Sentencia SOCIAL Nº 1917/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 48/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM.1917/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 6 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 48/18, interpuesto por Cristina contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 6 de noviembre de 2017, en Autos núm. 1005/16, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Cristina en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6 de noviembre de 2017, por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Tramitado expediente de incapacidad respecto de Cristina , nacida el NUM000 /1958, con D.N.I. NUM001 , de profesión habitual cocinera, por resolución del INSS de 05/10/2016 se denegó a la actora el reconocimiento de incapacidad permanente por considerarse que las lesiones padecidas por la demandante no eran susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar la actora bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le correspondiera, por el tiempo necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones.

El 28/09/2016 se había emitido informe de valoración de capacidad laboral, obrante en autos a los folios 49 vuelto a 52 y por reproducido aquí.

El 03/10/2016 dictamen propuesta, en los que se venía a indicar que la demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en poliartrosis, bursitis subacromial, acromioplastia hombro derecho, dolores poliarticulares, cervicoartrosis, radiculopatía crónica C6 derecha, enfermedad de Dupuytren en ambas manos en grado I y úlcera mixta pretibial.

Segundo.- La demandante padecía a fecha 08/03/2016 una úlcera pretibial de año y medio de evolución, de características mixtas, con gran componente venoso, por la que venían indicadas curas cada tres días y revisiones cada tres meses en servicio de Angiología y Cirugía Vascular, que presentaba tejido cicatrizado a fecha 2/06/2016, pero con lesión eccematosa añadida.

Tercero.- La actora padeció un accidente de tráfico en abril de 2016.

El 09/06/2016 fue asistida en Unidad de Salud Mental, que en informe de tal fecha reseñó como resultado de la exploración realizada a la demandante 'hipotimia, astenia, apatía, anhedonia parcial. Ansiedad en relación con su problema para desplazarse. Crisis de paico cuando coge el coche, por lo que ha acabado evitándolo por completo. Tendencia al aislamiento social. No hay ideación autolítica. No hay síntomas psicóticos. Disminución del aeptito. Insomnio de conciliación' (sic).

El diagnóstico formulado por la Unidad de Salud Mental fue de trastorno adaptativo, prescribiéndose tratamiento farmacológico. El diagnóstico indicado se mantuvo en hoja de evolución de 12/09/2016, en la que también se anotó la referencia de la demandante a empeoramiento tras cierta mejoría referida en julio de 2016.

En noviembre de 2016 el diagnóstico era de trastorno depresivo mayor y en marzo de 2017 trastorno adaptativo, reacción mixta de ansiedad y depresión.

Cuarto.- La demandante viene diagnosticada por servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología de bursitis subacromial, acromioplastia de hombro derecho, dolores poliarticulares, enfermedad de Dupuytren en ambas manos grado I, radiculopatía crónica C6 derecha y cervicoartrosis.

A fecha 10/12/2015 presentaba limitación dolorosa de la movilidad de ambos hombros en elevación y abducción y en columna cervical movilidad dolorosa en prácticamente todos los arcos de movimiento, sin déficit neurológico.

No se apreció necesidad de tratamiento quirúrgico y fue derivada a atención primaria para tratamiento sintomático.

Un estudio neurofisiológico realizado en octubre de 2015 permitió concluir la existencia de hallazgos compatibles con una afectación radicular leve crónica en los músculos tríceps, braquídeorradial y flexor radial del carpo derecho dependientes de la raíz C6.

Quinto.- El 27/09/2016 fue asistida en servicio de urgencias por dolor en rodilla, tobillo y pie derechos que la demandante decía originados por caída el día anterior, sin deformidad ni lesiones óseas apreciables en radiografía.

A fecha 29/09/2016 deambulaba con ayuda de muleta y portaba rodillera en rodilla derecha por la contusión del día 27/09/2016. Existía limitación dolorosa a la movilidad de ambos hombros en elevación y abducción a 100º, la rotación interna permitía alcanzar la cara posterior del glúteo y la rotación externa era posible hasta 45º. La movilidad de columna cervical era dolorosa en prácticamente todos los arcos de movimiento, sin signos clínicos de afectación radicular. El balance muscular permanecía en grado 5/5 y las manos evidenciaban retracción palmar más intensa en la derecha, con dedos 4º y 5º en resorte.

Sexto.- Por la enfermedad de Dupuytren la actora fue intervenida en diciembre de 2016, con derivación a Traumatología desde servicio de Medicina Física y Rehabilitación el 28/04/2017 por posible lesión del nervio cubital.

Séptimo.- En marzo de 2017 se le ha diagnosticado alergia al cobalto y al dicromtao potásico.

Octavo.- El 13/07/2017 fue asistida en Servicio de Traumatología, que diagnosticó a la demandante de fibromialgia, con 16/18 puntos fibrosíticos positivos, con algún nódulo de Heberden, ausencia de artritis y movilidad conservada a todos los niveles sin tumefacción articular. Se recomendó a la actora ejercicio moderado y técnicas de relajación, así como continuar con tratamiento prescrito por salud mental y el sintomático que pudiera indicarse por atención primaria.

