiva de ésta y los términos en que ha quedado delimitada la cuestión objeto de litigio a través de la pretensión deducida en la demanda o en su ampliación, la oposición a la misma por parte del demandado y la fijación definitiva de las posiciones de las partes en conclusiones, para obtener de esta manera una resolución fundada en derecho y que dé respuesta a lo que la acción plantea, de ahí que la respuesta judicial debe ser adecuada con la pretensión deducida, requisito que no se cumple si la parte dispositiva de la sentencia niega o concede lo que nadie ha pedido (incongruencia positiva), omite la declaración sobre algunas de las pretensiones deducidas (incongruencia negativa) o bien substituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes por otra que no haya sido solicitada (incongruencia mixta); C) Igual criterio resulta de la doctrina constitucional contenida en las STCo Nº 20/1982, la de 29 enero 1996 , de 10 junio 96 , 17 enero 1997 , 31 enero 1997 , 15 julio 1998 entre otras muchas, que vienen a centrar dicho defecto en 'el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan válidamente sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido', no en la posible contradicción interna de la resolución, o como señalan las SSTS 14 enero 1997 y 2 junio 1997 (RJ 1997 4617), 'para apreciar incongruencia es necesario confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y «petitum», existiendo incongruencia si se alteran «de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda'. D) Más concretamente la jurisprudencia ordinaria contenida en la STS 23 de Abril 2013 señala, --con cita, entre otras muchas, de las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre- 2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita. A su vez, la... STC, n.º 1 de 25 de enero de 1.999 , entre otras, señala que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello, y en las STCO 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas, la califica como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 ).

La doctrina expuesta es plenamente aplicable al presente supuesto y si bien es cierto, oída la grabación del juicio, que la gestora recurrente alegó la existencia de infracotización y que sobre tal extremo no existe un pronunciamiento especifico ha de considerarse que tal pretensión ha sido tácitamente desestimada toda vez que, de una parte, solo se condena al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL como responsables de la prestación, de otra por cuanto existe un auto de aclaración en el cual se excluye expresamente a la última empresa donde prestó servicios el beneficiario, por lo que no se le genera indefensión alguna a la parte recurrente quien puede plantear el motivo, como lo hace, en esta alzada, en consecuencia se desestima la pretensión de nulidad de la resolución de instancia.

SEGUNDO.-Por el actor/ beneficiario se insta la estimación de las pretensiones deducidas por él, para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , propone la revisión del relato fáctico al objeto de que se corrija el ordinal 1º) modificándolo para introducir la categoría del actor en la empresa FERNANDEZ CONTRERAS GRANITOS, incluyendo la expresión "(..) con la categoría de oficial de 1ª barrenista."; así como para aclarar la fecha de inicio de prestación de servicios para la empresa COMPAÑIA ESPAÑOLA DE ALGAS MARINAS SA señalando como tal " (..) 10/7/02/2000", cita en su apoyo los f. 274 a 276 y los f. 282 y 283 de los obrantes en autos; igualmente sin separación, sin cita de precepto procesal que ampare un motivo jurídico, se argumenta sobre la infracción del art. 17 del Convenio colectivo de aplicación (Piedra Natural) en relación con el anexo III del mismo para que se incluya el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad en el salario regulador por importe de 150 € mensuales por hallarse previsto para la categoría indicada, no obstante termina suplicando que se fije el salario regulador en la suma de 1563.51 €.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ) y 4/5/2013 , (RC 285-11) con cita, entre otras de STS 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos. Esa doctrina pone de relieve que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . La aplicación de dicha doctrina a la propuesta de revisión que se pretende implica su rechazo, a salvo la corrección del error de transcripción en la fecha de inicio de prestación de servicios para la última empleadora, error que se evidencia en que el digito (7) es indebido substituyéndolo por la (/) separadora de fecha, pero en cuanto a la categoría profesional que se pretende, en concreto la especificación de barrenista la misma no surge de los f. 274 a 276 de estos documentos solo resulta que su categoría es la de oficial de 1ª en cantera y cotización por grupo 8º que son los oficiales pero el termino barrenista no aparece en ninguno de ello, y los f. 282 y 283 no sirven para acreditar dicho extremo por cuanto tal dato (barrenista) se incluye por información del propio actor, careciendo dichos documentos de fuerza probatoria sobre tal extremo en consecuencia se rechaza la modificación expuesta salvo la corrección que se indica. En cuanto a la inclusión del importe del plus, la denuncia que se efectúa carece de sustento fáctico y a mayores resulta intrascendente dado que no genera ninguna modificación del fallo recurrido ya que se pide el mismo salario regulador que el reconocido en la resolución recurrida, en consecuencia incluso carece de contenido el recurso y de legitimación para tal denuncia al no existir perjuicio para el recurrente por no pretenderse modificación cuantitativa alguna, salvo por el interés en la modificación fáctica que no prospera por lo ya razonado, en consecuencia, se rechaza el recurso del beneficiario.

