Sentencia SOCIAL Nº 1914/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3202/2017 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM.1914/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 6 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3202/17, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE VERA contra
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERÍA, en fecha 25 de mayo de 2017, en Autos
núm. 275/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Elsa en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AYUNTAMIENTO DE VERA, con intervención del MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25 de mayo de 2017, que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Elsa contra el EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE VERA, debo declarar nula la decisión empresarial de cambio de funciones adoptada por la existencia de vulneración del derecho fundamental a la integridad moral de la trabajadora consagrado en el art. 15 CE y vinculada con la dignidad reconocida en el art. 10 CE, condenando a la parte demandada a estar y pasar esta declaración y a que abone a la actora, en concepto de indemnización por daño moral, la cantidad de 6.251 euros.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Dña. Elsa , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , viene prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia del Ayuntamiento demandado, mediante contrato de trabajo indefinido ordinario a tiempo completo, con antigüedad desde el 2-1-2008, con jornada de trabajo de 35 horas semanales prestadas de lunes a viernes con los descansos que establece la ley, con salario mensual, incluida la parte proporcional de pagas extra, de 1.954,48 euros.

En el contrato de trabajo y en las nóminas aparece como categoría profesional de la actora la de auxiliar de oficina de turismo. No obstante, el comité de empresa, por escrito notificado a la actora el 22-12-2014, reconoce que el puesto de trabajo de la actora conlleva una mayor responsabilidad al asumir la competencia de coordinación del servicio de turismo, puesto éste que ocupa la actora.

Realmente, el puesto que ocupa la actora es el de responsable técnico de turismo, calidad y playas del Ayuntamiento de Vera en la Oficina Municipal de Turismo, entre cuyas funciones se encuentran la gestión de la oficina de turismo y desarrollo de acciones de dinamización turística, elaboración de plan de Marketing y dinamización del Destino Turístico Vera, gestión de playas y control de calidad, elaboración de memorias técnicas de los liegos de condiciones de balizamiento y salvamento y socorrismo y limpieza de playas, así como evaluación, cumplimiento en los aspectos técnicos que competen a la Concejalía de Turismo, elaboracion, gestión y seguimiento del procedimiento implantado en el Ayuntamiento de calidad de playas (Q de calidad) y asistencias a ferias turísticas que se determinan por la Concejalía.



SEGUNDO.- El día 18-2-2016, se notificó a la actora circular de la Alcaldía sobre medidas urgentes y provisionales de reorganización administrativa para mejora del funcionamiento del servicio público municipal de turismo durante la temporada turística 2016, en la que se hacía constar que Vera es calificado como municipio de gran afluencia turística a efectos de horarios comerciales y que, en aras a una mejora en el funcionamiento interno de los servicios, se consideró procedente la reestructuración del área de turismo municipal según las necesidades de los usuarios, de los distintos puntos de información turística municipal, dotándoles de un horario más flexible y acorde al servicio especial que presente, debiendo ser atendidos, además, los puntos de información municipal por personal propio de plantilla, con la información y cualificación necesaria para su atención. En virtud de ello, se acordó adscribir a la actora al Convento de La Victoria, a otra trabajadora a la oficina municipal de turismo y a otra al punto de información turística situado en el local municipal sito junto al Hotel Zimbali, de Vera-playa, durante los meses de verano 2016.

La medida se prevé desde comienzos de Semana Santa hasta la finalización de los servicios de temporada (es decir, desde el mes de marzo hasta final de octubre), y se fija para la actora la siguiente jornada de trabajo, de manera temporal y por las necesidades del servicio: -Meses de marzo, abril, mayo y mes de octubre: Desde lunes a viernes: ; mañana de 9:00 a 14:30 horas, tardes de 17:00 a 19:00 horas. Sábados: en semanas alternas; Mañana de 10:30 horas a 13:00 horas.

-Meses de junio, julio, agosto y mes de septiembre: Desde lunes a viernes: mañana de 9:00 a 14:30 horas, tardes de 18:00 a 20:00 horas. Sábados: en semanas alternas; Mañana de 10:00 horas a 12:30 horas.

