Sentencia Social Nº 1917/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 587/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 587/18
Recurso de Suplicación 587/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1917/2019
En el Recurso de Suplicación 000587/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de julio de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000851/2015, seguidos
sobre indemnización daños y perjuicios, a instancia de D. Severino , asistido por el Letrado D. David Díez
Pascual contra LEVANTINA Y ASOCIADOS MINERALES SAU, asistidos por el Letrado D. Sergio Santana
Bertrán y AIG EUROPE, asistido por el Letrado D. Angel Manuel González Martínez, y en los que es recurrente
LEVANTINA Y ASOCIADOS MINERALES SAU y AIG EUROPE, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/
a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Severino frente a LEVANTINA Y ASOCIADOS MINERALES, SAU y AIG EUROPE, debo CONDENAR Y CONDENO a los mismos al abono solidario de la cantidad de 188.261,17 euros, teniendo en cuenta no obstante el limite económico fijado en la póliza para la aseguradora con deducción de la franquicia.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: Severino , mayor de edad, con NIF n.º NUM000 y AFSS n.º NUM001 ha venido prestando servicios para LEVANTINA Y ASOCIADOS MINERALES, SAU, con CIF n.º A-84433515 y dedicada al corte y tallado de piedra, como oficial 3º (marmolista en pulido de tabla) en virtud de contrato CT 402 con antigüedad de 18-10-2011 y salario de 44,47 euros/d brutos incluida p.p. paga extra, siendo aplicable a la relación el c.colectivo de Mármoles y Piedras de Alicante, teniendo aseguradas las contingencias profesionales en Mutua Maz y suscrita la mercantil póliza de responsabilidad civil n.º NUM002 con sublimite asegurado por victima para patronal de hasta 600.000 euros - franquicia 1.500 euros con AIG Europe.

SEGUNDO: El 27-2-2012 el actor sufre accidente de trabajo que se recoge en parte por la empresa y que se describe como 'el trabajador se encontraba realizando supervisión del estado de tablas cuando vio que una estaba rota y se subió a la tabla sin parar la maquina y su propio peso hizo que se rompiera la tabla quedando aprisionada la pierna' por el que se iniciaría expediente de IP ante el INSS que emite a fecha 1-10-2013 informe de síntesis que relata los antecedentes 'fractura de tobillo izquierdo y s. compartimental y posteriormente trombosis de la vena tibial posterior distal en maleolo interno. Fue intervenido y presenta cicatriz queloide dolorosa y pegada a planos profundos por lo que se reintervino el 8-11-12. actualmente presenta cicatriz de 30 cm en cara interna de pierna izda, dolorosa a la palpación que irradia a 1º dedo de pie, siendo también dolorosa al apoyar (..)', fijando como deficiencias significativas 'fractura de tobillo izdo síndrome compartimental MII', limitaciones 'cicatrices queloides en pierna izda con efecto antiestético y dolores a la palpacion. Limitación de la flexión dorsal tobillo izdo' y conclusiones 'secuelas que limitan para manejo de cargas bipedestacion prolongada y deambulación autónoma', concediéndosele la IPT tras dictamen del EVI de 3-10-2013 sobre BR 1.980,08 euros/m en un 55% o 1.107,71 euros netos con efectos de 11-10-2013 y que, tras inicio de expediente de revisión de grado con nuevo informe de síntesis de fecha 3-11-2014 que ratifica las dolencias y dictamen del EVI fechado a 6-11-2014, es nuevamente avalada por el INSS con fecha salida 12-11-2014.

