Sentencia SOCIAL Nº 1915/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3304/2018 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 1915/19
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZALEZ.ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a a cinco de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3304/18, interpuesto por DON Feliciano contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 2 de Almeria, en fecha 1 de Agosto de 2018, en Autos núm. 1103/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Feliciano en reclamación de DESPIDO, contra ESTRUCTURAS METALICAS AVILA SL, FONDO GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de Agosto de 2018, con el siguiente fallo: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Feliciano , frente a la ESTRUCTURAS METALICAS AVILA S.L., en materia de DESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES E INDEMNIZACION DAÑOS Y PERJUICIOS, y declaro el despido procedente, y se declara convalidada la extinción del contrato que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- La parte actora, D. Feliciano ha venido trabajando para la empresa demandada desde el día 23.08.1996 con contrato indefinido a jornada completa (documentos 2 a 17 de la demandada). Su categoría profesional es la de director de producción y montajes (documentos nº 5 a 9). El salario percibido por el actor asciende a 1.852,84 euros mes brutos con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, pero para la categoría de oficial 1ª, y no el previsto para el de director de producción y montajes (documentos nº 2 a 17 de la demandada). El salario para la categoría profesional de director de producción y montajes asciende a 2.168,48 euros mes brutos (salario fijado por el actor en su demanda y no contradicho por la demandada).

2º.- No ostenta ni ha ostentado en el año anterior la extinción ningún cargo de representación legal o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido).

3º.- En fecha 21.07.2017 la empresa notifica al actor carta de despido disciplinario, por entender que el actor ha sustraído y transportado material de la empresa para ejecutar una obra por el actor en favor de D. Hermenegildo , con el desconocimiento y sin el consentimiento de la demandada, y para hacer la obra (documento nº 44 de la demandada y documento nº 3 del actor, damos por reproducidos los hechos y fechas indicados en la citada carta de despido, y son ciertos los hechos por las testificales de Sr. Ildefonso y Sr. Inocencio , y la documental de la actora). Los testigos Sr. Ildefonso y Sr. Inocencio manifiestan ser ciertos los hechos ocurridos, y de los que ellos tiene conocimiento, que se reflejan en la carta de despido (testigos Sr. Ildefonso y Sr.

Inocencio ).

4º.- El actor presento papeleta de conciliación ante el CEMAC, celebrado con el resultado de sin avenencia'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Feliciano , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

Por su parte, en el escrito de impugnación del recurso se propone por la empresa demandada la modificación del relato fáctico, al amparo de lo dispuesto en el artículo 197.1 de la LRJS, y con carácter previo, realiza la impugnación expresa de la pretensión actora de aportar en este momento procesal nueva carga probatoria consistente en cuatro grabaciones, cuestión que no obstante ya fue resuelta mediante decreto de la Letrada de la Administración de Justicia del juzgado de instancia de 20.11.2018 en base a lo dispuesto en el artículo 233 de la LRJS y a la falta de planteamiento en el recurso de la nulidad de la sentencia por infracción de normas del procedimiento, argumentación que será desarrollada en mayor medida al resolver los motivos de impugnación del recurso.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Tales requisitos se exigen igualmente respecto de la pretensión de revisión fáctica inserta en los escritos de impugnación del recurso, y así, el artículo 197.1 de la LRJS expone al respecto que ' En los escritos de impugnación, (...) podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior'.



TERCERO: Por lo que hace a la modificación pretendida por el recurrente, solicita en su escrito la sustitución del tenor literal del hecho probado tercero por el siguiente texto: ' Tercero.- En fecha 21.07.2017 la empresa notifica al actor carta de despido disciplinario, por entender que el actor ha sutraído y transportado material de la empresa para ejecutar una obra por el actor en favor de D.

Hermenegildo , con el desconocimiento y sin el consentimiento de la demandada. Sin embargo, los hechos que fundamentan la decisión extintiva de la empresa no han quedado probados y, así, en ningún momento se ha acreditado que el Sr. Feliciano hiciera, los días señalados en la carta de despido, acopio de material dela empresa para la realización en fines de semana de trabajos a promotores, que no se ha demostrado, asimismo, de qué materiales se iba apropiando, dónde los iba almacenando y a qué instalaciones o promotores los destinaba, así como tampoco de qué trabajadores de la empresa se aprovechaba o se dedicaban a la realización de dichos supuestos trabajos.