Posteriormente, el día 21-4-2016 se notificó a la actora un nuevo horario que era el siguiente: -Meses de marzo, abril, mayo y mes de octubre: Desde lunes a viernes: ; mañana de 9:00 a 14:00 horas, tardes de 17:00 a 19:00 horas. Sábados: en semanas alternas; Mañana de 09.00 horas a 14:00 horas.

-Meses de junio, julio, agosto y mes de septiembre: Desde lunes a viernes: ; mañana de 9:00 a 14:00 horas, tardes de 18:00 a 20:00 horas. Sábados: en semanas alternas; Mañana de 10:00 horas a 12:30 horas.

Con el cambio operado, la actora pasó de ser la máxima responsable del Área de Turismo a realizar funciones de información turística sobre el municipio, vender entradas para espectáculos o realizar visitas guiadas a grupos de visitantes.



TERCERO.- La medida tuvo efectos para la actora desde el 7-3-2016 al 31-10-2016. Una vez finalizada la vigencia de la medida el día 31-10-2016, la actora fue restablecida a su anterior centro de trabajo así como a su anterior horario y anteriores funciones que venía desarrollando con anterioridad a la medida.



CUARTO.- En fecha 15-7-2015, se emitió visor clínico por el servicio de psiquiatría del AGS Norte de Almería, que determinó que la actora estaba en tratamiento por trastorno afectivo a raíz de problemática laboral y que la paciente vive con mucha angustia el problema laboral, impidiéndole realizar cualquier actividad.

El informe emitió un juicio clínico de reacción mixta de ansiedad y depresión y estableció en el plan de actuación que la paciente no ha presentado mejoría, sino emperoamiento, por lo que además de tratamiento psicoterapéutico, se recomienda IT, dado que en este momento no puede realizar actividad laboral y debe alejarse del conflicto. A raíz de ello, la actora inició un proceso de baja de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de 'REACCIÓN ADAPTACIÓN CON CARACTERÍSTICA EMOCIONAL MIXTA', del que fue dada de alta por curación o mejoría el día 13-11-2015.

En fecha 16-6-2016, se emitió informe por parte de la unidad de salud mental del hospital La Inmaculada de Huércal Overa, que reflejó que 'La paciente presenta un episodio depresivo, que ha sufrido recaída. El inicio de la enfermedad fue hace aproximadamente 1 año, que con el cambio de sus jefes comienza a sufrir problemas en el trabajo. Relata que la cambian a ella sola a otro lugar que no está adecuado en condiciones para realizar su tarea, dejan de darle trabajo. La paciente tiene una categoría como 'encargada de equipo' y no le dan tareas ajustadas a su categoría. No le permiten estar en reuniones que previamente realizaba. La paciente relata que estuvo en rehabilitación, lleva el justificante de asistencia y la encargada de personal le refiere que no tiene validez el suyo (siendo dicho documento admitido para otros compañeros) En este tiempo, la paciente intenta volver a su trabajo, pero le hacen (según cuenta), continuamente el vacío. Al inicio le quieren cambiar a ella sola el horario (pasar de mañana a turno partido) y posteriormente se lo cambian a todos los del mismo departamento porque ella protesta. La paciente solicita conciliación familiar (para cuidado a sus padres mayores y un hijo menor de edad), no se lo han resuelto favorablemente. De acuerdo con lo que relata la paciente, existe sospecha de acoso laboral'. Asimismo, el informe refleja en la exploración personal que la paciente presenta ánimo triste, apatía, anhedonia, anergia, baja autoestima, sentimientos de frustración, incapacidad ante lo que le ocurre, que debido a la presión a la que se siente que está sometida en el trabajo, la inseguridad con la que acude a su puesto, la paciente se encuentra muy ansiosa, con frecuentes despistes.

El informe considera que la psicopatología de la actora pudiera estar relacionada con la situación de trabajo.