TERCERO: A resultas del accidente se presenta denuncia ante la inspección de trabajo en fecha 26-9-20145 en materia de recargo de prestaciones, solicitando la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad al aseverar que la maquina pulidora no estaba en condiciones aptas para el trabajo dada la escasez de sistemas de prevención y porque estaban trabajando 3 operarios cuando eran necesarios al menos 4, la espera de 1h para ser atendido por facultativo ya que nadie podía parar la maquina así como la ausencia de ambulancia para poder ser trasladado y aminorar el resultado de la lesión, emitiéndose informe por la Inspección fechado a 26-2-2015 la cual, efectuadas las oportunas averiguaciones que incluyen comparecencia y aportación documental por la empresa y servicio de prevención, concluye con que 'no se considera exista infracción a apreciar genéricamente suficiente, dado las circunstancias señaladas en los puntos anteriores, y sin que quepa entrar por parte de esta inspección, por no ser competente, en la calificación médica del grado del accidente, calificado como leve por personal facultativo habilitado, sin que se lleve de momento actuación alguna más al efecto.'

CUARTO: Existe informe de identificación y evaluación de riesgos laborales emitido el 25-11-2014 y referido al especifico trabajo de operador pulido de tabla que es lo que era el actor, en cuyo folio 10 de 37 se establece expresamente la prohibición de tránsito por encima de las mesas transportadoras, concretamente el código 0101 CAÍDA DE PERSONAS A DISTINTO NIVEL, riesgo 'TRANSITO POR ENCIMA DE LAS MESAS TRANSPORTADORAS' y medidas preventivas y/o correctoras, 'se prohíbe subirse encima de las lineas de trabajo, con estas en funcionamiento, dado el elevado riesgo de atrapamiento que representa; así como posibles tropiezos y caídas. Se emplearán las pasarelas instaladas al efecto, para cruzar a ambos lados de las lineas de producción', una evaluación de riesgos inicial a 30-11-2009, revisado en 3-5-2012 y último de 5-9- 2014, así como un profesiograma del actor de 2-4-2013.

Igualmente existe Certificado de formación n.º 2011.00001 por el que se acredita que el actor ha llevado a cabo en 14-10-2011 acción formativa de 10h semipresenciales de los puestos de trabajo de operador de carretillas elevadoras general, de grúas general, de flejado -cerrado cajones/preparado -cerrado bundle, de linea de pulido y refuerzo y multidisco, disco puente y manual, y de forma complementaria formación legal básica en PRL, productos químicos, equipos de protección individual, manejo manual de cargas, situaciones de emergencia y primeros auxiliaos, en virtud de lo cual se autoriza expresamente al actor para el uso de grúas puente, pórtico y polipasto, carretillas elevadora y cualquier maquinaria intrínseca al desarrollo de la labor en el puesto/s de trabajo al que el trabajador está adscrito. En reconocimiento medico de fecha 14-10-2011 por inicio de actividad del Servicio de Prevención Mancomunado de la Industria del Mármol, se declara al actor APTO para la labor de operador de pulido de tabla, entregándosele asimismo el EPI (equipo de protección individual) con fecha 14-10-2011 consistente en botas de seguridad, tapones, casco y guantes, según firma del propio actor según listado de cada elemento. Finalmente, existe Declaración de CE de Conformidad fechada a 9-3-2005 de que las máquinas RULLIERA MOTORIZATA mod. 200 RLM-SEL matricula H ..../.... y LUCIDATRICE mod. NP 2200 09+09+RX matricula Y .... , cumplen las normas que a continuación se enumeran.

QUINTO.- Según fotografías de la zona del accidente obrantes en el informe del Servicio Mancomunado de PRL que incluyen una recreación del accidente, la mesa circulante sobre la que se colocan las tablas de mármol solo tiene acceso por un lado ya que el otro está pegado en toda su extensión a la pared, poseyendo el actor unas rodilleras unidas al expediente que le fueron dadas (no se encontraban en los elementos del EPI) a fin de solucionar problemas con las tablas, sin que se parara la máquina antes de suceder el accidente.