TERCERO.-En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se denuncia: A) En primer lugar la infracción del art. 60 del Reglamento de accidentes de trabajo, en relación con el art. 126 de la LGSS para que se excluya del importe del salario regulador el plus de penosidad, y en su caso se determine la existencia de infracotización argumentando, en esencia, que el actor nunca percibió dicho plus cuando prestaba servicios para las empresas de canteras y por lo tanto no formó parte de su salario por lo que no cabe integrarlo ahora para determinar la base reguladora de la prestación reconocida. B) En segundo lugar la infracción de los arts. 68 , 87.3 , 200 y 201 y 126 de la Ley General de la Seguridad Social al objeto de que se imponga la responsabilidad a la Mutua actora por cuanto la misma ha estado percibiendo la correspondiente cotización en los últimos años y por ello debe responder de la prestación que se le reconoce al beneficiario.

La primera cuestión que se plantea ha de ser resuelta teniendo en consideración la doctrina reiterada contenida entre otras en la STS de 20 de diciembre de 1972 , dictada en interés de Ley, donde se estableció que la fecha del diagnóstico de la enfermedad profesional de silicosis, aunque el enfermo se encuentre ya en situación de inactividad laboral por jubilación o por otra causa, es el momento que determina el cálculo de la cuantía de su pensión de acuerdo con los salarios que entonces perciben aquellos trabajadores que se encuentran en activo con la categoría y condiciones del declarado inválido, lo cual implica que a la fecha del hecho causante se ha de acudir a las retribuciones que le corresponderían al actor de continuar en activo en la empresa en la que estuvo sometido al riesgo por polvo de sílice lo que evidencia que tal salario será el que en la actualidad percibe un trabajador con la categoría de oficial de cantera según el convenio aplicable y por lo tanto con los complementos que en dicho convenio se establezcan cualesquiera que sean, hayan existido o no en el momento en que el trabajador prestaba servicios reales y efectivos y por ello no cabe excluir un complemento que en la actualidad cobraría por el mero hecho de que con anterioridad no lo hubiera percibido y ello, con más razón aún si cabe, dado que el convenio que rige en la actualidad el sector es distinto del que en su día se aplicaba en dicho sector, por lo que mal podía la empleadora cotizar por un complemento que no existía o por un salario, previsiblemente inferior a la luz de la evolución de dichos salarios, en consecuencia, procede desestimar el motivo en su doble aspecto de exclusión del complemento y por inexistencia de infracotización empresarial y por lo tanto inexistencia de responsabilidad patronal en la prestación.