Por ello, recomendó IT hasta mejoría porque en ese momento, presentaba una recaída de episodio depresivo moderado y no era capaz de hacer su trabajo habitual. A la vista de lo anterior, la actora inició una situación de baja de incapacidad temporal por enfermedad común el día 16-6-2016, del que es dada de alta por curación/ mejoría que permite realizar trabajo habitual, el día 26-9-2016.



QUINTO.- Por resolución de 5-8-2014 de la Dirección General de Comercio (publicada en BOJA de 19-8-2014), se hizo pública la declaración del municipio de Vera de la provincia de Almería como zona de gran afluencia turística a los efectos de libertad de horarios comerciales, teniendo los establecimientos ubicados en el municipio libertad horaria durante los siguientes períodos: -Semana Santa, abarcará desde el Domingo de Ramos al Sábado Santo, ambos incluidos, de los años 2015, 2016, 2017 y 2018.

-En el período estival, desde el 1 de julio al 15 de septiembre, ambos incluidos, de los años 2015,2016,2017 y 2018.



SEXTO.- La actora presentó demanda en materia de Seguridad Social frente al Ayuntamiento demandado, el INSS, la TGSS y la Mutua Fremap. Dicha demanda fue turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de Almería , admitida por decreto de 11-4-2016 y notificada al Ayuntamiento demandado el día 22 de abril de 2016.

SÉPTIMO.- La actora posee el título de diplomada en turismo por la Universidad de Extremadura desde el 31-8-2006.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por AYUNTAMIENTO DE VERA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia, respondiendo a la demanda por la que, sobre la base de vulneración de derechos fundamentales, reclamaba el cese de dicha conducta y la indemnización que por daños morales entendían le habían sido producido, determina en su parte dispositiva que 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Elsa contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VERA, debo declarar nula la decisión empresarial de cambio de funciones adoptada por la existencia de vulneración del derecho fundamental a la integridad moral de la trabajadora consagrado en el art. 15 CE y vinculada con la dignidad reconocida en el art. 10 CE, condenando a la parte demandada a estar y pasar esta declaración y a que abone a la actora, en concepto de indemnización por daño moral, la cantidad de 6.251 euros' Contra ésta resolución se alza el Ayuntamiento demandado en recurso que: A.- En un primer motivo trata de modificar el relato de hechos probados.

B.- En los tres restantes, por la adecuada vía de la letra c) del Art. 193 de la LRJS, realiza la censura jurídica en aras de que se revoque la decisión judicial que combate.

La parte actora se opone al recurso y, tras solicitar la confirmación de la decisión judicial, interesa la condena en costas del recurrente.

Segundo.- Como se dijo, en el primer motivo y por el cauce procesal correcto, postula la Corporación Municipal demandada se modifique el relato de hechos probados y, en concreto: 1.- Manteniendo la redacción del paf 1 del ordinal primero de los hechos probados, interesa la supresión de los dos párrafos que le siguen, segundo y tercero, proponiendo se adicione el primer apartado con el siguiente texto: ' La categoría profesional de la trabajadora es auxiliar administrativo de turismo con funciones de coordinación del área. Sus funciones vienen definidas en la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) del Ayuntamiento del Vera del año 2003, que recoge el puesto de trabajo denominado 'Auxiliar Administrativo de Turismo', al cual se le asignaban las siguientes funciones: RESPONSABILIDADES-FUNCIONES GENERALES Y ESPECÍFICAS.

Trámite despacho, asistencia y colaboración propias de la promoción turística en general y de la de Vera en particular. Seguimiento de rutas y visitas turísticas. Funciones, en su caso, de guía turística.

Despacho de correspondencia, relacionada con el area de turismo.

Registro de entrada y Salida de documentos en los asuntos de su competencia.

En su caso mecanografía y trabajos propios de operador informático de consola. Operaciones de cálculo sencillo. Archivo de documentación que genere.

Organización de Congresos y eventos análogos relacionados con el Turismo Participación y colaboración el a organización de Ferias y, en particular, con la Feria de Muestras del Mediterráneo Veractiva.