Noveno.- La base reguladora de una eventual prestación por incapacidad permanente derivada de enfermedad común ascendería a la cantidad de 915,94 € mensuales.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Cristina , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestimaba la demanda presentada por Doña Cristina por la que interesaba le fuese reconocido la IPA o, subsidiariamente, la IPT para su profesión de cocinera. Contra dicha decisión se alza la trabajadora en recurso que, en un primer motivo y por correcto cauce procesal, postula se modifique el ordinal octavo de los hechos probados AL QUE, CON APOYO EN LOS FOLIOS 67 Y 69, OFRECE LA SIGUIEWNE REDACCION: 'OCTAVO.-El 13/07/2017 fue asistida en Servicio de Traumatología, que diagnosticó a la demandante de fibromialgia, con 16/18 puntos fibrosíticos positivos, con algón nódulo de Heberden, ausencia de artritis y movilidad conservada a todos los niveles sin tumefacción articular. Se recomendó a la actora ejercicio moderado y técnicas de relajación, así como continuar con tratamiento prescrito por salud mental y el sintomático que pudiera indicarse por atención primaria. En tratamiento actual con fentanilo 25 mcg transdèrmico, tramodol, venlafaxina, mirtazapina, diclofenaco y diazepam', Excema subagudo derviado de alergia a cobalto y dicromato potásico.' Prácticamente la redacción propuesta es la misma recogida en los ordinales séptimo y octavo de la decisión judicial por lo que deviene a intrascendente y la relevancia como destaca, de lo que es tratamiento medicinal, no tiene el relieve que expresa. No ha lugar a lo postulado por cuanto respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

b) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

En éste supuesto no se dan tales requisitos y, como tiene reiterado ésta Sala la Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que ,de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Por demás, ha de tenerse presente que, en materia de invalidez, se ha reiterado por el Tribunal que, en aquellos casos de incorporación al proceso de dictámenes contradictorios, han de predominar, a efectos probatorios, aquellos en que se apoyó el Magistrado por aquella facultad a la que antes se hizo referencia.

No apreciándose error en dicha valoración, la cual se ha hecho conforme a las reglas de apreciación conjunta de la prueba y de la sana crítica, se ha de desestimar la revisión fáctica postulada Segundo.- Se denuncia, en el que es tercero de los motivos y por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS, que la decisión judicial infringe por inaplicación los Arts 193 y 194 de la LGSS. Pues bien, analizando el reproche que se hace desde la óptica de la infracción de normas de la Seguridad Social, de aplicación, es de tener en cuenta que, en la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Pues bien, en éste orden de cosas la Juzgadora razona en el Tercero de sus F.J. sobre las secuelas que sufre quien acciona y las pone en relación con 'la profesión de cocinera' y ésta Sala, analizada la correlación entre la que es su profesión habitual y sus dolencias, ha de concluir que la solución no puede diferir de la dada en la instancia. Todo sin perjuicio, como es lógico, que en momentos álgidos de sus padecimientos pueda acogerse a la IT prevista al efecto. Siendo ello así, de no estar en aquel grado subsidiariamente solicitado, menos aún ha de considerarse esté en el superior de incapacidad permanente absoluta. Se dice en la resolución judicial en los ordinales primero, séptimo y octavo de los hechos probados que 'El 03/10/2016 dictamen propuesta, en los que se venía a indicar que la demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en poliartrosis, bursitis subacromial, acromioplastia hombro derecho, dolores poliarticulares, cervicoartrosis, radiculopatía crónica C6 derecha, enfermedad de Dupuytren en ambas manos en grado I y úlcera mixta pretibial.

En marzo de 2017 se le ha diagnosticado alergia al cobalto y al dicromtao potásico.

El 13/07/2017 fue asistida en Servicio de Traumatología, que diagnosticó a la demandante de fibromialgia, con 16/18 puntos fibrosíticos positivos, con algún nódulo de Heberden, ausencia de artritis y movilidad conservada a todos los niveles sin tumefacción articular. Se recomendó a la actora ejercicio moderado y técnicas de relajación, así como continuar con tratamiento prescrito por salud mental y el sintomático que pudiera indicarse por atención primaria' y es patente que dichas secuelas, con las repercusiones que tienen, no alcanzan la invalidez permanente, absoluta o total, que interesa quien acciona.

Aquella invalidez postulada subsidiariamente, la IPT, es la que imposibilita al trabajador para el desarrollo de las principales o fundamentales tareas de su profesión lo que, en éste caso, no sucede. Las dolencias de la trabajadora, a las que hemos hecho referencia, no han roto la correlación entre posibilidades de actuación profesional de la actora y aquellas tareas propias de su profesión y, en dicho orden de cosas, ésta Sala hace suyo en razonamiento de la Magistrado siendo claro que dicha IPT es una imposibilidad para el 'desarrollo de todas o las nucleares tareas de su profesión habitual' y esto no sucede en éste caso. Partiendo de dicha base, es patente que no puede considerársela en la que es de grado superior, la IPA y que, como es sabido, se define en la norma que se dice inaplicada como 'aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio 'siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, recogida en ss tales como las de 16 de Febrero de 1984, 22 Enero 90 y 19 Julio de 1989, que inválido absoluto es aquel que carece de posibilidades reales de actuación profesional, con asistencia habitual al lugar de trabajo, prestación de una jornada y atención a una tarea, la solución no puede diferir de la dada en la decisión judicial que se combate. Con desestimación del recurso la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Cristina contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 6 de noviembre de 2017, en Autos núm. 1005/16, seguidos a instancia de Cristina , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.48/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.48/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.