Del mismo modo, tampoco se ha probado que la realización de dichas obras era la forma habitual de actuar del actor, y que lo hiciera en su propio beneficio, sin conocimiento de la empresa y con intención de causarle perjuicio, pues no se ha acreditado que el actor actuara a espaldas de la mercantil, ya que algunas obras no contenían referencia, las mediciones de obras las realizaba a veces el actor (razón por la cual llevaba la estación de medición topográfica en el coche), los partes relativos a la obra controvertida figuraron en todo momento en el ordenador de empresa del trabajador como el del resto de obras,...

Así pues, no se ha acreditado en modo alguno le manifestado por la empresa. Las testificales de los Sres.

Ildefonso y Inocencio se refieren al funcionamiento de la empresa, pero ninguno de los dos declara que presenciaran como el actor retiraba material de la empresa para transportarlo a la obra a la que se refiere la carta de despido, como lo descargaba en la referida obra, de qué tipo de material se trataba... Y, por otro lado, los fotogramas en los que se apoya la parte demandada (doc. 47) no prueban la comisión de los hechos sancionados en la carta, pues los mismos solo reflejan la entrada y salida de vehículos propiedad del actor en las instalaciones de la empresa (y, siendo trabajador de la demanda, cabe de esperar que asistiera al centro de trabajo con regularidad), sin que pueda identificarse al conductor de los vehículos en ninguna de las grabaciones, y respecto a la camioneta, no se constata la identidad de la persona que la conduce y de las personas que la cargan, así como tampoco el destino final que se le da a los objetos cargados (si se destinaron a la obra objeto de la carta de despido o a otros trabajos) .

En cambio, sí ha quedado acreditado mediante una prueba objetiva que el actor remitió, dos días antes de ser despedido, un bur o fax a la empresa, donde le reclamaba la categoría profesional que, en realidad, desempeñaba en la sociedad como Director de producción y montajes (no como oficial de Ia), con el reclamo sobre las diferencias salariales y de cotización pertinentes. En respuesta al burofax recibido, la empresa procede al despido disciplinario del actor, como represalia. En consecuencia, la decisión extintiva adoptada por la mercantil demandada vino motivada por el ejercicio legítimo de los derechos del Sr. Feliciano , y no por los hechos descritos en la carta de despido que, en ningún caso, han resultado acreditados.

La prueba aportada y practicada en las presentes actuaciones llevan a la conclusión de que el despido disciplinario del que el actor fue objeto fue consecuencia del ejercicio legítimo de un derecho, como fue el reclamo de su categoría profesional y diferencias retributivas y de cotizaciones, por lo que se declara el mismo como nulo, con la indemnización correspondiente'.

La propuesta modificación no puede prosperar, por cuanto en primer lugar la redacción propuesta incumple el mandato del artículo 97.2 LJS de que solo cabe describir los hechos sin valoraciones jurídicas, por cuanto que en la única instancia que existe en el proceso laboral, el juez que dicta sentencia ha de reflejar su convicción sobre los hechos controvertidos por las partes, sin que al hacerlo, predetermine el resultado litigioso. Y esta cualidad se identifica con la expresión de la convicción sobre el hecho controvertido en unos términos que no impliquen la asunción de reglas jurídicas. Dicho en otras palabras, hecho predeterminante del fallo no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante sino a hecho descrito en forma no meramente fáctica que incorpora la regla jurídica determinante de la solución.

Y esto es lo que sucede en el presente caso, en el que el texto propuesto incluye expresiones valorativas de la conducta empresarial ajenas a la mera exposición de datos fácticos, tales como 'en respuesta al burofax recibido, la empresa procede al despido disciplinario del actor', 'la decisión extintiva adoptada por la mercantil demandada vino motivada por el ejercicio legítimo de los derechos del Sr. Feliciano , y no por los hechos descritos en la carta de despido que, en ningún caso, han resultado acreditados', o aún con mayor claridad en el párrafo final, donde afirma 'la prueba aportada y practicada en las presentes actuaciones lleva a la conclusión de que el despido de que el actor fue objeto fue consecuencia del ejercicio legítimo de un derecho', calificando expresamente el cese como nulo.

En segundo lugar, lo pretendido por el recurrente en realidad requiere el acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse el error del juzgador que se denuncia en el recurso ' de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'. Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que, los resultados postulados por el recurrente, aún deduciéndose de los medios de prueba que se cita, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la LRJS), y que le llevó a una la convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.