Expedientes de concesión de subvenciones con fines turísticos.

Otros cometidos similares y complementarios.

El puesto de trabajo de 'Auxiliar Administrativo de Turismo', fue objeto de modificación en septiembre de 2013 por Acuerdo de Pleno de modificación parcial de la RPT por el que se creó específicamente el puesto de Auxiliar Administrativo de Turismo, al que se le asignan, además de las funciones previstas en la RPT de 2003, la asunción de la tarea de coordinación del área: en los siguientes términos: Puesto de uxiliar administrativo responsable de turismo (TU01), que vienen desarrollando las competencias de coordinación del servicio de turismo que resulta esencial para un municipio costero como el municipio de Vera.' El único fundamento de la revisión postulada son las definiciones que dice y que recoge la RTP del Ayuntamiento de Vera si bien, posteriormente, si indica los folios 814 a 828 donde se plasman Acuerdos del Ayuntamiento y modificación de la RTP.

2.- La supresión del ultimo paf del ordinal segundo de los hechos probados.

No especifica prueba documental autentica o pericial categórica que justifique el error del Juzgador de Instancia.

3.- Que de adicione, al ordinal cuarto de los hechos probados, un párrafo que diga, en su inicio, lo siguiente: 'En fecha 18/11/2014 se emite hoja de anamnesis por la Unidad de Salud Mental Comunitaria de Huércal-Overa en el que se dice que doña Elsa , como enfermedad actual: 'Presenta labilidad emocional desde hace meses en relación a circunstancias laborales y familiares. Dos crisis en ansiedad en primavera y agosto, última tratada con benzodiacepinas', y como juicio clínico 'REACCION MIXTA DE ANSIEDAD Y DEPRESION'. En fecha 15/12/2014 se emite Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consultas en la que en el apartado Exploración se dice: refiere malestar con tema trabajo, considera que se la está acosando y maltratando por su categoría y funciones que realiza. Le gusta y vive de forma muy satisfactoria pero no tiene el reconocimiento oficial a (contrato de auxiliar). Pendiente de revisar con sindicato y abogado el tema.

Ya ha puesto denuncia por su c9ontrato y que se le reconozca su función...'. En fecha 17/02/2015, y con motivo de revisión, en la anamnesis se dice: 'Se encuentra peor, ella lo relaciona con el cambio de marca de la fluoxetina. Continúa con la problemática laboral. Además está teniendo problemas con su hijo pequeño.

Principalmente con la escuela, con una profesora en concreto.... Además su hijo mayor se va a ir a estudiar a Madrid, lo es supone un gran esfuerzo porque el marido está en paro, eso le preocupa. El marido pendiente de abrir inmobiliaria. En fecha 22/04/2015 acude a revisión, y en la anamnesis se refleja: 'Mejor anímicamente.

Aunque ha tenido fallecimiento de personas cercanas, cuñado y amigo del padre. Esto le afectó mucho. Está trabajando mucho. En fecha 22/06/2015 acude a urgencias, según la anamnesis 'porque se encuentra muy nerviosa, ante situación de estrés en el trabajo'.

No precisa medio de prueba que funde la modificación histórica si bien posteriormente, cita los documentos foliados como 462, 463 464 y 465 de los autos.

4.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado, seria el Octavo, con un texto que entiende debería decir lo siguiente: 'Doña Elsa , además de trabajar para el Ayuntamiento de Vera como personal laboral indefinido, estuvo dada de alta en el Régimen Especial de Autónomos del 01/05/2015 al 31/05/2015, así como del 01/05/2016 al 31/05/2016' Cita en apoyo de lo anterior la vida laboral de la actora que obra al folio 715 de las actuaciones.