SEXTO.- El actor fija la cantidad de 188.261,17 euros a reclamar desglosada en 86.813,17 euros por lesiones -tabla V Baremo- 561 días imp (58,41 euros/d) o 32.768,01 euros + días hosp (71,84 euros/d) o 2.442,56 euros, 21p perjuicio fisiológico a 1.258,60 euros el punto o 26.430,60 euros + 20p por perjuicio estético a 1.258,60 euros el punto o 25.172 euros y factor de corrección de 101.448 euros, todo ello desglosado en el antecedente fáctico Sexto de la demanda que se da por reproducido. SÉPTIMO.- En fecha 9-9-2015 se lleva a cabo acto de conciliación ante el SMAC con resultado de 'intentado sin efecto' respecto de la aseguradora y 'sin avenencia' respecto de la empresa, tras lo cual se presenta demanda en Decanato el 3-11-2015.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada LEVANTINA Y ASOCIADOS MINERALES SAU y AIG EUROPE, habiendo sido impugnada por la parte demandante D. Severino . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por el trabajador frente a la empresa Levantina y Asociados Minerales, SAU y Aig Europe y condeno a ambas empresas al abono solidario de la cantidad de 188.261,17 euros, teniendo en cuenta no obstante el limite económico fijado en la póliza para la aseguradora con deducción de la franquicia. Frente a esta sentencia interpone recurso de suplicación la empresa Levantina y Asociados Minerales, SAU y la entidad Aig Europe Limited, Sucursal en España, siendo impugnados ambos recursos por la parte actora.

En el primer motivo del recurso de suplicación de la empresa Levantina y Asociados Minerales SAU, con amparo procesal en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita la declaración de nulidad de la sentencia impugnada y la reposición de los autos al momento de dictarse sentencia, denunciando vulneración del art. 97.2 de la LRJS y artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 9.3 y 24 de la Constitución Española , alegando la parte recurrente, que existe incongruencia interna en el razonamiento de la sentencia recurrida que ha generado indefensión al no constar las normas que resultan aplicables y la forma en que han sido interpretadas, realiza también la parte recurrente su particular valoración sobre los hechos y denuncia la falta de explicación del Juzgador de instancia de como alcanza la convicción respecto de las afirmaciones recogidas en la fundamentación jurídica de la sentencia, sin que se haga razonamiento alguno respecto del proceso lógico deductivo.

Pero el motivo no puede alcanzar éxito. La sentencia impugnada cumple con las exigencias del artículo 97 de la LRJS declara los hechos que considera acreditados, y si bien instala en la fundamentación jurídica extremos que constituyen hechos probados, ello, aunque debe ser excepcional, no resulta prohibido por la normativa procesal, ni pueden las partes considerarse indefensas por cuanto nada impide a las partes interesar su revisión como si se tratara de hechos establecidos en lugar idóneo. Respecto de la ausencia de normas que resulten aplicables o infringidas por la sentencia impugnada, ello tampoco genera indefensión a la parte recurrente, por cuanto la sentencia impugnada apreciando los elementos de convicción y tras declarar los hechos que ha estimado probados ha hecho referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a tal conclusión, así como ha fundamentado el sentido del fallo, como se desprende de su simple lectura, en la que se indica la acción de la empresa que considera inadecuada y de la que surge su responsabilidad, lo que permite a las partes condenadas establecer su defensa en función de los argumentos ofrecidos por la sentencia impugnada. Sin olvidar que la nulidad de actuaciones es un remedio extremo, que solo debe apreciarse cuando efectivamente se ha producido una infracción material del derecho de defensa, lo que no se da en este caso.



SEGUNDO. - Con amparo procesal en el art. 193 b) de la LRJS se interesa por la empresa Levantina y Asociados Minerales, SAU la revisión de los hechos declarados probados y en concreto se solicita la modificación del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, para que se sustituya por la siguiente redacción: 'Según fotografías de la zona del accidente obrantes en el informe del Servicio Mancomunado de PRL y el profesiograma de Operador de Pulido de Tabla, el proceso comienza cuando el operario de la grúa puente deposita en la giratoria de entrada, el paquete de tablas de mármol o de piedra caliza, que van a ser sometidos al ciclo de masillado y pulido. El carro captura el material posicionado en el caballete y lo deposita en horizontal sobre la mesa de rodillos, iniciando el recorrido en automático durante el paso por la línea (calibrado, masillado y pulido) que es controlado por el operario. La mesa circulante cuenta con dos grúas situadas una al principio de la mesa y la otra al final de la misma, su función consiste en habilitar la tabla para que ésta se desplace de forma horizontal por todo el recorrido y sea recogida, la tabla, al final de la mesa circulante.