Así, por lo que hace a los documentos nº 4 y 17 acompañados con la demanda, su eficacia en relación con la pretensión de nulidad del despido debe valorarse en sede de censura jurídica, y en cuanto a las declaraciones testificales sobre las que el juez a quo sustenta la redacción original del hecho probado, deben prevalecer sobre el resto de los medios de prueba practicados, por cuanto no se realiza una valoración irracional o ilógica de su contenido, ni han sido contradichas por prueba bastante, en particular por el resto de la prueba testifical, consistente en los testimonios de los Sres. Feliciano y Inocencio , cuya relación de parentesco con el actor (hermano y cuñado respectivamente), les priva de la necesaria objetividad e independencia, siendo consideradas inútiles por el juez a quo con base en el artículo 283 de la LEC.

Ante dicha valoración probatoria, solo cabe recordar, como se expuso en la sentencia de este TSJA, Sala de Sevilla, de 12.1.12, que ' como ha declarado reiteradamente esta Sala las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar en el recurso salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permite al Magistrado tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar la revisión fáctica en el recurso de suplicación en el actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .' Por tanto, como expuso el TSJ de Galicia en su sentencia de 26.3.1998, 'la valoración de la testifical corresponde en exclusiva al juzgador que la inmedió, sin que en el juicio laboral haya tacha de testigos sino lo que dispone al respecto el art. 92.2 LPL .' (Correspondiendo al actual artículo 92 de la Ley de la Jurisdicción Social), por lo que debe rechazarse toda modificación fáctica amparada en las declaraciones testificales practicadas, cuya fuerza probatoria fue estimada por el juzgador en uso de su facultad de valoración conjunta de la prueba que en modo alguno puede considerarse arbitraria o irracional.



CUARTO: En cuanto a la pretensión fáctica de la empresa articulada en su escrito de impugnación del recurso, se propone la modificación del hecho probado primero de la sentencia, a fin de que se suprima del mismo el último párrafo, del siguiente tenor: 'El salario para la categoría profesional de director de producción y montajes asciende a 2.168,48 euros mes brutos (salario fijado por el actor en su demanda y no contradicho por la demandada)'.

Funda su pretensión la impugnante en la circunstancia de que, contrariamente a lo expuesto en la redacción original del hecho probado, dicha parte se opuso a la cuantía del salario fijado por el actor en su demanda, lo que si bien efectivamente consta en la grabación del acto de la vista, ello no es suficiente para considerar que el salario a efectos de despido debe ser el que el trabajador venía percibiendo, por cuanto tal y como consta en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, la clasificación profesional del actor fue objeto de determinación, siquiera sea con carácter prejudicial para la obtención del salario debido a efectos de la cuantificación de la indemnización por despido solicitada en la demanda, estableciéndose de forma categórica que el trabajador actuaba en todo momento con la categoría profesional de director de producción y montajes.

Sentado lo anterior, tal y como se expone en el propio hecho probado primero, en su parte no impugnada, el trabajador venía percibiendo el salario correspondiente a la categoría de Oficial 1ª, y no a la de director de producción y montajes, que como hemos dicho, es la que realmente venía ejerciendo, por lo que procede mantener la redacción original en cuanto al salario correspondiente a esta última categoría, el cual se deduce de la aplicación del Convenio Colectivo provincial de trabajo del sector de la industria siderometalúrgica de Almería y del Acuerdo Estatal del sector del Metal, en el que se establece, dentro del grupo profesional 3, la categoría de Jefes de Areas y Servicios, en la que se integraría la ejercida por el actor.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

QUINTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



SEXTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por errónea aplicación del artículo 96.1 de la LRJS, artículo 57.c) y f) del Convenio colectivo provincial de trabajo del sector industria siderometalúrgica, en relación con los artículos 54.1, 54.2.d) y 55.4 del ET, articulando dicho motivo en tres apartados.

En primer lugar impugna el recurrente el fundamento jurídico primero de la sentencia, denunciando que los testigos propuestos a su instancia no han sido tenidos en consideración por el juez de instancia, ni las grabaciones de voz aportadas, cuestión que en todo caso debió de ser articulada a través del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, por cuanto dicha decisión, de estimarse carente de fundamento legal, podría implicar la infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, lo que acarrearía la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de su producción, a fin de que tales pruebas sean valoradas por el juez de instancia.