Pues bien, la modificación histórica postulada no puede alcanzar éxito. En dicho orden de cosas, respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Y en el presente caso, además de faltar los presupuestos expresados en los nums. 3 y 4, e irrelevancia del ordinal que se postula adicionar al relato histórico, el Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que, de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Pero siendo así que el recurrente ha hecho uso de dicha 'posibilidad', ha de concluirse que la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que como ha reiterado ésta Sala, es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. En ésa línea, se ha reiterado que, aún cuando el Tribunal puede revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas lo que, en el presente caso, no ocurre. Y es que, se insiste, tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia dado que, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 193 de la Ley Rituaria Laboral sin que sea posible al Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos. Documentos de la propia parte, Acuerdos de la demandada y vida laboral de la trabajadora en nada afectan a los que es núcleo de la litis, es decir, si se ha producido un menoscabo en la dignidad moral de la actora que es lo que, a la postre, resuelve la sentencia a tenor de lo controvertido en autos.

Por todo lo expuesto éste primer motivo del recurso no puede alcanzar éxito.

Tercero.- En los motivos que son censura jurídica de la resolución judicial se denuncia: A.- En el que es primero de sus reproches que se han infringido los Arts 2, 20, 39, 40 y 41 del ET por considerar que no existe modificación sustancial de las condiciones de trabajo de quien acciona.

B.- Seguidamente que se ha producido una satisfacción extraprocesal del interés de la actora dado que a la fecha del acto de la vista se había enmendado dicha situación dado que la medida impugnada por la actora se había extinguido el 31 de Octubre del 2016.

C.- Denuncia la infracción de los Arts 10, 15, 24 y 53.2 de la CE por interpretación errónea en relación con los Arts 136, 177, 178, 182, 183 y 184 de la CE y ello desde el momento que la demanda no especifica los Arts de la CE, 10 y 15, que se consideran vulnerados lo que le provoca indefensión.

Pues bien, hemos de comenzar estos reproches comenzando, en primer lugar, por el contenido en el ultimo de sus motivos para, posteriormente, analizar los otros.

Cuarto.- Como se dijo reprocha a la sentencia la infracción de los Arts 10, 15, 24 y 53.2 de la CE por interpretación errónea en relación con los Arts 136, 177, 178, 182, 183 y 184 de la LEC al no especificarse en la demanda los Arts de la CE , 10 y 15, que se aducen en el acto del juicio, y plasma la sentencia, como vulnerados lo que le provoca indefensión al no poder aprestarse para su defensa con conocimiento de lo que le era imputado.

Pues bien, no ha lugar a éste apartado de la censura por cuanto la lectura de la demanda y de la decisión judicial que se combate no evidencian el extremo que se analiza. De entender la parte que se le ha provocado indefensión lo que ha debido es interesar la nulidad de la sentencia desde el momento que no es congruente con el contenido de la pretensión de la parte y de lo discutido en éste proceso. Pero, como se ha dicho, no puede alcázar éxito el motivo desde el momento que desde la STC 20/1982 EDJ 1982/20, hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 177/1985 EDJ 1985/151, 191/1987 EDJ 1987/190, 88/1992 EDJ 1992/5977, 369/1993 EDJ 1993/11309, 172/1994 EDJ 1994/5169, 311/1994 EDJ 1994/8709, 111/1997 EDJ 1997/2628 y 220/1997 EDJ 1997/8338 ).

Así, pues, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. En éste caso, desde el momento que la demanda concreta que acciona por vulneración de derechos fundamentales, narra los hechos (da mihi factum dabo tiubi ius), e inclusive cita normas concernientes a la dignificad de la trabajadora que la decisión judicial entiende menoscabada, no puede decirse se haya provocado indefensión a la Corporación demandada que, de la lectura de la demanda, conocía lo que era objeto de ésta. Pero, item mas, si en el acto de la vista observó alteración alguna que alterase el principio de controversia o mermase su postura de defensa, debió hacerlo constar, pedir la suspensión del juicio y ,en su caso formular oportuna protesta para, en éste Recurso, estar facultado para interesar una nulidad de actuaciones que, ciertamente no postula, Este apartado Tercero, ultimo de sus reproches, estaba condenado al fracaso.