Las grúas tienen un uso exclusivo en la fase de inicio y final de la operativa sin que esté habilitado su funcionamiento en fase alternativa (de masillado o pulido) para el supuesto de anomalía.

En caso de anomalía en fase intermedia por la posibilidad de sufrir un atrapamiento entre rodillos de las mesas, cabezales y propias tablas y para el caso de rotura de la misma, la evaluación de riesgos contempla el riesgo en el apartado 11.3 y señala que queda prohibido subirse en las tablas para realizar operaciones. Para el caso irremediable de tener que posicionarse sobre la tabla se deberá parar toda la línea, insertando una de las setas de emergencia y colocando un cartel en el cuadro de control con la leyenda 'no conectar, personal trabajando', en todo caso estando prohibido posicionarse sobre las tablas estando en funcionamiento la línea'.

Revisión fáctica que no puede alcanzar éxito. En primer lugar, es reiterada la doctrina que sostiene que, si se ampara la modificación fáctica en el mismo documento que ha servido de base a la sentencia que se recurre, no pueden ser combatidos los hechos declarados probados si han sido obtenidos por el Magistrado del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso, lo que ocurre en el presente supuesto.

Pero junto a lo anterior debe tenerse en cuenta que en la modificación fáctica interesada respecto del párrafo primero y del segundo se utiliza el profesiograma de Operador de Pulido de Tabla para explicar como comienza la operación y como termina, describiendo la actividad en aquello que interesa a la parte recurrente, pero en la revisión no describe la actividad en la fase intermedia, y el texto que se postula no resulta directamente de la documentación a la que alude, sin necesidad de conjeturas, ni de hipótesis, ni razonamientos, mientras que en el hecho quinto de la sentencia impugnada, el Juzgador de instancia basado en el conjunto de la prueba practicada explica la situación de la mesa donde se colocan las tablas de mármol, por donde tiene el acceso, que le fueron dadas al trabajador por la empresa unas rodilleras para solucionar problemas con las tablas, sin que parara la máquina antes de suceder el accidente, y ello no ha sido desvirtuado por la parte recurrente, que además lo pretende introducir en la forma que le parece más oportuno a sus intereses en la revisión fáctica que propone para el tercer párrafo de su revisión fáctica. Y no debe olvidarse que se ha de evidenciar el error del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible y ello no se produce en el caso que nos ocupa. Y no puede aceptarse la modificación, pues de aceptarse se estaría sustituyendo por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez 'a quo', más objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas.



TERCERO. - En el recurso de suplicación interpuesto por la empresa AIG EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, en su primer motivo con amparo procesal en el art. 193 b) de la LRJS se interesa la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal octavo y el siguiente texto: '... la parte demandante aporta como prueba al acto del juico unas rodilleras que supuestamente utilizaba el trabajador para subirse en la mesa transportadora. Dichas rodilleras y su utilización no constan en el Informe de la Inspección de Trabajo emitido en su día...' , pero la adición fáctica no puede alcanzar éxito ya que no se pide la revisión del hecho probado quinto donde ya se indica que el actor poseía unas rodilleras que le fueron dadas a fin de solucionar problemas con las tablas. Pero tampoco debe prosperar esta adición ya que no se ampara en prueba documental o pericial alguna como exige el art. 193 de la LRJS , y se trata de una alegación de prueba negativa y no puede fundarse la revisión en la simple alegación de inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado como reitera la doctrina del Tribunal Supremo.