No obstante, y en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 294/1993) que dispone que el órgano judicial debe realizar una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas reguladoras del recurso, y no debe rechazar el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente exponga, de manera suficiente, los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos, suministrando datos suficientes para conocer la argumentación de la parte, debemos entrar a valorar la importancia probatoria de los medios denegados en relación con el conjunto de la prueba practicada en autos, a efectos de considerar la existencia de una vulneración del procedimiento con indefensión de la parte.

Al respecto, es importante la doctrina de dicho Tribunal reflejada en su sentencia 205/1991, de 30 de octubre cuando, en la que resumiendo sentencias anteriores en el mismo sentido, decía lo siguiente: 'Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado por el Art. 24.2 C.E , ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, sin desconocerlo u obstaculizarlo, e incluso prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva'.

Ahora bien, como en la misma sentencia se indicaba '... ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que le es propia para apreciar la pertinencia, por relación al tema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan, de tal manera que la denegación de pruebas que el juzgador estime inútiles no implica necesariamente indefensión, pues tal facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas como son evitar dilaciones injustificadas del proceso', doctrina que puede apreciarse reiterada en sentencias posteriores del mismo TC como la 136/1996, de 23 de julio, 25/1997, de 11 de febrero, 170/198, de 21 de julio u 88/2004, de 10 de mayo, entre otras. A lo que procede añadir que como también ha dicho el T.C. en sentencia 299/2005, de 21 de noviembre, sólo se puede sostener la existencia de inadmisión cuando la prueba inadmitida sea 'decisiva en términos de defensa'.

En el presente caso, el Juzgador denegó en primer lugar la declaración testifical del Sr. Urbano , uno de los tres trabajadores que se relacionan en la carta de despido como que trabajaron en la obra cuya realización se imputa al actor, decisión que debe considerarse basada, dada la reiteración de varios testimonios sobre los mismos hechos, en la regulación del artículo 92.1 de la LRJS, que dispone que ' Cuando el número de testigos fuese excesivo y, a criterio del órgano judicial, sus manifestaciones pudieran constituir inútil reiteración del testimonio sobre hechos suficientemente esclarecidos, aquél podrá limitarlos discrecionalmente'.

Y por lo que hace las grabaciones de voz, si bien no concurre la causa de denegación esgrimida por el juez de instancia, por cuanto no puede considerarse la existencia de infracción del derecho al secreto de las comunicaciones al tratarse de grabaciones efectuadas por el actor de sus propias conversaciones con terceros ( STC 56/2003 de 24 de marzo), ha de valorarse igualmente la importancia del contenido de tales medios de prueba en relación con el resto de las pruebas practicadas, y al respecto, tales grabaciones van referidas a conversaciones mantenidas con dos de los testigos que depusieron de forma efectiva en el acto del juicio, a saber, los Sres. Ildefonso y Inocencio , por lo que la información que podrían aportar sobre los hechos enjuiciados pudo y debió ser obtenida en el propio acto de la vista, bajo el juramento o promesa de decir verdad y sometida a los principios de inmediación y contradicción que presiden dicho acto, de lo que cabe deducir la inutilidad, en los términos de los artículos 90.1 de la LRJS y 283 de la LEC, de las grabaciones de sendas conversaciones mantenidas por el actor con tales testigos.

En todo caso, ante las discrepancias valorativas de la parte frente a las fijadas por la sentencia de instancia, existe la posibilidad como así la utiliza, de interesar tanto la revisión de los hechos probados, como de esgrimir la censura jurídica que se tenga por conveniente.

En definitiva, procede sostener que las pruebas que le fueron denegadas al recurrente no pueden calificarse como decisivas para la defensa de sus intereses y por ello, no puede aceptarse que se le produjera indefensión con la denegación de tales medios, por lo que este motivo del recurso ha de ser desestimado en su totalidad.

SEPTIMO: En segundo lugar, impugna el recurrente el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, interesando la nulidad del despido, al entender que concurre la vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador en tanto se ha acreditado la concurrencia de indicios de que su cese fue una reacción de la empresa ante sus legítimas reclamaciones sobre su categoría profesional y el salario que venía abonándose al resto de trabajadores.