Quinto.- Analizando los que le preceden, como se dijo, éstos están en intima conexión y responden a la siguiente formulación: A.- En el que es primero, denuncia que se han infringido los Arts 2, 20, 39, 40 y 41 del ET por considerar que no existe modificación sustancial de las condiciones de trabajo de quien acciona. A su socaire rechaza se haya atentado contra derehco fundamental alguno.

B.- Seguidamente que se ha producido una satisfacción extraprocesal del interés de la trabajadora dado que la medida impugnada por la actora se había extinguido el 31 de Octubre del Pues bien, el apartado de la letra B) habla de satisfacción extraprocesal al eliminarse la medida impugnada por quien acciona luego, si la propia parte, entiende que en el momento del juicio ya se ha dado reparación a la trabajadora ello hace suponer que, anteriormente, la medida que es corregida no era ajustada a Derecho.

Planteado así el tema podemos articular la repuesta de la Sala partiendo: A.- En prime lugar de la carga de la prueba en materia de vulneración de derechos fundamentales tal al referirse a ella sentencia y recurso.

Como razona el Magistrado, en materia de Derechos Fundamentales la STC 171/2005, determina la importancia que en relación a la tutela frente a actos discriminatorios tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba, aludiendo a su anterior doctrina, sentada en la STC 87/2004, de 10 de mayo, conforme a la cual 'la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones del trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 art.96 EDL 1995/13689 art.179.2 EDL 1995/13689 ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre; 47/1985, de 27 de marzo; 114/1989, de 22 de junio; 21/1992, de 14 de febrero; 266/1993 de 20 de septiembre; 180/1994, de 20 de junio; y 136/1996, de 23 de julio).

En concreto, por lo que se refiere a la finalidad de la prueba indiciaria, la STC 38/1981 consideró que era la de 'evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental'. Respecto a qué deba entenderse por tal prueba indiciaria, la doctrina constitucional ha precisado que se trata de un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto empresarial, sin que pueda consistir en la mera alegación de la vulneración constitucional, debiendo ' permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido' ( SSTC 114/1989, de 22 de junio; 21/1992, de 14 de febrero; 266/1993, de 20 de septiembre; 180/1994, de 20 de junio; y 85/1995, de 6 de junio, citadas por la STC 171/2005). Más recientemente, la doctrina constitucional ha precisado que 'el demandante que invoca la regla de la inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta entorno a los indicios de la existencia de discriminación ', y 'alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonables y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios' ( STC 2/2009, con cita de las SSTC 183/2007, de 10 de septiembre; 168/2006, de 10 de noviembre; 17/2005, de 1 de febrero; 74/1998, de 31 de marzo; y 29/2002, de 11 de febrero).

Desde dicho punto de partida el Magistrado parte de la existencia de la prueba indiciaria lo que, conforme a lo dicho, trasladaría la carga de la prueba a ala contraparte.

B.- Y en éste orden de cosas, el Magistradoi expresa que 'a la vista de los hechos acreditados en este caso, cabe compartir la conclusión que sobre esta cuestión realiza el informe de inspección de trabajo en el sentido de que el cambio de condiciones de trabajo que supuso la medida empresarial que se hizo efectiva a partir del 7-3-2016 se tradujo en un cambio de distribución del tiempo de trabajo, de centro de trabajo donde prestaba sus servicios y fundamentalmente en un cambio que afectó a las funciones que la trabajadora venía realizando desde años atrás, cambio que supuso una importante merma en sus funciones, dado que pasó de ser la máxima responsable del Área de Turismo a realizar tareas de información turística sobre el municipio, vender entradas para espectáculos (tal y como comprobó in situ la propia inspectora actuante) o realizar visitas guiadas a grupos de visitantes.

Es decir, la propia Inspección de Trabajo, tras el análisis de los hechos concluye en la forma que dice el Magistrado y no hay que olvidar, en éste sentido, que, con carácter excepcional, la LISOS (RCL 2000, 1804)dota de un valor probatorio singular a las actuaciones de la Inspección. Así, el art. 53.2 LISOS establece que los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 'tendrán presunción de certeza' ( art. 53.2 LISOS). Ello implica que lo reflejado por los inspectores en sus actas deberá considerarse como cierto salvo prueba en contrario.