CUARTO.- En el recurso de suplicación de la empresa Levantina y Asociados Minerales, SAU respecto del derecho denuncia con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la Ley Rituaria Laboral , cuando debió referirse al art. 193 c) de la nueva LRJS , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción del art. 5 apartados a ), b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 1.101 , 1.103 y 1.104 del Código Civil , así como la jurisprudencia dictada en materia de responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo, alegando, en síntesis, que no concurren en el caso que nos ocupa, ni un acto u omisión culposo, derivado de la falta de diligencia, ni un resultado dañoso, ni un nexo causal entre aquella acción u omisión y el resultado dañoso producido, sin que en todo accidente profesional haya de existir responsabilidad empresarial, que estaba prohibido subirse en las tablas para realizar operaciones y que para el caso de tener que subir a la tabla se deberá parar la línea, alegando que la causa directa y eficiente del accidente de trabajo sufrido por el demandante fue la imprudencia cometida por el mismo, su propia temeridad y el incumplimiento de las normas de seguridad en el puesto de trabajo, por lo que procede la revocación de la sentencia de instancia en todos sus extremos.

Por su parte la empresa AIG Europe Limited, Sucursal en España, en su segundo motivo de su recurso se alega infracción de las siguientes normas art. 97.2 de la LRJS , art. 218.2 de la LEC , art. 24 de la CE , arts. 14, 14.2 , 15.2 y 17.1 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , art. 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981 , art. 1.183 del Código Civil , art. 5 a ), b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 1.101 , 1.103 y 1.104 del Código Civil , alegando, en síntesis, que la sentencia impugnada evidencia una manifiesta falta de fundamentación jurídica y motivación, no se menciona que jurisprudencia se ha incumplido por la empresa, cuales son las normas aplicables al caso, que la sentencia es incongruente, pero estas alegaciones ya han sido resueltas por esta Sala en el primer fundamento de derecho de la presente sentencia por lo que su reiteración resulta innecesaria.

Continua el recurso de la empresa AIG Europe Limited, Sucursal en España, alegando que se trata de una acción imprudente del trabajador actor, que de ser temeraria habría determinado la falta de responsabilidad empresarial y de considerarse imprudencia profesional debería establecerse la compensación de culpas fijando por lo tanto la condena en la mitad de la indemnización que se solicita (94.130,58 euros), sin que la Juzgadora determine qué tipo de imprudencia se ha producido, por lo que considera que ha concurrido una imprudencia temeraria por parte del trabajador y ello determina la falta de responsabilidad empresarial.

Dada la coincidencia de los planteamientos y alegaciones efectuados por la empresa Levantina y Asociados Minerales, SAU y la entidad AIG Europe Limited, Sucursal en España, en cuanto al derecho, procede abordar conjuntamente el análisis de ambos motivos de los recursos.

Los hechos declarados probados, tanto los adecuadamente establecidos en la premisa histórica, como los impropiamente asentados en la fundamentación jurídica con valor factico, en lo trascendente para esta Litis, ponen de relieve que el actor ha venido prestando sus servicios para la empresa Levantina y Asociados Minerales, SAU, dedicada al corte y tallado de piedra, como oficial 3º (marmolista en pulido de tabla), teniendo suscrita la mercantil póliza de responsabilidad civil con sublimite asegurado por victima para patronal con franquicia de 1.500 euros con AIG Europe. Con fecha 27-2-2012 el actor sufrió un accidente de trabajo cuando el trabajador se encontraba realizando la supervisión del estado de tablas cuando vio que una estaba rota y se subió a la tabla sin parar la máquina y su propio peso hizo que se rompiera la tabla quedando aprisionada la pierna, concediéndole al actor una invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual.

Tras efectuar denuncia a la Inspección de Trabajo se concluye por este Organismo que no se considera que exista infracción.

En el informe de identificación y evaluación de riesgos laborales emitido el 25-11-2014 y referido al especifico trabajo de operador pulido de tabla, que es lo que era el actor, se establece expresamente la prohibición de tránsito por encima de las mesas transportadoras, concretamente el código 0101caida de personas a distinto nivel, riesgo 'Tránsito por encima de las mesas transportadoras' y medidas preventivas y/o correctoras, 'se prohíbe subirse encima de las líneas de trabajo, con estas en funcionamiento, dado el elevado riesgo de atrapamiento que representa; así como posibles tropiezos y caídas. Se emplearán las pasarelas instaladas al efecto, para cruzar a ambos lados de las líneas de producción', una evaluación de riesgos inicial a 30-11-2009, revisado en 3-5-2012 y último de 5-9-2014, así como un profesiograma del actor de 2-4-2013.