Al respecto, como se exponía en la STSJ de Madrid de 4.12.2007, ' La doctrina constitucional sobre la garantía de indemnidad resulta suficientemente conocida ( sentencias 14/93 de 18 enero [RTC 1993 , 14], 7/93 de 18 enero [RTC 1993 , 7], 54/95 de 24 febrero [RTC 1995 , 54], 140/99 de 22 julio , 101/2000 de 10 abril , 5/2003 de 20 enero [RTC 2003 , 5], 55/04 , 87/04 , 38/05 , 144/05 , 171/05 [RTC 2005, 171], 3/06 [RTC 2006 , 3], 16/06 [RTC 2006, 16]), habiendo declarado, a modo de síntesis, la reciente STC 138/06 (RTC 2006, 138): 'Como hemos reiterado una vez más en las recientes SSTC 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005, 38), F. 3 , y 144/2005, de 6 de junio (RTC 2005, 144), F. 3, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril [RTC 2004, 55], F. 2 , y 87/2004, de 10 de mayo [RTC 2004, 87], F. 2).

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, F. 2 y 38/2005 , F. 3, entre otras), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ]'.

Respecto a la distribución de la carga de la prueba, la misma sentencia resume así la doctrina constitucional: ' La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre [RTC 1981, 38], FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo [RTC 1986, 38], F.

2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio [RTC 1989, 114], F. 5 , y 85/1995, de 6 de junio [RTC 1995, 85], F. 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , F. 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, F. 3 , y 136/1996, de 23 de julio [RTC 1996, 136], F. 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre [RTC 1990, 197], F. 4 ; 136/1996, de 23 de julio , F. 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación.

Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo [RTC 1997, 90], F. 5 , y 29/2002, de 11 de febrero [RTC 2002, 29], F. 3, por todas).' En el presente caso, hemos de advertir que si bien hay una evidente proximidad temporal (dos días) entre la recepción por la empresa del burofax en el que el actor solicitaba el reconocimiento de una categoría superior y su despido, ha de advertirse que tal y como consta a los folios 41 y siguientes, la empresa había procedido con anterioridad a la recepción del referido burofax (de nuevo dos días antes), a la denuncia del actor ante el Juzgado de Instrucción de Vera por la comisión de los mismos hechos que se imputan al trabajador en la carta de despido, por lo que no puede mantenerse que el contenido de esta última fuera ideado por la empresa como represalia frente a la reclamación del actor. Lo cierto es que la empresa, antes de ser objeto de la reclamación de categoría profesional, ya había iniciado acciones legales frente al trabajador alegando el mismo comportamiento que motivaría su despido, por lo que debe rechazarse que esta última decisión fuera una reacción infundada e inventada ex profeso para cesar al actor por su reclamación.

Por otra parte, el testimonio del Sr. Inocencio en relación a que el actor venía reclamando a la empresa su reclasificación profesional desde enero de 2017 no puede considerarse suficientemente esclarecedor, a la vista de las dudas y rectificaciones que expresó al respecto en el acto del juicio.

Por último, como expresamente se indica en la sentencia impugnada, no constituye un indicio bastante a los efectos que nos ocupan el documento aportado por la parte actora y obrante al folio 17, por cuanto consiste en una relación de trabajadores y cantidades que no consta que hubiera sido aportado por el actor a la empresa.

Por todo ello hay que concluir que los indicios presentados son de extrema debilidad, pese a la apariencia derivada de la proximidad temporal aludida, y frente a ello, como se verá a continuación, se han acreditado causas bastantes para el cese del trabajador, por lo que en suma, la pretensión de nulidad del despido debe ser desestimada.

OCTAVO: Por último y con carácter subsidiario, el recurrente impugna el fundamento de derecho quinto de la sentencia, interesando la improcedencia del despido, al entender que ha existido una insuficiencia probatoria para acreditar los hechos que alega la empresa en su carta de despido disciplinario, en particular respecto de las grabaciones de seguridad y las declaraciones testificales de los Sres, Ildefonso y Inocencio , que no acreditarían la participación del actor en los hechos imputados.