A este respecto, el Tribunal Supremo ha señalado que esta presunción de veracidad es totalmente compatible con el derecho a la presunción de inocencia, puesto que el carácter atribuido a tales actas no es otro que el de prueba de cargo, por lo que siempre existe la posibilidad de practicar pruebas en contrario ( STS 29-6-1998).

Es decir, el informe de la inspección de trabajo y lo practicado en autos han llevado al juzgador a entender que se había producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de quien acciona lo que comportaba un ataque a su propia estima, a su posición en el ámbito subjetivo de la empresa y no, precisamente, por la categoría que pudiera ostentar en el contrato de trabajo sino, lo que se tiene por cierto, en las prestaciones que realizaba para la empresa.

De ésta suerte, se tiene por probado que, aun cuando en su contrato de trabajo y en las nóminas aparece como categoría profesional de la actora la de auxiliar de oficina de turismo, no obstante y como informó el comité de empresa, por escrito notificado a la actora el 22-12-2014, su puesto de trabajo conlleva en realidad una mayor responsabilidad al asumir la competencia de coordinación del servicio de turismo concluyendo el Juzgador, a la vista de lo antes expuesto, que, realmente, el puesto que ocupa la actora es el de responsable técnico de turismo, calidad y playas del Ayuntamiento de Vera en la Oficina Municipal de Turismo y, entre cuyas funciones se encuentran la gestión de la oficina de turismo y desarrollo de acciones de calidad y playas del Ayuntamiento de Vera en la Oficina Municipal de Turismo debiendo realizar tareas de gestión de la oficina de turismo y desarrollo de acciones de dinamización turística tales como elaboración de plan de Marketing y proyección del Destino Turístico, gestión de playas y control de calidad, elaboración de memorias técnicas de los pliegos de condiciones de balizamiento y salvamento y socorrismo y limpieza de playas, así como evaluación, cumplimiento en los aspectos técnicos que competen a la Concejalía de Turismo lo que implicaba, además, elaboración, gestión y seguimiento del procedimiento implantado en el Ayuntamiento de calidad de playas (Q de calidad) y asistencias a ferias turísticas que se determinan por la Concejalía.

Funciones estas, sin duda, estaban en el circulo obligacional de la titulación de la trabajadora que, a tenor del hecho probado séptimo, es diplomada en turismo por la Universidad de Extremadura desde el 31-8-2006.