En cuanto al segundo motivo de recurso el mismo debe igualmente correr suerte desestimatoria a la luz de la jurisprudencia invocada en la resolución recurrida, que se da por reproducida, por cuanto la Mutua actora no aseguraba, ni podía, la prestación por invalidez permanente derivada de enfermedad profesional y la reforma introducida por la DF 8ª.tres de la Ley 51/2007 de Presupuestos Generales para 2008 que introduce dicha posibilidad de aseguramiento y responsabilidad de las Mutuas en tales contingencias solo puede ser aplicada para los casos de aseguramiento posteriores a su entrada en vigor, de modo que acreditado que el beneficiario dejó de trabajar en canteras y de estar sometido al riesgo profesional de trabajo en ambiente pulvìgeno en el año 2000, pasando a prestar servicios en otra empresa en la cual no existe dicho riesgo es por lo que no cabe imponerle responsabilidad alguna. En el sentido expuesto es de aplicación la doctrina seguida por este Tribunal en precedentes resoluciones contenida en las STS 15 de enero, 18 de febrero y 12 y 19 de marzo de 2013 y 26 de marzo2013 según las cuales "'La reforma establecida por la disposición final 8.ª Ley 51/2007 en los arts. 68 , 87 , 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional que entró en vigor el 1 de enero de 2008, a partir de la vigencia de la norma la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables. Pero la cuestión que en las presentes actuaciones se suscita es si esa responsabilidad también le es exigible respecto de declaraciones de IP por EP declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia de IP por EP correspondía en exclusiva al INSS. 2.- La respuesta a la cuestión que se suscita viene dada por la doctrina que hemos fijado en torno a determinar la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo [AT] y que -«mutatis mutandis» también ha de ser aplicada al presente caso de enfermedad profesional Doctrina que parte la STS 01/02/00 [-rcud 200/99 -], dictada por el Pleno de la Sala, y que ha sido reproducida en multitud de ocasiones [últimamente en las sentencias de 19/01/09 -rcud 1172/08 -; 14/04 / 10 -rcud 1813/09 -, también de Sala General]. Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro. 3.- Los argumentos utilizados por la STS 01/02/00 [-rcud 200/99 -], son básicamente los siguientes: a).- Que la noción de hecho causante [HC] que de manera imprecisa utiliza la legislación de Seguridad Social, puede ser aplicable para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesión constitutiva del accidente se despliegan de forma sucesiva [IT e IP o muerte], pero no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del AT. b).- Que para este supuesto ha de estarse a la fecha del AT, porque éste es el riesgo asegurado y además es la solución que ha dado de forma expresa el Derecho de la Seguridad Social cuando se ha enfrentado a este problema [es el caso de la DT 5ª.3 LASS/66 y de la DT 6ª LGSS /74]. c).- Que en el Sistema español de Seguridad Social la protección de los AT se establece con una técnica próxima al aseguramiento [ art. 70 LGSS ], organizándose su cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes [las reguladas en los arts. 115 a 118 LGSS ], situaciones protegidas y prestaciones [ art. 38 LGSS ], «en forma análoga a la que, en el marco del seguro, se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reparación». d).- Que «desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el daño indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo [incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte]. Esto queda claro en el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro : el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley ... La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo» [ SSTS -Primera- 17/06/93 sent. 632/93 ; y 06/02/95 - rec. 1828/90 ]; e).- Que otra solución sería inviable, pues conforme a los arts. 1 y 4 LCS , «el contrato de seguro es nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. Lo que quiere decir que si el accidente se ha producido en una determinada fecha, no podrá asegurarse su cobertura con posterioridad a la misma, aunque una determinada secuela [la incapacidad permanente o la muerte] se manifieste o se constate administrativamente después... Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Ésta es la que responde de todas las consecuencias del accidente... aunque se manifiesten con posteridad» [ art. 126.1 LGSS , en relación con los arts. 5, 6, 30 y 31 OM 13/Febrero/1967 y 25 OM 15/Abril/1969]. 4.- Como más arriba adelantamos, este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción -en relación a una actividad de evolución tan insidiosa como la silicosis- entre el riesgo asegurado [únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno] y su actualización [con la declaración de IP], en términos que incluso se derivan de la propia Resolución de 27/Mayo/2009 [Dirección General de Ordenación de la Seguridad Socia] que el recurso argumenta, aunque con alcance pretendidamente diverso. Lo que comporta que la responsabilidad haya de atribuirse a la entidad -el INSS- que por prescripción legal tenía asegurada -en exclusividad- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el periodo en el que se generó la EP [01/04/69 a 27/01/98]; y no a la Mutua, que se limitaba a cubrir la contingencia profesional de IT y que sólo pudo asegurar las prestaciones de IP tras la Ley 51/2007, que no contiene mandato alguno de retroactividad y en cuya interpretación siempre ha de partirse de la razonabilidad que siempre es presumible en los mandatos del legislador'", lo que conlleva el rechazo del segundo de los motivos y confirmación integra del fallo recurrido.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por LA GESTORA INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el actor/demandado Germán contra la sentencia dictada el 8/1/2015 por el Juzgado de lo Social Nº 3 REFUERZO de VIGO en autos Nº 446-2014 sobre PRESTACIONES DE INVALIDEZ POR ENFERMEDAD PROFESIONAL contra MUTUA FREMAP, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COMPAÑIA ESPAÑOLA DE ALGAS MARINAS SA, FERNADEZ CONTRERAS GRANITOS S.A. y los propios recurrentes resolución que se mantiene en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.