Conviene de nuevo recordar al respecto que la simple discrepancia sobre la valoración de la prueba no tiene eficacia para sustentar la censura jurídica de la sentencia, al ser contraria a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la propia LRJS, que faculta al Juez a elegir de entre aquellos medios de prueba los que considere mas atinados objetivamente o de superior valor científico, operación que resulta inamovible en este momento procesal, salvo evidente error fundado en las pruebas antes citadas y sin que ello suponga aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto ( S. del TC nº 44/89, de 28 de febrero) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

En este sentido, la STSJ de Valencia de 6.6.2002 expuso que 'Al manifestarse el recurrente inmerso en una situación de indefensión basada en la valoración arbitraria de la prueba se hace necesario mencionar que el art. 24.1 CE no ampara el derecho a que los Jueces y Tribunales accedan a la pretensión formulada, ni permite convertir a todo Tribunal en una nueva instancia, procediendo a un nuevo juicio sobre los hechos y a una nueva valoración de la prueba que sustituya la ya realizada por los órganos judiciales ( SSTC 31/1981, de 28 de julio [RTC 1981 , 31 ], 55/1982, de 26 de julio [RTC 1982 , 55 ], 164/1998, de 14 de julio [RTC 1998 , 164 ], 174/1985, de 17 de diciembre , 164/1998, de 7 de abril , 136/1999, de 20 de julio , y 40/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 40], así como AATC 30/1981, de 11 de marzo [ RTC 1981, 30 AUTO], 125/1982, de 24 de marzo , 294/1983, de 15 de junio , 436/1984, de 11 de julio , 484/1984, de 26 de julio [ RTC 1984, 484 AUTO], 345/1991, de 15 de noviembre [RTC 1991, 345 AUTO ] y 207/01 de 22 de octubre [RTC 2001, 207 AUTO]). La función atribuida al órgano judicial al que se encomienda un recurso extraordinario, consiste en dilucidar si ha tenido lugar la actividad probatoria requerida, y si las inferencias lógicas llevadas a cabo no han sido irracionales, arbitrarias, erróneas o absurdas. Cuando no se dan esas infracciones, la credibilidad concedida por el órgano judicial a un determinado instrumento probatorio se sitúa en un plano no revisable. Es decir, que no se puede convertir en una lesión de un derecho constitucional lo que resulta ser una discrepancia con la valoración probatoria realizada por un órgano judicial'.

Sentado lo anterior, funda el recurrente su motivo de censura jurídica precisamente en la insuficiencia de la actividad probatoria para acreditar los hechos de la carta de despido.

No obstante, como reiteradamente hemos expuesto a lo largo de la presente resolución, las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada han sido redactadas por el juzgador en base a la valoración conjunta de todos los medios de prueba practicados, conjugando el resultado de la prueba testifical con la documental obrante en autos.

Así, por lo que hace a los hechos imputados en la carta de despido, por el propio actor se reconoció en su prueba de interrogatorio la realización de la obra cuya irregular construcción se le imputa, así como la utilización de materiales de la empresa que previamente había transportado hasta el lugar de ejecución de la nave. Dicha actividad, no obstante, fue realizada de forma intencionada por el trabajador sin el debido conocimiento formal de su empresa, y así, el Sr. Ildefonso , delineante, manifestó en su prueba testifical que el actor le dijo expresamente que no le pusiera número de referencia el estudio topográfico que le encargó al respecto, lo que consideró, al igual que el Sr. Inocencio , encargado de compras y administración, como una práctica irregular que no se había realizado con anterioridad.

Por otra parte, para la ejecución de la obra el actor no sólo utilizó material de segunda mano, que el Sr.

Inocencio indicó que solo servía para pequeños encargos, sino que encargó al taller la confección del material que consta en el parte de trabajo, de nuevo sin número de proyecto, obrante al folio 280 de las actuaciones.

En suma, la conducta imputada al trabajador, consistente en la utilización de medios personales y materiales de su empresa para la realización de una obra de su propia actividad al margen del procedimiento establecido y en interés propio, ha sido considerada por el juez a quo acreditada conforme al conjunto de las pruebas practicadas, lo que por las razones expuestas, no puede considerarse una conclusión arbitraria e irracional, por lo que no concurre la insuficiencia probatoria a la que se alude en el motivo de impugnación que nos ocupa, procediendo por tanto la desestimación del recurso que nos ocupa y la confirmación de la sentencia.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Feliciano contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almeria, en fecha 1 de Agosto de 2018, en Autos núm. 1103/17, seguidos a instancia de DON Feliciano , en reclamación de DESPIDO, contra ESTRUCTURAS METALICAS AVILA SL, FONDO GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL,debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3304.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3304.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe 'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'