El actor ha llevado a cabo en 14-10-2011 acción formativa de 10 horas semipresenciales de los puestos de trabajo de operador de carretillas elevadoras general, de grúas general, de flejado -cerrado cajones/preparado -cerrado bundle, de línea de pulido y refuerzo y multidisco, disco puente y manual, y de forma complementaria formación legal básica en PRL, productos químicos, equipos de protección individual, manejo manual de cargas, situaciones de emergencia y primeros auxilios, en virtud de lo cual se autoriza expresamente al actor para el uso de grúas puente, pórtico y polipasto, carretillas elevadora y cualquier maquinaria intrínseca al desarrollo de la labor en el puesto/s de trabajo al que el trabajador está adscrito. En reconocimiento médico de fecha 14-10-2011 por inicio de actividad del Servicio de Prevención Mancomunado de la Industria del Mármol, se declara al actor APTO para la labor de operador de pulido de tabla, entregándosele asimismo el EPI (equipo de protección individual) con fecha 14-10-2011 consistente en botas de seguridad, tapones, casco y guantes, según firma del propio actor según listado de cada momento.

En el hecho probado quinto se indica que según fotografías de la zona del accidente obrantes en el informe del Servicio Mancomunado de PRL que incluyen una recreación del accidente, la mesa circulante sobre la que se colocan las tablas de mármol solo tiene acceso por un lado ya que el otro está pegado en toda su extensión a la pared, poseyendo el actor unas rodilleras unidas al expediente que le fueron dadas (no se encontraban en los elementos del EPI) a fin de solucionar problemas con las tablas, sin que se parara la máquina antes de suceder el accidente.

En el presente caso existía un trozo de tabla roto que obstaculizaba el tránsito de las demás tablas, lo que determinó que el actor se subiera a la tabla para arreglarlo, y esta conducta se produce por el hecho de que las tablas circulaban por una mesa que no tenía ambos lados libres sino uno y solo uno, por lo que no podían haber operarios a ambos lados para evitar tener que subirse, y si bien en el profesiograma del puesto de trabajo de pulido del actor se indica que en el caso de que el operario este ubicado al final de la línea de pulidor, este verificara la calidad de terminación del producto y controlara la correcta velocidad de la línea, mientras que en el trabajo de masillado, que no es el caso, se realiza de pie en paralelo a la circulación de la tabla y es realizada por dos operarios uno a cada lado de la línea que pueden intercambiar el puesto, y siendo así que el actor en el momento del accidente se encontraba en la zona de pulido y no de masillado, que como ya se anticipó la zona de pulido tiene uno de los lados pegado a la pared y que no exigía la presencia de dos empleados uno a cada lado, sin que existiera pasarela para cruzar a ambos lados de las líneas de producción, y aunque en el profesiograma se alude a que 'caso de detectar tablas en mal estado, se depositaran en un lugar distinto al del resto de las tablas, para su posterior tratamiento, retirada, etc. Esta labor se realizara mediante el uso de una grúa de elevación tipo pluma, de forma que el operario que está en la salida coge la tabla con una pinza y la deposita en un caballete tipo peine...', es lo cierto, que esa no era la solución en este caso, ya que el trozo de tabla roto no se encontraba al final sino en un punto intermedio de la línea y obstaculizaba el tránsito de las demás tablas, por lo que debía abordarse el problema en el punto de la incidencia, donde no había grúa para solucionar tal contratiempo y tampoco había operarios a cada lado de la mesa o cinta transportadora que permitiera solucionar la cuestión, sin necesidad de subirse a la tabla, ya que la acción de subirse a las tablas en movimiento para realizar operaciones o de transitar por ellas estaba prohibido, tanto por el informe de Identificación y evaluación de riesgos laborales de la empresa, como por la evaluación de riesgos de la empresa para la que trabajaba el actor, pero junto a esta prohibición los hechos declarados probados asentados en la fundamentación jurídica de la sentencia, se afirma por el delegado sindical y admite que 'se sabe perfectamente está prohibido hacer', y añade que sin embargo en la práctica sí que se llevaba a cabo esta operación con rodilleras reforzadas suministradas a los empleados, y también se establece que subirse a la tabla rodante era habitual, lo que se desprende de la prueba testifical.