EN CONCLUSION: Con independencia de las contingencias que se determinan respecto de los procesos de IT de quien acciona, de las secuelas que puedan o había podido producirse en la trabajadora lo que si es cierto es que, la alteración de puesto de trabajo ha dañado la propia conciencia de la valía de la trabajadora y ha menoscabado su integridad moral pues es sabido que, como se establece en el Art. 4.2 del ET que cita el Magistrado, la relación laboral modula, pero en absoluto cercena el ejercicio de derecho fundamental alguno y, en dicho orden de cosas, el TS ha mantenido que ''(...) este Tribunal ha insistido reiteradamente en la plena efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el marco de la relación laboral, ya que ésta no puede implicar en modo alguno la privación de tales derechos para quienes prestan servicios en las organizaciones productivas, que no son ajenas a los principios y derechos constitucionales que informan el sistema de relaciones de trabajo ( STC 88/1985, fundamento jurídico segundo, reiterada posteriormente, entre otras, en las SSTC 6/1988, 129/1989, 126/1990, 99/1994, 106/1996, 186/1996).En consecuencia, y como también ha afirmado este Tribunal, el ejercicio de tales derechos únicamente admite limitaciones o sacrificios en la medida en que se desenvuelve en el seno de una organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los arts. 38 y 33 CE y que impone, según los supuestos, la necesaria adaptabilidad para el ejercicio de todos ellos ( SSTC 99/1994 fundamento jurídico cuarto; 6/1995, fundamento jurídico segundo; 106/1996, fundamento jurídico quinto, y 136/1996, fundamento jurídico sexto), perspectiva esta desde la que deben valorarse las específicas limitaciones que a los derechos fundamentales les pueda imponer el propio desarrollo de la relación laboral ( SSTC 99/1994, fundamento jurídico cuarto, y 6/1995, fundamento jurídico segundo).Los equilibrios y limitaciones recíprocas que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo supone, por lo que ahora interesa, que también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos ( STC 292/1993, fundamento jurídico cuarto).' y, entre ellos, es claro que merece especial atención Art. 15 de la CE , velador de la propia estima de la trabajadora que, sin lugar a dudas, se vio menoscabada desde el momento que pasa de un ámbito de responsabilidad a otro diferente que, carente de la misma, afectaba a su propia consideración. En tal sentido expresa la sentencia de instancia, en su FJ Tercero in fine, que expresa 'Por todo ello, ante el importante menoscabo de funciones que sufrió la actora como consecuencia de la medida empresarial adoptada, su duración, la falta de justificación de la misma y la afectación personal que le supuso, cabe concluir que concurren elementos suficientes como para considerar que dicha medida menoscabó la dignidad de la trabajadora, como también consideró el informe de inspección de trabajo. Esta actuación empresarial prolongada en el tiempo (duró ocho meses), que supuso un atentado a la dignidad de la trabajadora y que además le provocó una afectación psíquica, se ha de asociar con una conducta que se puede calificar como de vulneración del derecho fundamental a la integridad moral previsto en el art. 15 CE en relación con la dignidad de la persona que consagra el art. 10 CE, y que en el ámbito normativo laboral se concreta en el derecho que a todo trabajador reconoce el art. 4.2.e) ET para que se le respeten su intimidad y la consideración debida a su dignidad.

C.- En cuanto a la lesión de dicho derecho fundamental, como también se razona en la sentencia de instancia, desde el momento que se constata la existencia del daño en la integridad moral de la trabajadora éste ha de ser indemnizado pues, aun cuando se haya restablecido la situación y terminado la medida que lo provocó, de acuerdo con el art. 183 LRJS. Razona el Magistrado, en tal sentido que',siguiendo como criterio orientativo el de cuantificación de las sanciones previsto en la Ley de infracciones y sanciones del orden social (LISOS) - que sanciona en el art. 40.1 c) la infracción muy grave consistente en 'los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores' ( art. 8.11 LISOS) con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros -, ponderando la gravedad de la conducta empresarial y el daño sufrido por la trabajadora, cabe establecer prudencialmente la cuantía de la indemnización debida por la partes demandada en 6.251 euros, pues la incapacidad temporal de la actora no fue muy extensa (se prolongó por poco más de tres meses) y la medida empresarial tuvo una terminación, puesto que una vez finalizada la misma el 31-10-2016 se repuso a la actora a su anterior centro de trabajo, horario y funciones de técnica responsable de Turismo, calidad y playas del Ayuntamiento de Vera (como así se acredita con la testifical de Dña. Aurelia , compañera de la actora, y se corrobora con el doc. nº 22 aportado por la parte actora consistente en informe de 25-11-2016 firmado por la actora como coordinadora técnica responsable de turismo, calidad y playas del Ayuntamiento de Vera).

Esta Sala hace suyo dicho razonamiento insistiendo que, en éstos casos es el Juez de Instancia quien pondera el alcance de la lesión, la cuantía del perjuicio y su criterio, salvo error manifiesto, debe prevalecer.

Por todo lo que antecede, con desestimación del recurso la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el el Excmo. AYUNTAMIENTO DE VERA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERÍA, en fecha 25 de mayo de 2017, en Autos núm. 275/16, seguidos a instancia de Elsa , en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AYUNTAMIENTO DE VERA, con intervención del MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena en costas al recurrente, que deberá abonar a la otra parte el importe de 150 euros en concepto de costas por honorarios de letrado.

Notifiquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3202/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3202/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.