En relación al hecho de subirse a la tabla consta prohibido para realizar operaciones según la Evaluación de Riesgos Laborales donde también se indica que en el caso irremediable de tener que posicionarse sobre la tabla se deberá parar toda la línea, y en el Informe de Identificación y Evaluación de Riesgos Laborales apartado 0101 sobre caída de persona a distinto nivel se prohíbe subirse encima de las líneas de trabajo con estas en funcionamiento, luego si existía tal prohibición pero en la práctica si se realizaba esta conducta prohibida cuando la línea de trabajo estaba funcionado o tabla rodando, usando para ello unas rodilleras reforzadas, aunque sea cierto que el trabajador debía conocer por la formación recibida, que estaba prohibido ascender a la parte superior de la cinta transportadora en movimiento, no obstante nos encontramos con la práctica empresarial que de forma habitual permitía subir a la tabla rodante y realizaba tal cometido con rodilleras reforzadas suministradas a los empleados, sin que conste que existiera en el lugar del accidente pasarelas instaladas al efecto para cruzar a ambos lados de las líneas de producción.

El que la Inspección de Trabajo no tuviera conocimiento de determinadas prácticas en la empresa o de la entrega de las rodilleras reforzadas suministradas a los empleados no impide que se valoren en este proceso a los efectos de la responsabilidad empresarial en el accidente.

Nos encontramos, según los hechos declarados probados, con el incumplimiento por parte de la mercantil de su propio plan de prevención de riesgos laborales, al permitir actuaciones que iban en contra de lo establecido en el mismo. Y aunque pudiera considerarse que hubo una actuación imprudente por parte del trabajador al subirse a la tabla rodante, mientras estaba en movimiento y no paro la línea, y aunque esta conducta es calificada por las partes recurrentes como imprudencia temeraria, debe concluirse que aun cuando este trabajador tenía la formación e información adecuada, su cumplimiento defectuoso o incluso su incumplimiento estuvo guiado quizás, por la práctica habitual realizada en la empresa o por la confianza en la práctica profesional, que le hizo considerar que no ocurriría lo que aconteció, o sencillamente porque no se podía parar la máquina por problemas de funcionamiento, extremo que con valor factico se deja establecido en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, sin que se indiquen cuáles eran estos problemas, todo lo cual no permite calificar de imprudencia temeraria tal actuación del empleado. Sin que esta actuación sea suficiente para desvirtuar hacia el referido trabajador la responsabilidad que compete a la empresa. Por cuanto la empresa tiene por un lado la obligación de vigilar que sus empleados cumplan las normas aplicables porque la empresa está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Y la obligación empresarial no se agota con facilitar a los trabajadores la información y los medios de protección normales y adecuados, sino que también está obligada a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones que deben tender a la prevención de imprudencias profesionales. Y en el presente supuesto se venían dejando de cumplir de forma habitual el propio plan de prevención de riesgos laborales, de lo que se deduce la existencia de nexo causal en consentir de forma habitual el referido incumplimiento por las empresas y el resultado producido, siendo la conducta omisiva del empresario la causa eficiente del daño producido al trabajador, procediendo, en atención a lo expuesto, a desestimar el motivo del recurso de la empresa y de la otra entidad demandada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de LEVANTINA Y ASOCIADOS MINERALES SAU y AIG EUROPE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.

5 de los de Alicante, de fecha 24 de julio de 2017 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal.

Manténgase el aseguramiento prestado hasta que en ejecución de sentencia se resuelva sobre dicho aseguramiento. Cada parte recurrente abonara en concepto de honorarios de letrado a la parte recurrida impugnante de sus respectivos recursos la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 . Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.